再保險合同的性質探討

    再保險，是保險的保險，其核心是風險責任的分散與轉移。我國保險法歷經(jīng)了1995年、2002年、2009年三次修訂，但對再保險合同的性質始終沒有明確的規(guī)定。再保險合同性質的爭論法律界一直沒有停止過，準確把握再保險合同的法律屬性是研究再保險合同的前提。筆者從再保險合同的目的、標的及保護原被保險人的視角把再保險合同定位于責任保險合同，同時認為應當看到再保險合同與責任保險合同之間的差異，以對再保險合同性質有更深刻的認識。

    一、再保險合同性質的理論爭議

    合伙合同說。有學者認為再保險合同為合伙合同。首先，該說認為再保險合同是基于原保險合同將其承擔的巨大風險分散出去從而保障自身經(jīng)營為目的而產(chǎn)生的。再保險合同的雙方當事人對于原保險合同的標的具有利害與共的關系，這和合伙中的共收益、共賠償相似。其次，基于原保險合同的約定，保險事故發(fā)生后，原被保險人可以直接向原保險人主張賠付保險金，這也和合伙中的債權人可以向合伙中的當事人主張債權相似。再次，在再保險合同中，當事人雙方可以根據(jù)合同約定以比例再保險方式或非比例再保險方式，劃定原保險人和再保險人各自所承擔的責任，這也和合伙中根據(jù)雙方出資的多少而承擔與之相應的責任類似。

    保險合同說。有些學者從再保險合同內容的角度進行觀察時，得出再保險合同是保險合同的結論，但究竟為何種類型的保險合同還有以下不同觀點：

    1．保險合同等同說，即同種保險說、繼承說。此說認為：再保險合同是基于原保險合同分散風險的目的而產(chǎn)生的，所以再保險合同雙方當事人的權利義務與原保險合同密切相關，再保險合同的性質也應與原保險合同的性質相同。如陳繼堯先生所說的：“如果原保險合同是財產(chǎn)保險合同則再保險合同為財產(chǎn)保險合同。原保險合同是人身保險合同則再保險合同是人身保險合同。因為其保險標的并未改變�！盵1]在英國的一個判例中，法官霍夫曼認為再保險合同不是一個對原保險人潛在責任或賠償?shù)谋ｋU，它是再保險人和再保險被保險人之間一個獨立的合同，該合同中的保險標的與原保險中的保險標的相同。[2]

    2．財產(chǎn)損失保險合同說。該說認為，原保險人基于分散風險的需要而將自己所承擔的責任向再保險人做進一步的分散，所以再保險合同的標的是原保險人所分擔的損失。當合同約定的保險事故發(fā)生時，原保險人基于原保險合同即應向原被保險人履行合同義務。而再保險人就要填補原保險人所受到的財產(chǎn)損失，這和約定保險標的發(fā)生保險事故而受到損失，則由保險人承擔賠償責任的財產(chǎn)保險合同并無二致。

    3．新型保險合同說。保險法將有關再保險的規(guī)定放在保險合同總則部分，所以有學者認為這是將再保險界定為一種不同于原保險的類型�！霸谠俦ｋU法律關系中，原保險人轉嫁了風險，再保險人取得了再保險費，雙方通過共命運等條款的約定，再保險人在其利害關系范圍內與原保險人同命運，這種法律關系不同于原保險中的任何險種�！盵3]基于這種觀點，再保險合同應為獨立于保險合同基本分類之外的一種特殊保險合同。但因為原保險合同與再保險合同的密切關系，所以再保險合同可適用原保險合同的相關規(guī)定。[4]

    4．責任保險合同說。該說認為，再保險合同是以分擔原保險人向原被保險人的賠償責任而產(chǎn)生的，其標的是原保險人的賠償或給付責任。再保險合同的保險事故不是原保險合同標的的毀損或滅失，而是原保險人對被保險人損失補償或賠償責任的發(fā)生，是保險合同約定的保險責任范圍內的責任事故。[5]如梁宇賢先生所言：“再保險契約之法律性質惟以責任保險契約說為通說。蓋再保險，系以原保險人，基于原保險契約所負責任為對象之保險，性質上屬于責任保險之一種，有關再保險契約之事項，可適用責任保險之規(guī)定�！盵6]

    二、再保險合同性質爭論的評析

    合伙合同說。如前所述，盡管再保險合同在經(jīng)濟職能、危險分擔、利益取得等方面與合伙合同有很多相似之處，但再保險合同不是合伙合同。根據(jù)我國民法通則和合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙的法律特征是當事人共同出資，共同經(jīng)營，共同盈利、共擔風險。而再保險合同只是原保險人將自己所承擔的保險責任中的一部或全部轉由再保險人承擔的一種分散風險的方式，可以是臨時的，也可以是較長期限內的。再保險合同的當事人之間沒有共同出資，也沒有共同經(jīng)營的目的，更不能在相互之間承擔無限連帶責任，并沒有形成嚴格的利益共同體，所以將再保險合同定位為合伙合同是不恰當?shù)摹?/P>

    同種保險合同說。同種保險合同說看到了再保險合同源于原保險合同，兩者關系密切的特征，卻忽略了再保險合同與原保險合同的諸多不同之處。1．標的不同：再保險合同的標的是原保險人所承擔的保險責任，意義在于原保險人因為支付了保險賠償金受到損失，再保險人要填補此部分損失，而原保險合同的標的是財產(chǎn)及其有關利益，或者被保險人的人身或利益。尤其是人身保險合同以保險人承擔風險的人身或者人格利益為標的，具體表現(xiàn)為被保險人的壽命或身體，不以填補損害為目的。2．保險利益不同：原保險合同的保險利益由積極的保險利益與消極的保險利益兩部分組成，因為原保險人是為了避免其承保的標的因危險事故發(fā)生可能造成的損害而與再保險接受人訂立再保險合同，所以再保險合同都是以消極的保險利益為成立基礎。[7]3．保險事故不同：原保險合同承保的是特定意外事故發(fā)生時對原投保人所造成的損害或給付，而再保險合同以原保險人的賠償或給付責任的發(fā)生為承保事故。筆者認為，這種觀點僅看到再保險合同的從屬性卻看不到其獨立性，并不足取。

    財產(chǎn)損失保險合同說。如果把再保險合同定位于財產(chǎn)損失保險合同，則原保險人向再保險人請求賠付保險金的權利會受到原保險人實際向被保險人支付保險賠償金的時間和數(shù)額的限制。如果原保險人因為清償不能未向被保險人支付保險金，那么原保險人因此也沒有實際損害發(fā)生，再保險人即沒有義務向原保險人支付再保險金。這樣既不利于保護原被保險人的利益，也沒有起到再保險應有的分散原保險人承擔風險、擴大承保能力的作用。[8]此說與國際上通行的有利于保護被保險人原則相悖離。

    新型保險合同說。新型保險合同說看到了再保險合同與原保險合同內容的不同之處，但是能否將再保險合同做保險合同基本分類之外的另一種分類，是一個尚待探討的問題。

    筆者贊同以下觀點：再保險合同以原保險人所承擔的保險責任為保險標的，的確不同于人身保險的標的，但與財產(chǎn)保險的標的卻是一致的。所以依照保險的基本分類，再保險應當屬于財產(chǎn)保險的范疇。[9]

    三、責任保險合同說的合理性及其理由

    對以上再保險合同性質的不同學說進行分析之后，筆者認為，各種觀點雖都有其合理之處，但是也都只是看到了再保險合同的一個方面，并沒有對再保險合同的整體給予系統(tǒng)把握。筆者認為在對再保險合同性質的認識問題上，應將保護原被保險人的利益放在首位，同時也要兼顧保險人的利益，從而使各方的利益能夠取得相對平衡。所以筆者傾向于將再保險合同性質定位于具有責任保險合同性質的合同。理由如下：

    就再保險標的而言。再保險合同的標的即再保險合同的客體，是指原保險人與再保險人之間權利、義務所共同指向的對象。在原保險合同是財產(chǎn)保險合同的情況下，標的是可能造成損失或者損害的某種財產(chǎn)或者是保單持有人所投保的某種可能承擔的責任。在原保險合同是人身保險合同的情況下，保險標的是被保險人的人身或其利益。而無論是財產(chǎn)保險還是人身保險，再保險人并非直接對原保險合同的保險標的的損失給予補償，而是對原保險人所承擔的損失賠償責任給予補償。這種補償方式和責任保險相類似。

    就再保險目的而言。再保險合同是基于原保險合同中原保險人欲將其所承擔的責任分擔出去而與再保險人簽訂再保險合同分散風險的一種方式，同時再保險的存在也增強了原保險人的償付能力，加強了對原被保險人的保護。再保險是為了彌補原保險人因為對原被保險人的賠付所受的損失的一種保險。而責任保險同樣是以原保險人對第三人所付的賠償責任為標的，所以再保險合同可歸類于責任保險合同。有的國家為避免實務上的麻煩，明確規(guī)定再保險合同具有責任保險合同的性質，可以適用責任保險的相應規(guī)范，[10]如韓國商法典的規(guī)定。[11]

    對原被保險人的保護而言。關于再保險合同的兩種解釋（補償性保險合同和責任保險合同），在合同本身沒有明確相反規(guī)定的情況下，法院傾向于將保險合同解釋為責任保險合同，而不是補償性保險合同，因為將再保險合同解釋為補償性合同，則設置再保險制度保護原保險人在喪失清償能力時對原被保險人加以保護的作用就形同虛設了。此時如果原保險人喪失清償能力，進而沒有能力償付被保險人的索賠，那么，再保險人就沒有義務償付保險金了。所以，將再保險合同解釋為責任保險合同有利于原被保險人，因為這種解釋可以更有效地保護被保險人免遭不能清償之苦。[12]再保險合同與責任保險合同的區(qū)別。

    第一，給付時間不同。保險事故發(fā)生后，再保險接受人就應向原保險人給付保險金；而責任保險中保險金的給付必須在保險事故發(fā)生后，被保險人對第三人賠償后，保險人才須向被保險人支付保險金。第二，給付條件不同。保險事故的發(fā)生是再保險人支付保險賠償金的唯一條件，而不論發(fā)生原因及原被保險人是否有充分的損失補償請求權；而在責任保險合同中，被保險人必須負有向第三人支付保險賠償金的法定責任，且被保險人已向第三人支付的情況下，保險人才得向被保險人賠償保險金。第三，被保險人不同。責任保險的被保險人往往是制造責任保險事故并依法應當對受害人承擔法律責任的人，即被保險人為加害人；而在再保險中，被保險人為原保險人而非加害人，正如有學者所認為的：“衡量責任保險與非責任保險的一個重要標志就是責任保險的被保險人為依法應負賠償責任之人（加害人），但并非災害的直接發(fā)生對象（受害人）�！盵13]
 
 
 
 
注釋:
[1]陳繼堯：《再保險實務研究》，三民書局1976年版，第74頁。
[2]Charter，Re-insurance Co.Ltd.v.Fagan，1997.轉引自陳欣：《保險法》，北京大學出版社2006年版，第249頁。
[3]李玉泉主編：《保險法學—理論與實務》，高等教育出版社2007年版，第380頁。
[4]桂裕：《再保險實務研究》，三民書局1969年版，第69頁。
[5]張洪濤、鄭功成主編：《保險學》，中國人民大學出版社2000年版，第377—378頁。
[6]梁宇賢：《商事法論》，中國人民大學出版社2003年版，第394頁。
[7]潘秀菊：《保險法精論》，香港永然文化出版股份有限公司1998年版，第210頁。
[8]鄒海林：“試論再保險合同的基本問題”，載《中南政法學院學報》1996年第5期。
[9]覃有土：《保險法概論》，北京大學出版社2001年版，第423頁。
[10]鄭玉波：《保險法論》，三民書局1992年版，第59頁。轉引自溫世揚：《保險法》，法律出版社2007年版，第309頁。
[11]韓國商法典第726條規(guī)定：有關責任保險的規(guī)定，準用于再保險合同。
[12]［美］約翰·F·道賓：《美國保險法》，梁鵬譯，法律出版社2004年版，第293頁。
[13]丁鳳楚：“再保險合同是責任保險合同嗎——與鄭玉波，鄒海林等商榷”，載《上海保險》2006年第3期；“再保險合同是責任保險合同嗎”，載《政治與法律》2006年第2期。

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