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民法沖突解決中的利益衡量論文
在學習和工作中，大家都跟論文打過交道吧，論文是探討問題進行學術研究的一種手段。那么問題來了，到底應如何寫一篇優(yōu)秀的論文呢？下面是小編整理的民法沖突解決中的利益衡量論文，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。
民法沖突解決中的利益衡量論文
關鍵詞:法律沖突、利益衡量、價值判斷
內容提要:社會主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。通過利益衡量可以明確民法預設的秩序價值目標的所在，其方法論意義不容忽視。在長期復雜的司法適用過程中，漸次形成達致統(tǒng)一的規(guī)律性的處理方案，才能避免個案中利益衡量的恣意可能性，從而把超越文本上法律的利益衡量機制變成法律秩序的一個環(huán)節(jié)，而不是超越法律秩序的特例。在解釋適用民法規(guī)范進行裁判的過程中，裁判者應該按照一定的論證規(guī)則和程序進行裁判，即按照法律秩序下的妥當邏輯和方法去論證其所堅持的價值取向的正當性和裁判結果的正確性。
引言
研究民法沖突的難點在于由于調整對象的復雜性而導致的法律沖突的復雜性�！白鳛樯鐣卫淼墓ぞ撸穹ň褪峭ㄟ^對特定類型沖突的利益關系設置相應的協(xié)調規(guī)則，以實現(xiàn)其組織社會秩序的功能�！泵穹▽W視角下沖突也被闡釋為民事權利沖突，“權利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結合的產物。這種主客觀具體而言，就是利益和價值（或價值觀）。利益代表了客觀的根由，價值代表了主觀的需求……權利沖突的實質就是利益的沖突和價值的沖突”，從不同的層次揭示權利沖突歸納民法沖突的類型可以概括為法規(guī)范沖突、法價值沖突和法益沖突。國外對民法學視角下的沖突解決路徑主要表現(xiàn)為關于民法方法論的探討，以德國和日本的理論研究較為深人和發(fā)達，形成了體系嚴謹?shù)拿穹ń忉寣W。以利益衡量論為名的相關理論就是民法解釋學中比較有影響力的理論之一，在裁判形成中價值判斷先行的認識被有意無意的普遍認同，而在法學研究上也有功能主義傾向的表現(xiàn)。這根源于社會條件的變化日益迅速而導致既有法律秩序與社會生活實際的不協(xié)調，社會生活方式的多樣化和價值多元化乃至價值體系的迅速變化等使得利益衡量成為必然路徑，但又是難以在實踐中操作的“理想”工具。
增強作為一種主觀行為的利益衡量的科學性，除了在方法論上確立利益衡量的存在，更有必要通過確立外部具體程序等方式建立客觀的科學的規(guī)則體系。在解釋適用民法規(guī)范的過程中將利益衡量限定在符合民法體系和邏輯的范圍內。當然，這種超越法律條文的解釋規(guī)則的形成有賴于遵循先例的實踐導向和程序規(guī)則的限制，所以本文的研究一個隱含的前提是根據司法實踐中對具體個案裁判時的利益衡量進行規(guī)律性總結，通過遵循先例并依據一定的程序形成規(guī)則而尋找價值共識或者確立說服一般人接受裁判者的價值判斷的一般理由。
一、民法學視角下沖突的類型及成因
在民法學視角下因為觀察問題視角的差別而對法律沖突有不同類型的歸納，其中法規(guī)范沖突是對于文本上或者運行中具體法規(guī)范關系的考察，是居于表象層面的民法沖突；而法價值沖突則是超越法規(guī)范沖突單純對于規(guī)則的考察，涉及到法與周邊社會因素綜合考量的問題，主要涉及社會的價值判斷問題，屬于民法沖突的深層表現(xiàn)；法規(guī)范沖突和法價值沖突不能在具體規(guī)范的層面上予以解決，最終都涉及到揭示其所包含的利益沖突的問題，社會主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。
�。ㄒ唬┓ㄒ�(guī)范沖突是民法學沖突的表象
民法沖突首先表現(xiàn)為民法規(guī)范上的沖突。民法視角下的法規(guī)范沖突一般應排除顯性的法規(guī)范沖突，僅指解釋適用法律規(guī)范的過程中，因相同位階的法律規(guī)范—既包括規(guī)則也包括法律原則—之間，因為具體個案糾紛的處理而具體顯現(xiàn)的沖突。例如《合同法》第51條關于無權處分合同效力待定的規(guī)定與《物權法》第106條善意取得的規(guī)定。兩個法條所涉及的民法規(guī)范相互沖突在適用的過程中不能自我解釋，如果符合《合同法》第51條規(guī)定的條件，無處分權人取得處分權或者得到原權利人追認，那么無論第三人是善意還是惡意，都因為合同從效力待定變成有效而正常的取得權利。此時第三人取得權利是基于有效的合同繼受取得而無需適用善意取得制度即可對抗包括原權利人在內的所有不特定主體。而與之相反的話，則無權處分人與第三人的合同無效，此時第三人要適用善意取得制度對抗原權利人，則其隱含的一個條件是“轉讓合同無效”，而如果按照我國學界債權形式主義物權變動模式的解釋，則只能把善意取得合同認定為有效才符合法律制度的內在邏輯。
法規(guī)范層面的民法沖突雖然常表現(xiàn)為隱性，但仍然是民法沖突的表象。因為從立法者的角度來說是不能容忍法規(guī)范沖突的存在的，顯性的法規(guī)范沖突會因為法律的位階等規(guī)則得到協(xié)調，或者說法律所意圖構建的秩序應是自我完善的。而法規(guī)范沖突的隱性存在則是因為民事立法過程中某一時點追求的價值目標出現(xiàn)不一致，或者說在此處所欲追求的價值目標與彼處欲實現(xiàn)的價值目標有不一致時，意欲自我完善的秩序無形中讓位于多元的價值追求。
（二）法價值沖突是民法沖突的深層表現(xiàn)
價值沖突是民法沖突的深層表現(xiàn)，無論是立法中的價值選擇還是司法中的價值判斷，都表現(xiàn)為對法規(guī)范沖突的具體價值考量。雖然可以從價值目標的角度概括，認為秩序、正義、自由、效益是法律的基本價值，但是在同一法域下，法律不可能達到同時實現(xiàn)所有目的價值的理想境界。法價值是一個由多種元素構成、以多元形態(tài)存在的體系。從一個時點看，可以說某一種價值居于首位，但從社會發(fā)展的過程看，多元價值是法價值的基本表現(xiàn)，價值沖突存在也是必然的。
例如，在有關工傷保險與侵權責任的人身損害賠償?shù)倪m用中，就有法價值沖突的明顯表現(xiàn)。甲汽車維修企業(yè)的員工乙在上班期間乘坐同事丙駕駛的維修后的車進行試車，與另一人丁駕駛的車發(fā)生交通事故，交通管理部門認為丙負全部責任，在這個案件中乙既符合工傷保險適用的條件，也符合機動車交通事故責任的構成，兩者的賠償是不一致的，工傷保險的賠償要少于機動車交通事故責任的賠償。《人身損害賠償司法解釋》第11條、第12條和《社會保險法》、《工傷保險條例》在法條的具體規(guī)定上是沒有矛盾的，但是受害人在主張賠償?shù)膯栴}上，卻因為工傷保險賠償?shù)臄?shù)額低而要求選擇人身損害賠償，司法裁判也傾向于選擇賠償多的結果，這反映了追求社會公共利益的社會保障法和主要針對私益進行救濟的侵權責任法之間是有著價值選擇上的沖突的。
當這些價值發(fā)生沖突時，要以現(xiàn)代民法的精神和理念為指導，或者說只能以基本的價值共識來確定法律價值體系中的價值位階。法律的價值沖突是多義的，按照卓澤淵的概括：“它可能是指法的價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現(xiàn)實化；它可能是指不同價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；它還可能是指法律體系、法律制度、法律規(guī)范之間沖突所蘊涵的價值對立狀態(tài)�！保瑫r法的價值沖突還可以區(qū)分為真實沖突和虛擬沖突，法的價值沖突的真實沖突也就是實實在在客觀存在的沖突；而法的價值的虛擬沖突則是由于人們認識上的錯誤，以為存在其實根本就不存在的沖突。在民法學研究的視角下，法的價值沖突主要指價值準則和觀念本身固有的矛盾，而且應是法的價值的真實沖突。
法的價值體系雖然以公理化體系或形式化體系表現(xiàn)，以自我完備為應然狀態(tài)，但是實然狀態(tài)不可能既是完備的又是無矛盾的，它只能以犧牲完備為代價來維持其無根本矛盾，并且不斷構建新的價值體系，用來應對客觀世界和現(xiàn)實世界中的新的不確定因素。例如《工傷保險條例》和《社會保險法》是為了給予勞動者以及時、全面的救濟，其價值目標在于社會的秩序、正義和效率，但是無過錯歸責的工傷保險作為社會保障的手段無法實現(xiàn)對于受害勞動者的完全的賠償，工傷保險以保障勞動者的生存和勞動力的再生產為宗旨，而侵權責任的救濟以個體的損害填補為宗旨，其所考慮的影響價值判斷的因素是不完全相同的。實際上發(fā)展中的社會，各種影響價值判斷的社會因素時刻以偶發(fā)的、變換的方式挑戰(zhàn)人們進行價值選擇的確定性、穩(wěn)定性�！叭藗儽煌度氲搅艘粋�未知的、不確定的世界中，很難一勞永逸地找到解決法的價值沖突的根本方法。”
�。ㄈ┓ㄒ鏇_突是民法沖突的根本成因
法益沖突是民法沖突的根本成因，這是由多元的社會利益結構所決定的。法價值沖突的深層原因在于對各種價值的內涵界定不清，或者對各種度量要素的認識不清，甚或究竟有多少度量要素是未知的也不清楚，但是在沖突的場合從邏輯上可以推知利益的區(qū)分，所以民法沖突的原因不是理想圖景上的法價值沖突，從根本上說是現(xiàn)實意義的利益沖突。民法調整市民社會中的利益關系，而市民社會的利益關系典型表現(xiàn)為利益主體的多元化和逐利行為的多樣性，處于社會主義市場經濟轉型時期的我國社會也不可避免產生各種利益沖突，只有通過調整各主體之間的利益關系，完善利益分配中的平衡機制才能消除利益沖突。“在價值取向多元的背景下，人們討論價值判斷問題，討論者的閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向�！卑凑遮w震江的界定，利益沖突是“利益主體基于利益差別和利益矛盾而產生的利益糾紛和利益爭奪”。在解釋適用民法規(guī)范裁判民事糾紛的過程中，都要求平衡個體因追求利益最大化而引起的各種機會主義行為的沖突和對抗，將利益實現(xiàn)限定在一定的秩序框架內。民法作為保護私益為價值選擇的法律在界定利益關系方面應該是以控制當前社會利益沖突為選擇的。
我國現(xiàn)階段屬于轉型時期，“隨著市場經濟的發(fā)展，不同的利益群體乃至有組織的利益集團的形成，立法是各種利益衡量的結果，這種結果最后就凝固在具體法律制度之中，并且通過制度利益表現(xiàn)出來”。不僅立法，在法律解釋適用的過程中，各種利益沖突更是表現(xiàn)為一種客觀存在。不能放任利益沖突顯而易見的表現(xiàn)為法規(guī)范的沖突，也不能在某一類型的案件解決中以具有沖突的價值判斷去確定裁判的結果。在解決司法難題的過程中，只能對各種民事法益進行具體的衡量，在利益關系上達到一個動態(tài)的平衡關系，由于每一具體的場合都或多或少的具有其個性，相關的周邊因素會影響到具體民事法律關系的分析，所以考慮的利益也不應該是固定的而應該是處于變化中的。
二、為什么需要進行利益衡量—民法方法論的進化
�。ㄒ唬├婧饬坎粌H是個案的解決方法更是一種民法方法論
基于前文的論述，利益衡量是民事立法和司法過程中必須把握的一種方法，尤其是在解釋適用民法規(guī)范的過程中，個案的利益衡量成為一種常態(tài)。“之所以必須采取‘在個案中之法益衡量’的方法，正因為缺乏一個由所有法益及法價值構成的確定階層秩序，由此可以像讀圖表一樣獲得結論。”隨著利益衡量在解釋適用法規(guī)范中的經常應用，利益衡量也從個案的處理方法發(fā)展為民法解釋學中的一種典型的方法論。隨著社會的發(fā)展及在個案解決中普遍的采用，利益衡量論已經超越了其作為對立法者的利益評價的探尋來補充法律漏洞的法律解釋方法的意義，發(fā)展為支配整個裁判過程的法學方法論。利益衡量論的主要內容在于強調在裁判的過程中排除法規(guī)的束縛，依據對各種利益的衡量的價值判斷得出裁判的結果。
以法規(guī)范沖突的解決為例，《合同法》第51條從真實權利人的利益出發(fā)判定為合同效力待定，但是在此場合還有代表交易安全的第三人的利益需要保護，同一案件事實符合兩種規(guī)范構成，究竟在此場合需要保護原權利人還是代表交易安全的善意第三人。在文本上現(xiàn)行《物權法》第106條的表述實際上回避了這一規(guī)范沖突的存在�？梢哉f在這樣的場合，法律規(guī)范本身沒有表現(xiàn)出沖突的內容，但如果原權利人和善意第三人分別從合同的效力和善意取得角度主張救濟，則隱藏在法律規(guī)范背后的潛在沖突就馬上被“激活”了。司法過程雖不能使其具有絕對唯一的解決方案，但通過利益衡量卻可以明確民法預設的秩序價值目標的所在，其方法論意義不容忽視。
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作為方法論的利益衡量論其基本主張是裁判過程中的實質決定論，裁判者論證裁判結論的邏輯是法律之外的其它實質性因素而不是法律的構成，根據“法感”得出的初步結論是與法律規(guī)范相分離的，再根據當下利益衡量結合具體案情論證符合法規(guī)范構成的結論。日本學者加藤一郎認為：“在裁判過程的一開始，就應該有意識地排除既存的法律規(guī)范，在一個完全空白狀態(tài)下，考慮這個糾紛的解決方案�！�。當然這種標準并非全然拋棄法律的規(guī)范，其根本依據仍然是法律規(guī)范所欲構建的秩序，只不過該根據并不直接指向文本上的法律，而是日本學者大村敦志所言的法律內部的標準或者內在型的標準，成文法立法下法律規(guī)范所欲構建的秩序是通過其文本表現(xiàn)出來的，但是其所欲構建的秩序又不僅僅是文本所體現(xiàn)的內容，只有超越文本才能為疑難案件找到其規(guī)范上的真正依據，這種超越獲得的是法律外在的標準或者超越型的標準，即不是考慮民法現(xiàn)有成文法規(guī)范，而是解釋者從具有基本價值共識的立場出發(fā)來建議就該問題、該規(guī)定進行一定處理的標準。換句話說，利益衡量論是站在實體法之外所存在的正確的自然法來評價實體法，而且非常重視在衡量過程中對人的法意識以及社會經濟發(fā)展變化的考察。而利益衡量的根本出發(fā)點，是普通人的標準而不是法律人的標準立場，其基本點是不能違背社會常識。但是通過這一利益衡量的過程所得出的結論還不是最終的結論，基于成文法傳統(tǒng)，到了最終合理結論的判斷上，除了法規(guī)范之外的實質的理由以外，還必須有一定的基于法規(guī)范的形式理由。
當然，按照利益衡量論的要求利益衡量的工作還不止于此，在通過“法感”形成初步結論之后，還必須將其類型化。在仔細分析各種相互沖突的利益的基礎上，確立各種利益的次序框架及其次序的判斷標準，以作為同一案型糾紛解決的基準�；鶞屎同F(xiàn)實之間的互動是毋須多言的。進行類型化的處理是為了法律處理相互間的平衡，同時也是為了明確利益狀態(tài)的差異和法律的大眾化。
三、利益衡量的前提和基礎—利益衡量和價值判斷的關系
�。ㄒ唬⿲で髢r值共識是利益衡量的前提
方法論上確認利益衡量論首先就是承認法規(guī)范及法律裁判均包含價值判斷，民法方法論的課題即在于尋找使價值判斷客觀化的方法。在不同層次的民法沖突的解釋中，價值沖突居于中間的狀態(tài)，既不像規(guī)范沖突那么表面，也不如利益沖突那樣復雜，只需要找到最低限度的價值共識，就可以尋找到解決價值沖突的路徑。在對民法沖突解決的論證途徑中，“因為確定討論者在進人論證程序時共同的‘先入之見’—即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識”。在基本原則層面達成的價值共識是否能，需要通過價值判斷背后所對應利益關系來揭示。這里要強調對民事法益的協(xié)調，法益是由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，法益沖突不是權利沖突，也不是非法利益沖突，是一種合法利益由于立法的不周延性和滯后性導致的沖突。因此，在實證分析的基礎上對民事立法、司法中的法益沖突進行分析，才能建立解決法益沖突的利益評價標準和機制。
在討論價值判斷和利益衡量的關系時，“必須確認這樣一個前提，民法學者討論價值判斷問題時，即使遵循上述論證規(guī)則，也未必一定能夠在具體的價值判斷問題上達成共識”。在進行利益衡量的時候，依據最基本的法的價值秩序，首先取決于此時涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優(yōu)越性，在大多數(shù)案件中，或是涉及位階相同的權利間的沖突，或者正因涉及的權利如此歧異，因此根本無從做抽象的比較，例如個人的自由權與社會法益的沖突，新聞自由與基本人格利益的保護之間的沖突。最低限度的價值共識應是在利益平衡的基礎上尋求協(xié)調解決同一類型糾紛的平臺。在解決民法問題范圍內首先要在最低限度的價值共識上尋求相互理解，從而相互沖突的利益關系就可以平等對話，至于能否取得新的價值共識也沒有關系。但是在個案糾紛處理中進行利益衡量，卻要求裁判者必須要對價值判斷問題做出明確且惟一的判斷，因為爭議的雙方可能在利益關系上已經達到不可調和的境地。司法實務中的通常做法：“當立法者或裁判者面對價值判斷問題出現(xiàn)意見紛爭時，在時限內經由討論仍無法形成共識的，就會依照法律認可的表決程序和表決規(guī)則做出決斷。這其實就是用‘力量的邏輯’代替了‘邏輯的力量’，為民事立法和民事司法中的價值判斷問題的討論劃上句號�！痹诮忉屵m用民法規(guī)范進行裁判的過程中，裁判者應該按照一定的論證規(guī)則和程序進行裁判，即按照法律秩序下的妥當邏輯和方法去論證其所堅持的價值取向的正當性和裁判結果的正確性。
（二）法益沖突與價值沖突在解決方法上具有一致性
法益沖突與價值沖突不一致的地方在于，現(xiàn)實中往往基于一定的利益追求而把最低的價值共識的判定設定為多數(shù)人的利益選擇。尤其是在我國社會經濟發(fā)展的現(xiàn)階段，對公共利益的考量往往優(yōu)于私益的考量。例如，在前述工傷保險與侵權責任協(xié)調的場合，把工傷保險制度建立的基礎—公共利益的衡量作為規(guī)范解釋適用的當然選擇，而實際上在這一場合最大的問題是私益的保護是否周全的問題。在衡量法的價值目標的時候，常把爭議作為法的最基本價值，法的其他價值最終都可以化約為這個最基本價值，都要按照這個最基本價值來衡量，由此看來，解決法的價值沖突，選擇何種策略方案，關鍵要看哪種結果更有利于實現(xiàn)正義。只有始終不懈地追求正義，才能最大限度地實現(xiàn)法的價值。{6}通過最基本的價值的判定來統(tǒng)一可能沖突的各種價值目標，或者說超越法的價值沖突和價值對立在價值的無序和有序之間尋找到基準平衡點。然而，社會經濟總是處于不斷發(fā)展變化中，調動市場積極性的效率目標和公平的目標就很難在一定時點上獲得統(tǒng)一，為了緩和社會矛盾，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，保護人人平等生存和共同發(fā)展，法在實現(xiàn)效益的基礎上也不能偏廢公平，實際上很多具體的場合就不能不放棄用價值目標來進行判定，而只能將私益和公益放在一起繼續(xù)平衡。
民事立法往往試圖通過選擇法律對當前的利益沖突進行控制，但是由于利益衡量涉及法律之外社會中多元道德觀念，就存在沒有社會基本的價值共識而僅是將社會的整體利益和當事人的個人利益放在一起進行簡單的衡量，其結果是社會和個人都難以信服對沖突的衡平結果。當前社會主義市場經濟環(huán)境中，存在利益沖突與多利益主體地位不平等，不僅需要公平的立法，解釋適用法律的過程更需要動態(tài)的公平。目前社會資源稀缺與配置不合理同時存在，最大多數(shù)人的最大利益需要考慮，但是在公平兼顧效率的前提下，現(xiàn)有的利益分配格局也隨時處于調整中�！盀榱双@得利益衡量的‘基本理由’，需要先確定相對固定的衡量參照標準，以實現(xiàn)把復雜情境做簡單化處理，使得產生的理由結構得以多次重復成為慣常性判斷”。這是獲得有效的司法救濟的必然要求。
社會的發(fā)展變化導致價值取向多元的情形加劇，但是民法作為解決社會生活中糾紛的一種途徑，在說服民眾接受其治理規(guī)則的時候必須找到多元價值判斷的共識，這種共識用利益衡平的協(xié)調機制來形容比較合適，可以說法規(guī)范沖突和法價值沖突引發(fā)的是利益沖突協(xié)調與具體社會利益制度安排創(chuàng)新的深層次思考。我國延續(xù)至今的轉型時期的特征是利益沖突發(fā)生的客觀原因，但具體的社會利益制度基于多元價值追求目的的不同而表現(xiàn)不合理是利益沖突產生的真正原因。從民法解釋學的角度講，民法規(guī)范終極的目的在于確認和保護利益，作為諸種利益調節(jié)和分配手段的司法必須能夠做到避免沖突和促進諸利益的協(xié)調發(fā)展。
四、怎樣進行利益衡量：利益衡量作為民法解釋方法的規(guī)則
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對于民法沖突的研究，重要的不是說明在民法視角下存在著這樣的幾種沖突，而是要總結這幾種沖突存在的規(guī)律和導致的問題，不僅是在理論上探討各種類型民法沖突的成因，而是要運用大量的實證分析方法來考察立法和司法，通過實證分析方法分析各種類型民法沖突，在此基礎上總結規(guī)律，制定規(guī)則并確定沖突的協(xié)調機制，明確方法和結論之間的鏈接。在民法沖突的法律判斷中包含價值判斷，對于價值判斷不能以科學方法來審查，它只是判斷者個人確信的表達。所以在方法和結論的鏈接上要做出合理的解釋，尤其是實證分析方法與法價值、法益沖突的判斷之間。在沖突的協(xié)調機制中，每一個體所反映的利益要求都有一定的合理性，其都能找到支撐自己利益主張的理由，在解釋適用民法規(guī)范的場合，如何判斷和比較不同個體的利益的優(yōu)劣，是裁判者必須直面的難題。在民法沖突的利益衡量過程中，先要確定平衡沖突利益的結論然后再尋找合理解釋根據。但是利益衡量不是恣意的自由裁量，進行利益衡量的時候必須完成法律體系之內的合法性論證。利益衡量要有說服力，仍舊不能忘記邏輯，通過利益衡量得出的結論應該可以從形式上結合法規(guī)范予以說明，用利益衡量進行實質性判斷，實際上就是說服力或可接受性的問題，而對先例判決的遵循無疑是裁判中尋找支撐性理由的捷徑。
雖然我國司法并未建立先例遵循的司法規(guī)則，但也不能忽略先例判決的指導性作用�！皩⒁�(guī)范適用于具體爭端時，需要進行適用解釋，從而保證規(guī)范適用的一致性和可操作性。通過個案利益衡量形成的解決判例可以修復規(guī)范抽象、模糊的缺陷，確保規(guī)范的一致解釋和適用，實現(xiàn)規(guī)范的連續(xù)性、穩(wěn)定性和可預見性。”。在長期的復雜的司法適用過程中，漸次形成達致統(tǒng)一的規(guī)律性的處理方案，才能避免個案中利益衡量的恣意可能性，從而使超越文本上法律的利益衡量機制也成為法律秩序的一個環(huán)節(jié)，而不是超越法律秩序的特例。
�。ǘ├婧饬砍绦蛐砸�(guī)范的確立
民法視角下的沖突紛繁復雜，呈現(xiàn)出多元化、多層面的特性，同時沖突解決也涉及實體和程序兩個方面并貫穿立法、司法、執(zhí)法和守法的整個法律運行過程，因此進行利益衡量的難度較大。重要的不是法律規(guī)范中體現(xiàn)的立法者所規(guī)定的優(yōu)先利益，而是立法者在立法過程中進行的利益評價和價值判斷。但是法官的價值判斷可能會取代立法者的價值判斷，而且沒有客觀標準可以對這些判斷做事后的合理性審查，因此明確規(guī)則非常重要。在大量的實證調查基礎上分析法規(guī)范沖突、法價值沖突和法益沖突，并以現(xiàn)代民法的理念為指導總結出沖突的外因和內因及其協(xié)調方法的規(guī)律和規(guī)則，是實證和理論的有機結合。運用實證主義的案例分析模式考察民法中的規(guī)范沖突、價值沖突和法益沖突的存在，在法理學和法經濟學的基礎理論指導下進行分析，得出規(guī)律性結論并與現(xiàn)代民法的理念相契合。利益衡量中涉及的法經濟學、法學方法論是法學基礎理論中較難掌握的理論課題。要把這些法理上的研究和民法上的實踐相結合，進行系統(tǒng)探討，在切入點的選擇上和相關理論的整合上有難度�！白裱鳛槌绦蛐约夹g的論證規(guī)則和形式，運用妥當?shù)恼撟C方法，方可達致相互理解，也才有可能在相互理解的基礎上就具體的價值判斷形成價值共識�！�。從利益衡量論的基本構成來考慮，似乎人為裁判結論和法規(guī)的結合并非不可缺少，但在大陸法系民法傳統(tǒng)裁判結果和依據成文法規(guī)范的結合成為一項程序性規(guī)則，成文法規(guī)范不僅是論證結論的依據更是令人信服的法律信念。換句話說沒有和成文法規(guī)范結合的裁判結果是缺乏權威性的，同時也違反了成文法傳統(tǒng)下的法律秩序。在形成最終的判斷的過程中，需要通過反復試錯最后選擇一個和具體利益衡量結果最相近似的成文法規(guī)范作為依據，這一過程包括了文義解釋在內的民法解釋的各種方法的運用。
現(xiàn)代民法的理念是私法社會化下的全面主體性和嚴格自由主義的統(tǒng)一，是對實質正義的追求，是對人格權的重點關注。因此在價值沖突的定位上動態(tài)安全優(yōu)先于靜態(tài)安全，效率優(yōu)先于公平，社會利益優(yōu)先于個體利益，安全優(yōu)先于自由。利益衡量論是能夠適用復數(shù)的領域（重復領域），還是適用于任何規(guī)范都不完全合適的領域。從該視角的采取角度就能明白，這種區(qū)別特別具體事例—問題指向型情況下位類型的意義。作為解釋技術，在重復型的情況下通過縮小解釋來加以處理，在欠缺型的情況下則通過擴張解釋、類推來加以處理—不管哪種情況，在這個過程中都進行了利益衡量。首先將對象設定在哪個層面上的問題，也就是說，以特定的法律制度為出發(fā)點，是在該規(guī)定的適用層面上思考還是為了考慮具體的事件，在為了解決具體事件的層面上思考。前者應該解決的事件類型不限于一類。在后者情況下，應該適用的規(guī)范也會是多種。其次是實踐性商談原則的引入，“解決實踐性分歧的協(xié)商司法不是把對立的當事人‘隔離’，而是根據‘實踐性商談原則’，具體借助于法官的釋明權、附加分量的信息傳遞、司法知識競爭以及當事人重復論辯等方式，拖動消除和減少實踐性分歧”。通過這種方式使利益衡量中的對話具有外部論證的形式，增強個案結論在具體的場合獲得強勢的說服力。最后是二次證明的合法性問題，雖然利益衡量過程一開始考慮的是成文法規(guī)范以外的各種影響裁判的因素，但是在論證結論上卻必須經受具體法解釋的考驗，需要考察這種結論在犧牲法律的表面形式合理性的同時，是否從根本上違反了法律的秩序和目的，同時在此過程中形成了新的裁判規(guī)則能夠適用于今后的同類案型的處理，并促使法律體系本身更加完善。
結論
法律沖突是法學的一個重要研究課題，蓋因為沖突是客觀存在且不可消除的，并對立法和司法有很深的影響。民法沖突因為觀察視角的不同可以區(qū)分為法規(guī)范沖突、法價值沖突和法益沖突。無論是法規(guī)范沖突、法價值沖突還是法益沖突的研究最終都落實到現(xiàn)代民法的理念確認上，為民法學的深入發(fā)展尋找了一個新的具有反思性和創(chuàng)新性的理論切口，對民法學本身的發(fā)展有重要的推動作用。在解決沖突的機制中，價值判斷是尋求最低限度的價值共識的進路。而進行利益衡量必須要遵循先例和進行程序性限制，先例的形成是在應對社會發(fā)展而漸次產生的新的問題的同時完善法律的既有體系，同時也必須在嚴格的程序性限制下形成，從而防止為解決民法所面對的新問題而進行恣意的裁判。
拓展閱讀：論我國海商法與民法的沖突及價值分析論文
摘要：合同相對性原則是指合同項下的權利義務只能約束合同當事人，合同只對訂立合同的雙方當事人具有法律上的拘束力。該原則一直為大陸法系與英美法系所確認，被視作民法中合同制度的奠基石。然而，在海上貨物運輸這樣一個特殊的領域中，嚴格遵守合同相對性原則在實務中卻帶來了諸多不變，如非合同當事人的提單持有人的訴權、責任限制等問題。因此，筆者認為對海上貨物運輸中的合同相對性原則突破的研究與探討仍十分重要。
關鍵詞：海商法、海上貨物運輸、民法、合同相對性原則、沖突、價值分析
第一章合同相對性原則概述
1.1.英美法下合同相對性原則的概念
依據英國法律，合同相對性原則是指合同項下的權利義務只能賦予當事人，合同只能對合同當事人產生拘束力，而非合同當事人則不能訴請強制執(zhí)行合同。與英國判例一樣，美國同樣堅持合同相對性這一原則。美國著名合同法學家科賓指出："人們一直認為，而且博學的學者也這樣說，兩個當事人不能通過合同為第三人創(chuàng)設權利;而另外一些人盡管承認如此創(chuàng)設權利的可能性，但懷疑是否有足夠的立法和司法上的政策來承認這種權利。"
1.2大陸法下合同相對性原則的概念
合同相對性原則在大陸法中最早起源于羅馬法，被稱之為"債的相對性"。《法學綱要》中曾記載："債即依法使他人為一定給付的法鎖"，這里的"法鎖"是指特定的當事人之間的法律關系，即債能夠并且只能夠對債權人和債務人產生相應的拘束力。根據大陸法系民法理論，合同為債的一種，因此在大陸法系下相對性不僅適用于合同，同樣適用于其他債權，例如侵權、無因管理和不當?shù)美�，當然，合同之債是其中最典型的一種。
1.3我國法下合同相對性原則的概念
我國民法深受大陸法的影響，因此在理論上是承認合同相對性原則的。雖然我國《合同法》沒有明確提出相對性的概念，但其第121條規(guī)定："當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者約定解決。"該條實際上是對合同相對性原則所作出的規(guī)定。
第二章合同相對性原則在海上貨物運輸中造成的困擾
2.1合同相對性原則對提單持有人造成的困擾
在現(xiàn)代國際貨物買賣中，大量使用CIF和CFR合同。在此價格條件下，賣方作為托運人與承運人簽訂海上貨物運輸合同，買方不是運輸合同的當事人，但提單最終流轉至買方手中，買方為提單持有人。若此時貨物受損，作為提單持有人的買方，基于普遍確認的提單為物權憑證這一理論，享有對貨物的所有權，因而可以向承運人提起侵權之訴。但有礙于合同相對性原則，在貨物損壞的情況下，不能根據提單所證明的運輸合同以違約起訴承運人。然而，不能根據運輸合同起訴承運人，無疑會嚴重影響持有提單的買方的利益，從而危及提單作為國際貿易基礎單證的地位。
2.2合同相對性原則對FOB術語下賣方造成的困擾
合同相對性原則在海上貨物運輸中與國際貿易緊密聯(lián)系，由于FOB價格術語的存在，幾乎從一開始就陷入困境中。在FOB價格條件下，根據買賣合同中的約定，通常是買方與承運人簽訂海上貨物運輸合同，而由賣方方程貨物的實際交付。特別是在某些情況下，賣方為了滿足信用證的要求，按照買賣合同的約定，請求托運人簽發(fā)"托運人"一欄記載為買方的提單。此時，若根據合同相對性原則，F(xiàn)OB賣方不是運輸合同的當事人，如果此時買方與承運人惡意串通，在付款贖單前無單放貨，F(xiàn)OB賣方只能以侵權為訴因提起侵權之訴，無法享有海上貨物運輸合同下托運人的訴權。這樣既增加訴訟負擔，又無法全面有效的保護FOB賣方的利益。
第三章我國海商法對民法合同相對性原則的突破及其必要性
發(fā)貨人、收貨人、提單持有人等多種關系方。他們雖然不是海上貨物運輸合同的當事人，卻是海上貨物運輸?shù)睦﹃P系人，不能完全將其排除在海上貨物運輸合同關系之外。由此可見，為了解決這個問題，各國海商法以及相關國際公約對民法的合同相對性原則在海上貨物運輸關系中所做出的突破性規(guī)定是十分必要的。
3.1我國海商法中對合同相對性原則的突破性規(guī)定
3.1.1提單持有人對承運人訴權的合同相對性突破
我國《海商法》第78條規(guī)定："承運人同收貨人或提單持有人之間的權利義務關系，以提單的規(guī)定確定。"。這一規(guī)定是我國法下提單持有人向承運人主張債權的依據。
3.1.2FOB賣方視作托運人對合同相對性的突破
我國《海商法》第42條第3款仿效《漢堡規(guī)則》，也對"托運人"作出了規(guī)定。該款規(guī)定："托運人是指，本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人;本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人的人。"
3.2我國海商法突破民法合同相對性原則的價值分析
如果任意突破合同相對性原則，勢必造成合同這一基本原則在海上貨物運輸合同中適用的混亂。因此，筆者認為合同相對性原則在海上貨物運輸中需要突破，但這種突破不是任意妄為的，而是一種有限度的突破。
3.2.1法律的適應性
合同相對性原則提出并確立的十九世紀末二十世紀初，社會經濟發(fā)展正處于合同當事人的自由意志高于一切。然而，隨著個人本位向社會本位的回歸，意思自治受到越來越多的限制。筆者認為，當法律原則造成實踐中的困擾時，可以改變既有的原則，這是法律適應性的要求。法律若沒有適應性，終將走向僵化，不能適應實際變化而走向末路。合同相對性原則同樣也面臨著適應性的問題，時至今日，各國立法包括最保守的英國學理也不得不承認"合同的相對性突破的效力"。
3.2.2法律的正義性
不難看出，合同相對性原則與對該原則的突破存在著矛盾沖突，前者是否定后者的依據，而后者卻是實踐中所產生的困擾所迫切需要的。筆者認為，兩者的取舍并非簡單的非此即彼，并非以其中一者取代另一者，而是尋求兩種制度的協(xié)調共事。換言之，對海上貨物運輸法中的合同相對性原則，應該確立其基本地位不動搖，但在實際情況需要時予以適當?shù)耐黄啤?/p>
第四章結論
通過列舉合同相對性原則在海上貨物運輸中所帶來的諸多困擾，結合我國《海商法》的規(guī)定和航運實務中的實際情況，并進行價值分析，筆者認為我國《海商法》既堅持了合同相對性原則作為合同法基本原則的根本地位不動搖，又予以了適當?shù)耐黄�，兼顧了各方的利益，雖然理論上與民法的基本理念產生了沖突，但此種對合同相對性原則所做的突破是適當?shù)摹?/p>
第一，我國《海商法》肯定了提單持有人作為非海上貨物運輸合同非合同當事人享有的對承運人的訴權，這樣有利于交易的動態(tài)安全。
第二、我國《海商法》規(guī)定兩類托運人，保護了未與承運人訂立運輸合同、但將貨物交給承運人、實際承運人或者他們代理人的人的利益，使其享有一定的權利義務。
第三、我國《海商法》賦予了承運人的受雇人、代理人在其受雇或受委托的范圍之內享有承運人的責任限制和免責權利，這樣有利于航運業(yè)的健康發(fā)展。
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