外商投資企業(yè)法與公司法的法律沖突與法律適用國際法論文

　　1979年7月，當(dāng)全國人大通過中國第一個(gè)正式的企業(yè)法——《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱合資企業(yè)法)的時(shí)候，中國還沒有其他形式的企業(yè)立法，甚至連最基本的企業(yè)法——公司法也沒有。這使合資企業(yè)法以及其后陸續(xù)頒布的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱合作企業(yè)法)和《外資企業(yè)法》在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)，自成體系，獨(dú)往獨(dú)來了十幾年。1993年12月《中華人民共和國公司法》的頒布，使外商投資企業(yè)法與公司法的銜接問題第一次擺到了人們面前，將它們納入企業(yè)法的統(tǒng)一體系并予以適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，成為公司法頒布后企業(yè)法立法及其理論實(shí)踐面臨的新任務(wù)。盡管《公司法》的立法者早對(duì)此給予了充分的注意，并在第18條中作出專門規(guī)定：”外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”然而，由于這些法律頒布的時(shí)間相差了十幾年，相關(guān)法律之間應(yīng)有的協(xié)調(diào)和分工對(duì)它們來說顯然無法苛求，而后來的面向所有公司企業(yè)的公司法也難以顧全很早頒布的外商投資企業(yè)法，這就留給了立法者和法學(xué)者許多需要進(jìn)一步探討解決的問題。

　　一、外商投資企業(yè)的法律類型

　　中國的外商投資企業(yè)，是指依照中華人民共和國法律，在中國境內(nèi)設(shè)立的、部分或全部資金來自境外，外國投資者因此對(duì)企業(yè)具有相應(yīng)的支配、控制權(quán)的企業(yè)。外商投資企業(yè)的基本法律特征：(1)它是依照中華人民共和國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè);(2)企業(yè)的資金部分或全部是由外國投資者投入的;(3)外國投資者對(duì)外商投資企業(yè)享有全部或部分的控制權(quán)。所以，中國的外商投資企業(yè)是國際私人資本對(duì)中國進(jìn)行直接投資的方式。

　　依照現(xiàn)行外商投資企業(yè)法，外商投資企業(yè)主要以三種法律形式存在，即：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)及外資企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱合營企業(yè))是指中國合營者與外國合營者依照《合資企業(yè)法》等有關(guān)法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的共同投資、共同經(jīng)營、按出資比例分享利潤、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與虧損的企業(yè)。中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱合作企業(yè))是中國合營者和外國合營者依照《合作企業(yè)法》，在中國境內(nèi)設(shè)立的、由合同確立雙方權(quán)利和義務(wù)、并根據(jù)合同從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)。外商企業(yè)則是依照《外資企業(yè)法》，在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。

　　在上述三種企業(yè)形式中，外資企業(yè)的特點(diǎn)十分突出，它是由外國個(gè)人、企業(yè)、公司或其他經(jīng)濟(jì)組織單獨(dú)投資、單獨(dú)經(jīng)營、單獨(dú)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。而合資企業(yè)與合作企業(yè)之間則有許多相似、甚至相同之處，但二者仍有著基本的差別，即合資企業(yè)是股權(quán)式組織，而合作企業(yè)是契約式組織。合資企業(yè)各方的各種投資形式包括現(xiàn)金、設(shè)備、廠房、技術(shù)、土地使用權(quán)等都要以同一貨幣單位計(jì)算股權(quán)，利潤的分享和風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)都以股權(quán)為依據(jù)，合營期限也比較長。而合作企業(yè)合作各方提供的現(xiàn)金、設(shè)備、土地、技術(shù)、勞動(dòng)力等不作為股本投入，利潤的分配完全依據(jù)各方簽訂的協(xié)議，合營期限一般比合資企業(yè)短。從組織形式上看，合資企業(yè)必須是具有法人資格的企業(yè)，而合作企業(yè)則可以是不具有法人資格的組織。

　　除上述三種外商投資企業(yè)外，進(jìn)入90年代以來，還出現(xiàn)了一種所謂的中外股份有限公司，它是指一定人數(shù)以上的中外股東設(shè)立、全部資本由等額股份構(gòu)成，外國股東可自由兌換外幣購買并持有公司注冊資本一定比例(25%)以上股份、股東以其所認(rèn)購的股份對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。中外股份有限公司是否成為一種新的外商投資企業(yè)類型，目前尚無專門的法律予以規(guī)定，其法律地位和發(fā)展前景如何，是這一領(lǐng)域有待探討的問題之一。

　　二、外商投資企業(yè)的法律性質(zhì)及其與公司的關(guān)系

　　1、合資企業(yè)的法律性質(zhì)。

　　《合資企業(yè)法》第4條規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司”，該法《實(shí)施條例》第2條又規(guī)定：“中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國的法人，受中國法律的管轄和保護(hù)。”可以說，合資企業(yè)法是將有限公司概念引入中國現(xiàn)行企業(yè)立法的第一個(gè)法律，也就從這時(shí)起，中國才開始使用有限公司的名稱，而且在這之后很長一段時(shí)期內(nèi)，有限公司一直是合資企業(yè)和其他外商投資企業(yè)的專有名稱或代名詞。當(dāng)然，合資企業(yè)法中對(duì)有限公司的規(guī)定是十分簡單的，不過是在第4條中以下定義的形式提到了有限公司，并未進(jìn)一步解釋有限公司的具體特點(diǎn)和條件，雖然該法的《實(shí)施條例》對(duì)股東有限責(zé)任作了進(jìn)一步規(guī)定，即“合營各方對(duì)合營企業(yè)的責(zé)任以各自認(rèn)繳的出資額為限”，但總體說來，合資企業(yè)法雖規(guī)定了其作為有限公司的性質(zhì)，但當(dāng)時(shí)，尚缺少關(guān)于有限公司的系統(tǒng)立法，而這一任務(wù)恰好是后來的公司法來完成的。1993年頒布的公司法對(duì)有限公司作了全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而也使合資企業(yè)的法律性質(zhì)得到了具體、充分的論述。

　　公司法規(guī)定，有限公司是由2個(gè)以上、50個(gè)以下的股東共同出資設(shè)立、股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任、公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。合資企業(yè)法既然把合資企業(yè)定性為有限公司，那么合資企業(yè)與有限公司的關(guān)系就是顯而易見的，即合資企業(yè)是有限公司的一種，其與普通有限公司的區(qū)別在于股東必須由中方投資者和外方投資者共同組成。換言之，合資企業(yè)如無方股東，即成為普通有限公司，如無中方股東，則變成了外資企業(yè)。因此股東的國籍構(gòu)成是合資企業(yè)區(qū)別于其他公司或企業(yè)的根本標(biāo)志。

　　2、合作企業(yè)的法律性質(zhì)。

　　如果說合資企業(yè)屬于有限公司的一種是十分明確的話，那么合作企業(yè)的法律性質(zhì)則是較為模糊的�！逗献髌髽I(yè)法》第2條規(guī)定：“合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”言下之意，如不具備法人條件的，也就不能取得中國法人資格。由此可見，中國的合作企業(yè)，可分為法人式和非法人式。而從實(shí)踐情況看，已經(jīng)成立的合作企業(yè)，大都具有法人資格，非法人的合作企業(yè)為數(shù)很少。

　　法人式合作企業(yè)的具體法律形式如何?《合作企業(yè)法》并未加以規(guī)定。從理論上說，既然沒有規(guī)定，就可以采取任何公司形式作為其法律形式?如有限公司、股份有限公司乃至無限公司等。然而，根據(jù)合作企業(yè)法的具體規(guī)定，法人式合作企業(yè)卻只能采取有限公司的形式，而不可能采取股份有限公司或無限公司的形式，因?yàn)樗�不可能像股份有限公司那樣以公開募集股份的方式來籌集資本，它的股東權(quán)利也不表現(xiàn)為數(shù)額均等的、可自由轉(zhuǎn)讓的股份，它的利益分配、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等也與股份有限公司不同。合作企業(yè)更不可能采取無限公司形式，合作企業(yè)是以自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，而它的合作者則以合同約定的比例承擔(dān)有限責(zé)任。這都與無限公司的特點(diǎn)完全不同。

　　非法人式合作企業(yè)的法律形式，《合作企業(yè)法》同樣未加規(guī)定。目前，理論上一般認(rèn)為，這種企業(yè)應(yīng)屬于合伙企業(yè)，合伙人的權(quán)利義務(wù)由合同約定，合伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。中國法律目前對(duì)企業(yè)間的合伙尚無統(tǒng)一規(guī)定，已經(jīng)頒布的《合伙法》從法條詞義看，只適用于公民個(gè)人之間組成的合伙企業(yè)。就性質(zhì)而言，非法人型合作企業(yè)與《民法通則》第52條規(guī)定的合伙型聯(lián)營組織相類似，按該條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營，不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，依照法律規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此，有人主張，在目前法律對(duì)非法人型合作企業(yè)未作規(guī)定的情況下，其法律形式可參照合伙型聯(lián)營組織的規(guī)定執(zhí)行。

　　3、外資企業(yè)的法律性質(zhì)。

　　對(duì)外資企業(yè)法的法律性質(zhì)，《外資企業(yè)法》作了與《合作企業(yè)法》幾乎完全相同的技術(shù)性規(guī)定，即“外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格”，這表明，外資企業(yè)同樣可分為法人式的外資企業(yè)和非法人式的外資企業(yè)。同時(shí)，《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》又規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。外資企業(yè)為有限責(zé)任公司的，外國投資者對(duì)企業(yè)的責(zé)任以其認(rèn)繳的出資額為限。外資企業(yè)為其他責(zé)任形式的，外國投資者對(duì)企業(yè)的責(zé)任適用中國法律、法規(guī)的規(guī)定。”由此可見，外資企業(yè)的組織形式更為靈活，具有法人資格的外資企業(yè)可以是有限責(zé)任公司，也可以是股份公司。而不具有法人資格的外資企業(yè)則可能采取合伙企業(yè)、也可能采取獨(dú)資企業(yè)的形式。然而，如前所述，中國目前只有關(guān)于個(gè)人合伙企業(yè)的規(guī)定，外資企業(yè)如為外國法人組織所設(shè)，同樣缺少進(jìn)一步的法律調(diào)整。至于獨(dú)資企業(yè)，1999年頒布的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法明確規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。

　　三、外商投資企業(yè)法與公司法的法律適用與沖突

　　外商投資企業(yè)本是一類法律性質(zhì)多樣化的企業(yè)組織，除其中的合資企業(yè)屬于確定無疑的有限公司外，合作企業(yè)和外資企業(yè)中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企業(yè)形式。外商投資企業(yè)與公司之間的這種互相交叉關(guān)系所導(dǎo)致的必然結(jié)果則是外商投資企業(yè)法與公司法之間的法律適用上的沖突，即對(duì)于一個(gè)有限公司性質(zhì)的外商投資企業(yè)來說，其設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)，到底遵循外商投資企業(yè)法，還是公司法?

　　在此問題上，盡管《公司法》第18條作了協(xié)調(diào)性的原則規(guī)定，即：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法;有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。”但仍然無法完全消除它們之間的沖突。同時(shí)，由于外商投資企業(yè)法本身的先天不足，其原已存在的問題在公司法頒行后也暴露的更加突出：

　　1、法律適用對(duì)象的沖突。

　　公司法規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司適用公司法，但何為“外商投資的有限責(zé)任公司”?合資企業(yè)肯定屬于此類沒有疑義，但合作企業(yè)和外資企業(yè)中，究竟哪些屬于有限公司，迄今卻沒有更清晰的標(biāo)準(zhǔn)。有限公司的基本法律特征是它具有法人資格，那么又如何確定合作企業(yè)和外資企業(yè)的法人資格呢?

　　在此問題上，《民法通則》第41條的規(guī)定自該法頒布以來，就是一個(gè)看起來清楚、實(shí)際上極為模糊的條文。它規(guī)定：“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記、取得中國法人資格。”這里首先將外商投資企業(yè)分為具有法人資格和沒有法人資格的二類，而區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)則是是否具備法人條件。如果法定法人條件比較嚴(yán)格和具體的話，也許這一標(biāo)準(zhǔn)可以真正地將外商投資企業(yè)作實(shí)質(zhì)性的劃分。然而，民法通則所確定的法人條件卻是較為寬松和抽象的。它要求的條件不過是：(一)依法成立;(二)有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi);(三)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所;(四)能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　毫無疑問，規(guī)定法人條件的目的是為了將法人與非法人加以區(qū)別，然而，依據(jù)上述的法人條件，卻很難實(shí)現(xiàn)這一立法目的。事實(shí)上，非法人的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也需要依法成立，財(cái)產(chǎn)條件同樣也有必要，甚至數(shù)額超過法人企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，而且也當(dāng)然應(yīng)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所，這三個(gè)條件并不成為它們區(qū)別于法人企業(yè)的標(biāo)志。至于第四個(gè)條件一一能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，確是法人企業(yè)與非法人企業(yè)的根本差異，但這一差異究竟是因某一企業(yè)已取得或意欲取得法人資格而確定自己承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，還是因其客觀上具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力而產(chǎn)生，換言之，獨(dú)立的責(zé)任，到底是一種主觀條件，還是客觀條件。假如是一種主觀條件的話，那么企業(yè)是否能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任就是設(shè)立者的一種純主觀的選擇，如此而言，如果沒有其他因素的考慮，恐怕沒有多少企業(yè)的設(shè)立者愿意選擇企業(yè)的非獨(dú)立責(zé)任，即投資者的無限連帶責(zé)任，而只會(huì)選擇企業(yè)獨(dú)立責(zé)任和投資者的有限責(zé)任。假如獨(dú)立民事責(zé)任是一種客觀條件的話，那么這種抽象的條件根本不具有衡量企業(yè)責(zé)任能力的作用，撇開法律的強(qiáng)制規(guī)定，獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也可以以其營業(yè)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、而這種獨(dú)立能力的強(qiáng)弱實(shí)在不取決于它是獨(dú)資、合伙，還是法人。因此，無論把獨(dú)立責(zé)任作為主觀條件，還是作為客觀條件，都難以成為界定企業(yè)法人資格的惟一的標(biāo)準(zhǔn)。

　　值得十分注意的條件是“依法成立”。所謂依法成立，應(yīng)包含二重含義，其一，法人的成立不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦即不違法。其二，法人的成立符合法律所規(guī)定的具體條件和程序。顯然后者是更主要的問題。民法通則作為普通的部門法，不便也不可能將所有各種法人的成立條件和程序加以具體規(guī)定，這一任務(wù)只能由規(guī)范不同法人的單行法律、法規(guī)去完成。因此，判別一個(gè)企業(yè)是否具有法人資格的具體依據(jù)只能到其所屬的法律法規(guī)中去尋找。

　　公司企業(yè)的法人條件和成立程序無疑是由公司法予以界定的。依據(jù)《公司法》第19條之規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)具備的條件是：(一)股東符合法定人數(shù);(二)股東出資達(dá)到法定資本最低限額;(三)股東共同制定公司章程;(四)有公司名稱、建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu);(五)有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。公司法第20條進(jìn)一步規(guī)定了有限公司的法定人數(shù)為2人以上、50人以下。但國有獨(dú)資有限公司除外。第23條則進(jìn)一步規(guī)定了有限公司的最低資本限額為10萬至50萬。在此，股東法定人數(shù)和最低資本限額，就完全具有了判別一個(gè)企業(yè)是否為有限公司以及是否具備法人資格的實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)。股份有限公司的情況同樣如此，只是提高了公司初始股東的人數(shù)和注冊資本的最低限額，即應(yīng)當(dāng)有5個(gè)以上的發(fā)起人1000萬元以上的注冊資本。

　　中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外資企業(yè)的法人條件如同公司企業(yè)一樣，本來是應(yīng)由合資企業(yè)法、合作企業(yè)法和外資企業(yè)法予以規(guī)定的。然而，除《中外合資企業(yè)法》規(guī)定合資企業(yè)為有限責(zé)任公司，從而使其完全適用公司法的法人條件外，《中外合作企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》竟也仿效《民法通則》，對(duì)這二種企業(yè)的法人資格作了同樣抽象的規(guī)定，《中外合作企業(yè)法》第2條規(guī)定：“合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”《外資企業(yè)法》第1條也如此規(guī)定：“外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”這樣，本應(yīng)由專門企業(yè)立法具體化的法人條件仍然被抽象化，形成了《民法通則》與具體立法之間的同義反復(fù)和惡性循環(huán)，使合作企業(yè)和外資企業(yè)法人資格的確定事實(shí)上處于無法可依的狀態(tài)。合作企業(yè)法和外資企業(yè)法的這種立法處理，表面上看是保持了與《民法通則》的一致和高度的準(zhǔn)確性，但實(shí)質(zhì)上卻是混淆和誤解了不同立法的性質(zhì)和層級(jí)劃分，回避和放棄了單行企業(yè)立法應(yīng)有的職能，因而留下了法律規(guī)范的缺撼并異致實(shí)踐中合作企業(yè)和外資企業(yè)法人資格模糊不清、難以把握的狀態(tài)，從而也造成了因適用對(duì)象不明而引起的外商投資企業(yè)法與公司法的根本性沖突。

　　2、法律規(guī)則的沖突。

　　將外商投資企業(yè)法與公司法的法律規(guī)則加以綜合比較，可以歸為以下三種情況：

　　(1)二者的法律規(guī)定完全相同或類似。由外商投資企業(yè)與公司的交叉關(guān)系所決定，外商投資企業(yè)法中存在著與公司法完全相同或類似的規(guī)定。如合資企業(yè)法和公司法中關(guān)于合資方式或股東出資形式的規(guī)定、關(guān)于股東按出資比例分配利潤的規(guī)定、關(guān)于股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。然而，這種情況在合資企業(yè)法中為數(shù)不多而在合作企業(yè)法和外資企業(yè)法中則更為少見。

　　(2)二者對(duì)同樣法律事項(xiàng)作出不同的法律規(guī)定，這種情況構(gòu)成了外商投資企業(yè)法和公司法相互關(guān)系的主要特點(diǎn)。在關(guān)于企業(yè)或公司的設(shè)立制度、資本制度和組織機(jī)構(gòu)以及清算、解散制度的規(guī)定中雖然二者所規(guī)范的法律事項(xiàng)是基本相同的，但其各自的規(guī)范內(nèi)容卻大不相同。如外商投資企業(yè)的設(shè)立需要主管部門的批準(zhǔn)，而公司法則沒有關(guān)于批準(zhǔn)程序的規(guī)定。同樣是董事會(huì)，外商投資企業(yè)的董事會(huì)與公司的董事會(huì)職權(quán)并不完全相同。

　　(3)二者又各有自己的特定事項(xiàng)和內(nèi)容。這些事項(xiàng)和內(nèi)容為外商投資企業(yè)法或公司法所獨(dú)有。如外商投資企業(yè)法中關(guān)于合資合同、合作合同的規(guī)定、關(guān)于外國合營者投資比例的規(guī)定、關(guān)于設(shè)立合資企業(yè)的行業(yè)限制的規(guī)定、關(guān)于外匯管理、勞動(dòng)管理、財(cái)務(wù)管理的規(guī)定等，這些在公司法中都沒有、也沒有必要予以規(guī)定。反過來，公司法中也有許多外商投資企業(yè)法中不曾有的內(nèi)容。如有限公司最低資本限額的規(guī)定、無形資產(chǎn)出資比例限制的規(guī)定、股東出資驗(yàn)資及出資證明書的規(guī)定、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)的設(shè)置、經(jīng)理的具體職權(quán)等。

　　上述三方面情況的存在，必然導(dǎo)致法律規(guī)則適用上的沖突。雖然公司法規(guī)定，外商投資的有限公司適用公司法，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定，但何謂“另有特別規(guī)定”?以上三種情況中，在第二種情況下，對(duì)同樣法律事項(xiàng)作出不同法律規(guī)定時(shí)，可以理解為“另有特別規(guī)定”。但在第三種情況下，對(duì)于公司法有規(guī)定而外商投資企業(yè)法未予涉及的內(nèi)容是否也同樣理解為“另有特別規(guī)定”?比如，公司法規(guī)定了股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)的設(shè)置，而外商投資企業(yè)法中沒有涉及，公司法規(guī)定了最低資本額，而外商投資企業(yè)法中亦無要求，這些是否都屬于外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定。如果如此理解的話，那么公司法中規(guī)定的外商投資企業(yè)法中沒有涉及的內(nèi)容就都成了“特別規(guī)定”，如果這樣，所謂的“外商投資的有限公司適用公司法”的原則性規(guī)定豈不成了空話，公司法中哪里還有可以適用于外商投資企業(yè)的內(nèi)容。反之，如果不把上述情況看作外商投資企業(yè)法的“特別規(guī)定”而適用公司法，那么這是否意味著外商投資企業(yè)也要設(shè)股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)，也要實(shí)行最低資本額制度，也要給合營者簽發(fā)“出資證明書”?這顯然又走到了另一個(gè)荒唐的地步。然而這卻正是公司法的沖突條款所帶來的兩難結(jié)果。由此看來，公司法的沖突條款表面看來似乎解決了外商投資企業(yè)法與公司法的沖突，而實(shí)際上這種沖突依然存在，解決這一沖突靠這一簡單的條文顯然是無能為力的。

　　四、外商投資企業(yè)法的改革

　　外商投資企業(yè)法作為特別企業(yè)形式的立法，它本來應(yīng)是在公司法頒布之后進(jìn)行，應(yīng)該在公司和有限公司等基本法律概念和法律制度完全統(tǒng)一和確定的基礎(chǔ)上進(jìn)行。然而，中國對(duì)外開放和經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展決定了企業(yè)立法不可能按一般的立法模式循序漸進(jìn)地推進(jìn)，相反，它是完全追隨經(jīng)濟(jì)改革和對(duì)外開放的步伐而亦步亦趨地形成的。早在七十年代末，即1979年，中國經(jīng)濟(jì)立法才剛剛起步，當(dāng)時(shí)還沒有任何其他企業(yè)立法，甚至連民法通則都還沒有的時(shí)候?合資企業(yè)法就頒布了。接著到80年代中期，即1986年又頒布了《外資企業(yè)法》，1988年頒布了《合作企業(yè)法》。而作為這三個(gè)外商投資企業(yè)法基礎(chǔ)和前提的公司法，幾經(jīng)周折，到1993年才頒布。由此形成的外商投資企業(yè)法的先天不足和缺陷以及它與公司法的矛盾和沖突也就不足為怪了。但是，這種客觀原因的存在并不能成為對(duì)現(xiàn)狀予以全面肯定的理由，決不能任由這些缺陷和法律沖突無限期地繼續(xù)存在。相反，在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上，在承認(rèn)和肯定外商投資企業(yè)特殊性的同時(shí)，努力實(shí)現(xiàn)外商投資企業(yè)法與公司法在法律概念、法律制度和規(guī)則上的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，彌補(bǔ)其原有的缺陷和消除不應(yīng)有的沖突，已成為主法者和法學(xué)者面臨的重要任務(wù)和課題。

　　1、外商投資企業(yè)法律性質(zhì)的明晰及其與公司類型的對(duì)應(yīng)。

　　在三種外商投資企業(yè)中，法律性質(zhì)最為明了的是合資企業(yè)。如合資企業(yè)法第4條所定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。”但是，該條同時(shí)規(guī)定：“合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損”，這句話使用的是“比例”，而不是“金額”或“出資額”，這就與合伙或無限公司的無限責(zé)任原則看起來有點(diǎn)接近，再加之后來1986年頒布的民法通則所作的“中外合資經(jīng)營企業(yè)，中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國法人資格”的規(guī)定，則不免使人有合資企業(yè)亦有法人與非法人之分的錯(cuò)覺。當(dāng)然，后來發(fā)布的合資企業(yè)法實(shí)施

　　條例已經(jīng)明確地肯定了合資企業(yè)的法人性質(zhì)，并進(jìn)一步規(guī)定“合營各方對(duì)合營企業(yè)的責(zé)任以各自認(rèn)繳的出資額為限”，從而鮮明地突出了合資企業(yè)的有限公司性質(zhì)，但作為主要法律的合資企業(yè)法以及作為基本法的民法通則在此問題上存在的模糊性規(guī)定卻是應(yīng)通過以后的法律修訂予以糾正的。

　　另外，需要指出的是，在官方出版的合資企業(yè)法的英文譯文以及許多著述中，通常都用“Joint Venture”代表合資企業(yè)。但仔細(xì)查考，“Joint Venture”的英文原意似與合資企業(yè)的有限公司性質(zhì)有所不一，按照權(quán)威性的Black’s Law Dictionary的解釋，“Joint Venture”基本上屬于一種合伙性質(zhì)的經(jīng)營形式，而這與“Venture”一詞的商業(yè)冒險(xiǎn)的通用含義恰好是一致的。同時(shí)，它也不強(qiáng)調(diào)股東國籍的因素，而純粹是一種普通企業(yè)形態(tài)。因此以“Joint Venture”代表中國的合資企業(yè)，多少是帶有某種誤解，至少在語言文字的準(zhǔn)確性和全面性方面是存在問題的。其實(shí)，既然合資企業(yè)就是中外合資的有限公司，何不就以“Chinese-Foreign Limited Corporation”表示來得更為直接而確切。

　　合作企業(yè)、外資企業(yè)的法律性質(zhì)在現(xiàn)行立法中是不甚明了的。按民法通則和合作企業(yè)法、外資企業(yè)法的規(guī)定，可將其分為具有法人資格和不具有法人資格的二類，這里暫且不論非法人的合作企業(yè)和外資企業(yè)，就法人型的合作企業(yè)和外資企業(yè)而論，現(xiàn)行立法并未確定具體的法律標(biāo)準(zhǔn)，以“具備法人條件的，取得中國法人資格”這樣的抽象規(guī)定并不能最終解決合作企業(yè)、外資企業(yè)的法律定性問題。解決這一問題，首先應(yīng)明確，具備法人條件的合作企業(yè)和外資企業(yè)必定屬于有限公司，這樣的合作企業(yè)屬于中外股東共同投資組成的有限公司，這樣的外資企業(yè)屬于二個(gè)以上外國投資者共同投資組成的有限公司。其次，判斷合作企業(yè)和外資企業(yè)是否具備法人條件的標(biāo)準(zhǔn)則是其是否具備公司法規(guī)定的有限公司的基本條件和特征，包括是否有二個(gè)以上的股東、是否達(dá)到法定資本最低限額、是否按要求設(shè)立相應(yīng)的公司組織機(jī)構(gòu)等?依此標(biāo)準(zhǔn)，不符合有限公司條件的，也就不具備法人條件。這看起來有點(diǎn)邏輯上的概念循環(huán)，但實(shí)際上是把民法通則中抽象的法人條件具體化了，對(duì)一個(gè)合作企業(yè)和外資企業(yè)法律性質(zhì)的認(rèn)定，不再是先確定其是否具備法人條件，再確定其是否為有限公司，相反是先確定其是否為有限公司，再定其是否具備法人條件。

　　對(duì)合作企業(yè)和外資企業(yè)法律性質(zhì)的上述界定，必然要求合作企業(yè)法和外資企業(yè)法作出相應(yīng)的調(diào)整：(1)在有關(guān)條文中明確規(guī)定具備法人條件的合作企業(yè)和外資企業(yè)的組織形式為有限公司;(2)設(shè)立有限公司性質(zhì)的合作企業(yè)和外資企業(yè)需依照公司法的規(guī)定;(3)合作企業(yè)應(yīng)盡量采取與有限公司相同的法律制度，對(duì)于必須肯定和保留的合作企業(yè)的特點(diǎn)及由此形成的特別法律制度和規(guī)則，如合作條件的靈活性和形式的多樣性、利益分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的約定性和不統(tǒng)一性等，作為一般有限公司制度的例外，應(yīng)在公司法中予以相應(yīng)的承認(rèn)和規(guī)定，由此公司法在將來的修訂也就成為必要。

　　2、外商投資企業(yè)法內(nèi)容的取舍及其與公司法的協(xié)調(diào)。

　　如前所述，外商投資企業(yè)法與公司法之間存在著明顯的沖突，既然具有法人資格的外商投資企業(yè)就是有限公司，那么其從設(shè)立、活動(dòng)、組織機(jī)構(gòu)當(dāng)變更以及解散等內(nèi)外法律關(guān)系就應(yīng)統(tǒng)一適用公司法中關(guān)于有限公司的規(guī)定。然而由于外商投資企業(yè)法在先和以往對(duì)外商投資企業(yè)與公司相互關(guān)系的模糊認(rèn)識(shí)，使得外商投資企業(yè)法在公司法體系之外獨(dú)往獨(dú)來了十幾年，并形成了與公司法不同的一套企業(yè)制度和法律規(guī)則。這些制度和規(guī)則就其特點(diǎn)而言可分為二大部分，一部分是外商投資企業(yè)特有的與其涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接相關(guān)的制度和規(guī)則，如設(shè)立和審批程序、投資領(lǐng)域和方向的限制、外方投資比例的要求、稅收優(yōu)惠政策和措施、以及財(cái)務(wù)、信貸、外匯的管理等。另一部分則是為一般有限公司所共有的制度和規(guī)則，如股東的出資、公司的章程、公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置與職權(quán)、公司的利益分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、財(cái)務(wù)制度、公司的解散與清算等。毫無疑問，統(tǒng)一的公司法是無法對(duì)外商投資企業(yè)的所有法律問題都作出全面規(guī)定的，由外商投資企業(yè)的涉外性質(zhì)所決定的特殊制度和規(guī)則不可能都寫人公司法之中，而只能由外商投資企業(yè)法單獨(dú)規(guī)定。但是，作為一般有限公司所共有的制度和原則，卻不必要也不應(yīng)該由外商投資企業(yè)法另立一套。否則我們將會(huì)看到“一種公司、兩種制度”的法律奇觀，同是有限公司，外商投資的有限公司與普通有限公司名同而實(shí)異，如此狀態(tài)，將使法律的理解和適用變得游移不定，法律概念和法律制度的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性也就被破壞了。

　　公司法對(duì)這一法律沖突所作的技術(shù)性處理存在著邏輯上和法律上的嚴(yán)重矛盾。它規(guī)定了外商投資的有限公司適用公司法，但同時(shí)又規(guī)定，外商投資企業(yè)法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。在這里，“另有規(guī)定”，如果專指外商投資企業(yè)法特有的法律制度和規(guī)則，還是可以成立的。但如果包括現(xiàn)行外商投資企業(yè)法的所有內(nèi)容，那么上述破壞法律統(tǒng)一性的局面就會(huì)出現(xiàn)。另外，更為困難的是，外商投資企業(yè)法是體系極不完整、內(nèi)容很不全面的企業(yè)立法，作為一部企業(yè)法應(yīng)予規(guī)范和涉及的許多事項(xiàng)外商投資企業(yè)法中都沒有得到具體的規(guī)定，即使內(nèi)容較為充實(shí)的合資企業(yè)法，相對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)法規(guī)范而言也是殘缺不全的，這使得外商投資企業(yè)在實(shí)際運(yùn)營中經(jīng)常面臨無法可依的局面。

　　解決上述問題的法律途徑十分明了，即必須通過外商投資企業(yè)法的修改，對(duì)其內(nèi)容作根本性的調(diào)整，在確定外商投資企業(yè)法只規(guī)定其特有制度和規(guī)則，適用于有限公司的其他一般制度和規(guī)則由公司法規(guī)定的基本立法格局的前提下，全部刪除其應(yīng)適用公司法的內(nèi)容，而只保留和進(jìn)一步充實(shí)其特有的制度和規(guī)則。當(dāng)然對(duì)三個(gè)外商投資企業(yè)法中的特有制度和規(guī)則加以歸納、整理，使其系統(tǒng)化，并形成自身的完整體系，去除相互間不應(yīng)有的差別和零散狀態(tài)，則是完善該項(xiàng)立法的進(jìn)一步任務(wù)。

　　3、外商投資企業(yè)法的重新定位及其與公司法的關(guān)系。

　　在完成本文上述的修訂和改革之后，外商投資企業(yè)與公司的關(guān)系將得以明晰，其中具有法人地位的即屬于公司中的有限公司，因而統(tǒng)一適用公司法。非法人的外商投資企業(yè)也將根據(jù)其性質(zhì)分別適用合伙企業(yè)法或另行制定的獨(dú)資企業(yè)法。外商投資企業(yè)法與公司法的職能分工也十分明了，前者只規(guī)定外商投資企業(yè)特有的法律制度和規(guī)則，后者適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的所有有限公司，二個(gè)法之間的關(guān)系也被徹底理順，相互之間不再存在對(duì)同一事項(xiàng)作不同規(guī)定的法律沖突。

　　事實(shí)上，各國的企業(yè)法本來就存在商業(yè)組織法(Business Organization)性質(zhì)的企業(yè)法和產(chǎn)業(yè)政策與經(jīng)濟(jì)管理法性質(zhì)的企業(yè)法之分。在美國，有所謂的小企業(yè)法。在日本，有所謂的中小企業(yè)基本法。它們與作為商業(yè)組織法性質(zhì)的公司法是完全不同的概念，其內(nèi)容都是關(guān)于國家對(duì)中小企業(yè)的特殊扶植、保護(hù)措施并體現(xiàn)了國家相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展和振興政策。這與中國外商投資企業(yè)法中關(guān)于鼓勵(lì)和限制投資的領(lǐng)域和經(jīng)營范圍、出資標(biāo)的要求、稅收的優(yōu)惠、財(cái)務(wù)、信貸、外匯和勞動(dòng)的管理等規(guī)定恰是一致的。實(shí)際上，中國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法是融商業(yè)組織法與產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟(jì)管理法于一體的混合性立法。這顯然是一種立法性質(zhì)的錯(cuò)位，該法與公司法的沖突亦由此而來。因此，外商投資企業(yè)法改革的宏觀目標(biāo)和基本思路就是給它以重新定位，在舍除其商業(yè)組織法內(nèi)容的基礎(chǔ)上，恢復(fù)其產(chǎn)業(yè)政策與經(jīng)濟(jì)管理法的單一性質(zhì)，并與公司法、合伙法、獨(dú)資企業(yè)法等分工負(fù)責(zé)，共同實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)關(guān)系的法律調(diào)整。

 

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