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論消費(fèi)者保護(hù)的法律選擇模式（上）-歐美模式與中國模式之比較
關(guān)鍵詞: 消費(fèi)者合同/法律適用/消費(fèi)者保護(hù)模式
內(nèi)容提要: 在確定消費(fèi)者合同的法律適用時(shí)，如何體現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，歐美給出了不同的模式，歐洲把消費(fèi)者合同法律適用作為意思自治的一個(gè)例外，單獨(dú)做出規(guī)定；而美國則把它作為普通合同，通過“公共秩序”達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。兩種模式立足本土，各有千秋。我國新實(shí)施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》也給出了一種保護(hù)模式，即以適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法作為基本原則，同時(shí)承認(rèn)消費(fèi)者單方的選擇。我國的模式先進(jìn)性和開放性并存，但也存在需進(jìn)一步完善的地方。應(yīng)界定“消費(fèi)者合同”，這關(guān)系到條款適用的范圍。為了防止消費(fèi)者利益受到損害，可以通過“消費(fèi)者經(jīng)常居所地的強(qiáng)制性規(guī)定”加以限制。
消費(fèi)者是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中不可或缺的主體。然而，隨著社會(huì)分工的專業(yè)化、科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和企業(yè)組織的不斷演進(jìn)，消費(fèi)者在信息資源的占有和經(jīng)濟(jì)力量上都處于弱勢(shì)；高昂的訴訟成本使得消費(fèi)者在尋求法律保護(hù)方面也處于被動(dòng)的弱勢(shì)地位。這種弱勢(shì)地位使得消費(fèi)者在行使其權(quán)利的過程中，往往容易受到侵害，相關(guān)權(quán)益難以得到保障。因此，在歐美發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，消費(fèi)者保護(hù)已經(jīng)成為社會(huì)生活及經(jīng)濟(jì)政策的重要組成部分，并逐步建立了實(shí)體法、程序法和沖突法相互配合的法律制度，成為促進(jìn)消費(fèi)需求擴(kuò)張和經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的重要保障。
中國加入WTO后，進(jìn)口關(guān)稅逐漸降低，外國商品和服務(wù)在我國市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力不斷提升、數(shù)量不斷增加，由此引發(fā)的損害消費(fèi)者利益的國際案件也越來越多。2000年的東芝筆記本電腦事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰羅越野車剎車事件[2]表明了我國消費(fèi)者在國際消費(fèi)糾紛事件中不能得到及時(shí)有效的保護(hù)，這一點(diǎn)在與國外消費(fèi)者得到的保護(hù)對(duì)比時(shí)尤其強(qiáng)烈。這一方面是由于我國有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的實(shí)體法不健全，另一方面也是由于我國缺乏涉外消費(fèi)者合同法律適用的規(guī)定。2010年的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）第42條對(duì)消費(fèi)者合同的法律適用做了專門規(guī)定，標(biāo)志著中國消費(fèi)者保護(hù)的法律體系正逐步走向完善。本文將重點(diǎn)探討歐美國家在跨國消費(fèi)者保護(hù)方面的法律選擇模式，以及這種模式與中國目前相應(yīng)法律選擇模式的比較和啟示。
一、消費(fèi)者合同的特性與消費(fèi)者保護(hù)的國際化
從學(xué)者的論著，[3]以及各國立法和國際條約的規(guī)定中[4]可以看出，所謂消費(fèi)者是為非行業(yè)或職業(yè)目的而購買商品或接受服務(wù)的自然人。換言之，其從事交易行為的目的是為了滿足個(gè)人或家庭的需要或消費(fèi)。消費(fèi)者一般通過合同與商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者進(jìn)行消費(fèi)交易行為。
（一）消費(fèi)者合同的特性\
消費(fèi)者合同就是消費(fèi)者出于非行業(yè)或職業(yè)目的，與供應(yīng)商訂立的購買商品或接受服務(wù)的合同。其主要特性表現(xiàn)為：隱藏在平等形式下的實(shí)質(zhì)不平等。
從自由經(jīng)濟(jì)的角度講，合同應(yīng)是自由平等公平的代名詞。但在復(fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，人們發(fā)現(xiàn)平等的協(xié)商環(huán)境根本不存在。處于經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)的一方會(huì)主導(dǎo)合同的內(nèi)容，而弱勢(shì)方由于缺乏必要的商品經(jīng)驗(yàn)和討價(jià)還價(jià)的技巧，或是避免協(xié)商過程中成本的浪費(fèi)，沒有了協(xié)商合同條款的平等地位。消費(fèi)者合同就是其中典型的代表。
作為滿足個(gè)人生活需要而以購買、使用商品或接受服務(wù)等方式進(jìn)行消費(fèi)的消費(fèi)者，通常都是以自然人個(gè)體的形式出現(xiàn)的，可是其面對(duì)的卻是具有健全組織機(jī)構(gòu)、雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力、豐富產(chǎn)品知識(shí)，并掌握更多交易主動(dòng)權(quán)的供應(yīng)商，在這種情況下，消費(fèi)者賴以消費(fèi)的各種信息，諸如商品和服務(wù)的基本知識(shí)、價(jià)值、使用方式、防止危險(xiǎn)的方式等大多需要供應(yīng)商提供。加之在消費(fèi)品交易中，供應(yīng)商往往利用消費(fèi)者迫切需求的心理，規(guī)定苛刻的合同條件，消費(fèi)者只能被迫接受。另外，由于產(chǎn)品瑕疵造成了損害，消費(fèi)者很難舉證，往往很難從作為供應(yīng)商的大公司、大企業(yè)那里獲得賠償。[5]這些使得消費(fèi)者在與供應(yīng)商訂立合同乃至后來履行合同中始終陷入一種不確定的不安之中，這種弱勢(shì)地位仿佛天生一般伴隨著消費(fèi)者。消費(fèi)者合同形式上平等掩蓋著實(shí)際上的不公平。面對(duì)消費(fèi)者合同這樣的特性，為了平衡當(dāng)事人的利益沖突和保護(hù)弱方當(dāng)事人，一個(gè)共識(shí)就是對(duì)曾經(jīng)在19世紀(jì)沒有爭(zhēng)議的合同自由進(jìn)行限制。[6]
（二）消費(fèi)者保護(hù)的國際化
19世紀(jì)末以來對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的呼聲越來越大，各國紛紛立法，對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行全方位的保護(hù)。這不僅僅是出于因?yàn)橄M(fèi)者處于弱勢(shì)，維護(hù)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義的需要，更多的是因?yàn)橛捎谙M(fèi)者的弱勢(shì)而產(chǎn)生的不公正交易會(huì)制約經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[7]消費(fèi)作為社會(huì)再生產(chǎn)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，是生產(chǎn)、交換、分配的目的與歸宿，是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的恒久動(dòng)力。只有保證消費(fèi)的正常實(shí)現(xiàn)，才能維護(hù)對(duì)國家活動(dòng)和社會(huì)生存具有決定作用的生產(chǎn)活動(dòng)。
雖然消費(fèi)活動(dòng)有可能是由消費(fèi)者在本國完成，但是產(chǎn)品的來源、生產(chǎn)商或者經(jīng)銷商卻可能帶有國際因素，從而使消費(fèi)活動(dòng)“國際化”。特別是國際旅游的發(fā)展，電子商務(wù)的崛起，使得跨國消費(fèi)越來越頻繁，可以說消費(fèi)具有“國際呼喚”的本性。[8]
20世紀(jì)70年代后，消費(fèi)者保護(hù)法的發(fā)展呈現(xiàn)出國際化的趨勢(shì)。像歐盟這樣的區(qū)域性組織出臺(tái)了不少保護(hù)消費(fèi)者的條例、指令，聯(lián)合國也針對(duì)消費(fèi)者保護(hù)問題發(fā)布了大量的文件，以指導(dǎo)各國的立法和其它國際性組織的活動(dòng)，但是國際消費(fèi)涉及位于不同國家不同法域的法律主體，解決國際消費(fèi)爭(zhēng)議的法律手段還涉及國際私法，法律適用問題成為各國立法的一個(gè)重要問題。就普通合同而言，當(dāng)事人意思自治原則已得到普遍認(rèn)可，合同當(dāng)事人可以自由選擇合同適用的法律。消費(fèi)者合同卻不同，消費(fèi)者缺乏主動(dòng)的選擇性，或是在格式合同中已經(jīng)包含了法律選擇條款，消費(fèi)者要么全盤接受，要么離開，沒有協(xié)商的可能。在這種情況下，如果不對(duì)適用于普通合同的當(dāng)事人的意思自治加以限制，消費(fèi)者的權(quán)益難以得到保證。越來越多的國家在消費(fèi)者合同法律適用方面制定了特殊的規(guī)則，其目的就是阻止銷售商利用其經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)地位，規(guī)避各國實(shí)體法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。
二、歐美消費(fèi)者保護(hù)的法律選擇模式
現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)共識(shí)就是，完全的合同自由不能創(chuàng)造實(shí)質(zhì)的平衡。為了防止權(quán)利被濫用，應(yīng)采取一些法律措施保護(hù)處于弱方的消費(fèi)者。但如何解決這一問題，需要考慮合同自由和保護(hù)一方免受不公平條款之害的矛盾的平衡，還要考慮公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的國家所看重的“平衡點(diǎn)”不一，因而給出了不同的解決方法。反映在消費(fèi)者合同中，歐盟和美國在法律選擇的規(guī)定中呈現(xiàn)了兩種不同的模式。
（一）歐盟關(guān)于消費(fèi)者合同法律選擇的模式
歐盟關(guān)于消費(fèi)者合同的法律適用規(guī)定分為兩個(gè)層面：第一層面包括歐共體1980年《合同之債法律適用公約》（以下簡(jiǎn)稱《羅馬公約》）和2008年歐盟《關(guān)于合同之債法律適用的第593/2008號(hào)（歐共體）條例》（以下簡(jiǎn)稱《羅馬條例I》）中相關(guān)的法律適用規(guī)則；第二層面是某些保護(hù)消費(fèi)者指令中的專門法律適用條款。
1.1980年《羅馬公約》�！读_馬公約》第5條規(guī)定：（1）本條適用于以向某人（消費(fèi)者）提供在其行業(yè)或?qū)I(yè)以外的商品或服務(wù)為目的合同，或者為了該項(xiàng)目的提供信貸的合同。（2）盡管有第3條[9]的規(guī)定，但由雙方當(dāng)事人所作的法律選擇，不得剝奪消費(fèi)者慣常居所地國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)其提供的保護(hù)：如果在該國，在訂立合同前曾經(jīng)對(duì)其發(fā)出專門的邀請(qǐng)或者登過廣告，而且消費(fèi)者在該國，為了訂立合同已采取一切必要的步驟時(shí)；或者如果另一方當(dāng)事人或其代理人在該國接受了消費(fèi)者定貨單時(shí)；或者如果合同是關(guān)于貨物銷售的，而消費(fèi)者是從該國來到另一國并在該地送出其定貨單的，但消費(fèi)者此項(xiàng)旅程是由賣方為了吸引消費(fèi)者購買貨物的目的而安排的。（3）盡管有第4條[10]的規(guī)定，凡適用本條規(guī)定的合同，未依第3條的規(guī)定做出法律選擇時(shí)，如果該合同是在本條第2款規(guī)定的情形訂立的，則應(yīng)適用消費(fèi)者慣常居所地國法。（4）本條不適用于：a.運(yùn)輸合同；b.提供服務(wù)的合同，此種服務(wù)是在消費(fèi)者慣常居所地國家以外的國家，向消費(fèi)者專門提供的。（5）盡管有第4款的規(guī)定，本條應(yīng)適用于按總價(jià)提供旅行和食宿供應(yīng)的合同。
從上述第5條第2款規(guī)定的三個(gè)條件可以看出公約主要保護(hù)被動(dòng)的消費(fèi)者，排除了對(duì)“移動(dòng)消費(fèi)者”的保護(hù)。這三個(gè)條件是：（1）消費(fèi)者訂立合同是通過先在其慣常居所所在國向消費(fèi)者進(jìn)行個(gè)別的推銷或通過廣告進(jìn)行的推銷，而消費(fèi)者在該國采取了訂立合同所需的其他一切步驟；（2）供應(yīng)商或其代理人在消費(fèi)者慣常居所所在國收到該國消費(fèi)者的定單；（3）合同為售貨合同，且消費(fèi)者曾離開該國到另一國提交定單，但消費(fèi)者的旅程系賣方為導(dǎo)致消費(fèi)者購買之目的而為之安排的。第3款表明，在多大程度上適用消費(fèi)者慣常居所地法，得看是否有法律選擇條款，如果沒有法律選擇條款，將全部適用。如果有法律選擇條款，第2款提供一個(gè)平衡測(cè)試：不能剝奪消費(fèi)者慣常居所地強(qiáng)制性規(guī)范給予消費(fèi)者的保護(hù)。[11]第4款把運(yùn)輸合同和其他國家履行的服務(wù)合同排除在外。第5款是例外的例外，把假期旅行合同，視為公約意義上的消費(fèi)者合同。
2.2008年《羅馬條例I》�！读_馬條例I》第6條規(guī)定了消費(fèi)者合同的法律適用：（1）在不影響第5條及第7條[12]規(guī)定的情況下，自然人非出于商業(yè)或職業(yè)活動(dòng)目的（消費(fèi)者）而與從事商業(yè)或職業(yè)活動(dòng)的另一方（專業(yè)營銷人員）訂立的合同，依消費(fèi)者的慣常居所地國法，如果該專業(yè)營銷人員（a）在消費(fèi)者的慣常居所地國從事其商業(yè)或職業(yè)活動(dòng)；（b）通過某種手段，將此種活動(dòng)指向了該國或者包括該國在內(nèi)的多個(gè)國家，并且合同處于該活動(dòng)范圍之列。（2）盡管有第1款的規(guī)定，對(duì)于滿足第1款要求的合同，當(dāng)事人可根據(jù)第3條規(guī)定選擇應(yīng)適用的法律。但此種選擇的結(jié)果，不得剝奪未選擇法律時(shí)依照第1款本應(yīng)適用的法律中不能通過協(xié)議加以減損的強(qiáng)制性條款給予消費(fèi)者提供的保護(hù)。（3）不滿足第1款第a項(xiàng)或第b項(xiàng)要求的，則適用于消費(fèi)者和專業(yè)人員之間的合同的法律依第3條和第4條規(guī)定[13]確定。（4）本條第1款和第2款不適用于：（a）專門在消費(fèi)者的慣常居所地國之外的其他國家向消費(fèi)者提供服務(wù)的合同；（b）除（歐共體）理事會(huì)1990年6月13日《關(guān)于一攬子旅游的第90/314號(hào)指令》所規(guī)定的一攬子旅游合同之外的其他運(yùn)輸合同；（c）除《第94/47號(hào)（歐共體）指令》[14]所規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)分時(shí)使用權(quán)合同之外的其他與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或者不動(dòng)產(chǎn)租賃有關(guān)的合同。（d）與融資手段相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，以及作為決定發(fā)行、向公眾發(fā)售或公開收購可轉(zhuǎn)讓證券的條件以及認(rèn)購或贖回共同投資企業(yè)股份條件的權(quán)利和義務(wù)，但以這些活動(dòng)不涉及提供融資服務(wù)為限。（e）在第4條第1款第h項(xiàng)所指體系下訂立的合同。
《羅馬條例I》第11條[15]第4款是關(guān)于消費(fèi)者合同形式有效性的規(guī)定：本條例第6條范圍內(nèi)的合同，不適用本條第1款、第2款和第3款的規(guī)定。此類合同的形式，應(yīng)由消費(fèi)者的慣常居所地國法支配。
對(duì)比《羅馬公約》和《羅馬條例I》，不難發(fā)現(xiàn)《羅馬條例I》的適用范圍擴(kuò)大了，表現(xiàn)為不再區(qū)分歐盟范圍內(nèi)外訂立的合同，而且適用于除了第4款以外任何消費(fèi)者合同，代替了《羅馬公約》狹窄的適用范圍。其次，把消費(fèi)者慣常居所地法的適用作為一個(gè)基本條款，體現(xiàn)了對(duì)處于弱勢(shì)地位的一方當(dāng)事人予以保護(hù)的精神，并規(guī)定了適用這一規(guī)則的條件，在這一點(diǎn)上仍然延續(xù)《羅馬公約》的精神，僅保護(hù)“消極消費(fèi)者”。再次，《羅馬條例I》在認(rèn)可當(dāng)事人意思自治原則的基礎(chǔ)上，保留了《羅馬公約》在法律適用中的平衡測(cè)試規(guī)則，即不能剝奪消費(fèi)者慣常居所地強(qiáng)制性規(guī)范所給予的保護(hù)，確保消費(fèi)者的利益不被侵犯。最后，《羅馬條例I》兼顧了電子商務(wù)和商家的利益。電子商務(wù)的發(fā)展有可能使商家暴露在所有消費(fèi)者面前，商家面臨著被遍地起訴的境遇，《羅馬條例I》對(duì)適用消費(fèi)者慣常居所地法的限制以及第4款第1項(xiàng)的排除，體現(xiàn)了對(duì)商家利益的兼顧。
3.各種消費(fèi)者指令中的沖突法條款。歐盟關(guān)于消費(fèi)者合同法律適用規(guī)則的第二層面，主要是各種指令中的沖突法條款。比如93/13/EEC《消費(fèi)者合同不公平條款指令》、99/44/EC《消費(fèi)品買賣指令》、2000/65/EC《遠(yuǎn)程銷售合同》、2008/48/EC《消費(fèi)信貸指令》等。這些指令中包含的法律適用條款，目的就是在涉及到選擇第三國法律時(shí)，保護(hù)歐盟消費(fèi)者。《消費(fèi)者合同不公平條款指令》第6條（2）規(guī)定：各成員國應(yīng)采取必要的措施，確保消費(fèi)者在選擇非成員國法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)不喪失指令給予其的保護(hù)�！断M(fèi)品買賣指令》第7條第2款也有這樣的規(guī)定，并要求和成員國有領(lǐng)土聯(lián)系。
關(guān)于上述兩個(gè)層面法律適用規(guī)則的關(guān)系，《羅馬條例I》給出了答案。在《羅馬條例I》序言第40段寫到：“應(yīng)避免出現(xiàn)法律沖突規(guī)則分散于各種法律文件以及這些規(guī)則之間存在歧異的情況。不過，本條例并不排除共同體法律就特定事項(xiàng)制定有關(guān)合同之債的法律沖突規(guī)則的可能性。當(dāng)其他旨在推進(jìn)內(nèi)部市場(chǎng)順暢運(yùn)轉(zhuǎn)的法律文件的條款無法與本條例規(guī)則所指定的法律聯(lián)合適用時(shí)，本條例不應(yīng)排除前者的適用�！�23條規(guī)定了條例與其他共同體法律條款的關(guān)系：除第7條外，在特定領(lǐng)域就合同之債制定了法律選擇規(guī)則的共同體法律條款，其適用不受本條例影響。
歐洲法院在實(shí)踐中通常適用消費(fèi)者慣常居所地的強(qiáng)制法排除當(dāng)事人在合同中選擇的外國法律，以達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。比如，德國聯(lián)邦法院曾判決一個(gè)奧地利銀行和德國消費(fèi)者簽訂的約定適用奧地利法的信貸合同無效，理由是根據(jù)《羅馬公約》第5條第2款的規(guī)定，應(yīng)適用德國關(guān)于上門買賣的保護(hù)消費(fèi)者的強(qiáng)制性法律。[16]實(shí)際上，歐洲法院已經(jīng)達(dá)成了這樣的共識(shí)，通過適用消費(fèi)者慣常居所地的法律來保護(hù)消費(fèi)者。[17]
從歐盟關(guān)于消費(fèi)者合同法律適用的規(guī)定和實(shí)踐可以看出：歐盟有專門條款規(guī)定消費(fèi)者合同的法律適用，當(dāng)事人選擇法律的范圍限制在不能減損消費(fèi)者本國法律對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)范圍內(nèi)；歐洲法院的實(shí)踐不會(huì)認(rèn)定違反消費(fèi)者本國法強(qiáng)制保護(hù)的法律適用條款的效力。雖然它們準(zhǔn)許當(dāng)事人選擇法律適用，但核心是保護(hù)弱方消費(fèi)者的利益。[18]這種法律適用方法不僅增加了消費(fèi)者的合理預(yù)見性，也維護(hù)了消費(fèi)者對(duì)消費(fèi)市場(chǎng)的信心�？偠灾�，歐盟關(guān)于消費(fèi)者合同法律選擇的模式，既保護(hù)了消費(fèi)者作為弱方的合法利益，也貫徹了意思自治原則。
（二）美國關(guān)于消費(fèi)者合同法律選擇的模式
由于沖突法在美國屬于州法的范疇，所以美國關(guān)于消費(fèi)者合同法律適用的規(guī)則分為聯(lián)邦和各州兩個(gè)層面。在聯(lián)邦層面上，有《第二次沖突法重述》和《統(tǒng)一商法典》（以下簡(jiǎn)稱U.C.C）。1.美國《第二次沖突法重述》和2001年以前的《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定。在美國《第二次沖突法重述》中并沒有專門關(guān)于消費(fèi)者合同的法律適用規(guī)定。第187條和188條針對(duì)一般合同的法律適用做了規(guī)定。第187條規(guī)定：（1）如果特定問題是當(dāng)事人通過其合同對(duì)該問題的明示規(guī)定可以解決的，則依當(dāng)事人選擇用以支配其合同權(quán)利義務(wù)的州的法律。（2）即使特定問題是當(dāng)事人通過其合同對(duì)該問題的明示規(guī)定所不能解決的，仍依當(dāng)事人選擇用以支配其合同權(quán)利義務(wù)的州的法律。但下列情況除外：（a）被選擇州與當(dāng)事人或交易無重要聯(lián)系，而且當(dāng)事人的選擇也無其他合理依據(jù)，或（b）適用被選擇州的法律將違反某個(gè)在決定該特定問題上較被選擇州有明顯的更大利益的州的根本政策，而且根據(jù)第188條規(guī)則，該州將是當(dāng)事人未作有效選擇時(shí)應(yīng)適用其法律的那個(gè)州。（c）無相反意思表示時(shí)，所選擇的法律為該州的本地法。第188條規(guī)定了在當(dāng)事人未作有效選擇時(shí)，合同準(zhǔn)據(jù)法的確定。
同樣，2001年以前版本的U.C.C.在規(guī)定合同法律適用時(shí)，也沒有提及消費(fèi)者合同。其第1-105條規(guī)定：（1）除本條后述另有規(guī)定外，如果一項(xiàng)交易同時(shí)與本州和它州或它國有合理聯(lián)系，當(dāng)事方可以協(xié)議選擇本州法律或它州或它國法律作為確定他們權(quán)利和義務(wù)的法律。如果無協(xié)議，本法適用于與本州有適當(dāng)聯(lián)系的交易。（2）當(dāng)本法下列任何條款對(duì)適用法做出規(guī)定時(shí)，應(yīng)按條款之規(guī)定適用有關(guān)的適用法；相反之協(xié)議，只在所規(guī)定之適用法（包括沖突法規(guī)范）允許的范圍內(nèi)才有效：債權(quán)人對(duì)已售出之貨物的權(quán)利，第2-402條；銀行存款和收款篇的適用，第4-102條；受大宗轉(zhuǎn)讓篇約束的大宗轉(zhuǎn)讓，第6-102條；投資證券篇中的法律適用問題，第8-106條；擔(dān)保交易篇中有關(guān)擔(dān)保權(quán)益之完善的條款，第9-103條。
上述兩個(gè)文件并沒有把消費(fèi)者合同單獨(dú)列出，而只是把它作為一般的合同對(duì)待。兩個(gè)法律文件的不同：一是表現(xiàn)在對(duì)“合理聯(lián)系”的理解上，《第二次沖突法重述》要求“當(dāng)事人或交易與所選法律所在地”有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，而U.C.C要求“交易與外州或外國”有合理聯(lián)系；二是U.C.C.沒有類似“公共秩序”的規(guī)定。這和U.C.C.的目的是簡(jiǎn)化明確美國合同法，統(tǒng)一不同轄區(qū)的合同法不無關(guān)系。
2.2001年修訂的《統(tǒng)一商法典》。2001年修訂的《統(tǒng)一商法典》有了變化。第1-301條規(guī)定：（1）在本條中：（a）“國內(nèi)交易”是指交易不是國際交易。（b）“國際交易”是指一項(xiàng)交易和美國以外的其他國家有合理的聯(lián)系。（2）本條適用于由《統(tǒng)一商法典》其他條款管轄范圍內(nèi)的事務(wù)。（3）除本條另有規(guī)定外：（a）對(duì)于國內(nèi)交易的部分或全部權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人選擇本州或另一州法律的協(xié)議有效，無論交易是否和該州有合理的聯(lián)系；（b）對(duì)于國際交易的部分或全部權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人選擇適用本州或其他州或其他國家法律的協(xié)議有效，不論該交易是否和該州或該國家有合理聯(lián)系。（4）當(dāng)事人沒有根據(jù)第3款選擇法律的，除第5和6款外，當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)由根據(jù)該州法律沖突規(guī)則確定的本應(yīng)適用的法律決定。（5）如果交易一方是消費(fèi)者，適用下列規(guī)則：（a）第3款所述選擇無效，除非該交易和指定的州或國家有合理的聯(lián)系。（b）依據(jù)第3款或第4款確定的州或國家的法律，不得剝奪有關(guān)在本條范圍內(nèi)的任何法律規(guī)則給予消費(fèi)者的保護(hù)，這種保護(hù)規(guī)定是不得通過協(xié)議變更的：a.消費(fèi)者主要居住在該州或該國家的，除非適用b項(xiàng)；或b.如果該州或該國家不是消費(fèi)者主要居住的州或國家的，如果是銷售貨物，消費(fèi)者訂立合同和貨物交付都發(fā)生在該州或該國家。（6）如果根據(jù)第3款選擇的法律適用違背依據(jù)第4款在沒有選擇時(shí)所確定的法律所在州或國家的公共秩序，則選擇無效。（7）當(dāng)本法下列任何條款對(duì)適用法做出規(guī)定時(shí)，應(yīng)按條款的規(guī)定適用有關(guān)的適用法；相反之協(xié)議，只在規(guī)定的適用法（包括沖突法規(guī)范）允許的范圍內(nèi)才有效：a.第2-402；b.第2A-105和2A-106；c.第4-102；d.第4A-507；e.第5-116；f.第6-103；g.第8-110；h.第9-3079-301。[19]
2001年修訂的U.C.C.有下列變化：（1）對(duì)于一般合同拋棄了“合理聯(lián)系”的限制。（2）增加了“公共秩序”條款。（3）體現(xiàn)了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，在一定條件下，準(zhǔn)許消費(fèi)者選擇法律適用：一是合理聯(lián)系，或是消費(fèi)者訂立合同，獲得貨物地，或是消費(fèi)者的住所地。二是消費(fèi)者合同當(dāng)事人選擇的法律不能剝奪消費(fèi)者住所地法的保護(hù)�？梢钥闯�2001年修訂的U.C.C.中借鑒了歐洲的做法，即準(zhǔn)許當(dāng)事人選擇法律，但不得減損其本州或本國法的保護(hù)。新法案并沒有得到廣泛的使用，只有維吉島全部適用修改的U.C.C.，有21州提出了適用法案，但沒通過。其中有14個(gè)州適用修改的U.C.C.的主要部分，但不適用1-301條款。[20]
3.各州相關(guān)立法規(guī)定。美國一些州根據(jù)《統(tǒng)一商法典》通過了自己的法典。但對(duì)于一般合同，有自己法典的大部分州準(zhǔn)許當(dāng)事人自由選擇法律，在符合數(shù)額要求的情況下，[21]甚至不要求有合理聯(lián)系。[22]但對(duì)于消費(fèi)者合同，大多數(shù)州要求當(dāng)事人只能選擇和合同有一定聯(lián)系的法律。比如加利福尼亞州1986年的法典規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇法律適用，但下列合同除外：25萬美元以下的合同；消費(fèi)者合同；雇傭合同和其他個(gè)人服務(wù)合同。[23]由此可以看出，關(guān)于消費(fèi)者合同的法律適用在美國沒有統(tǒng)一的規(guī)定。其實(shí)不只是消費(fèi)者合同，即使是一般合同也同樣如此，有些學(xué)者形容美國的法律適用法為“復(fù)雜而混亂”，[24]“深入泥潭”。[25]
在美國的司法實(shí)踐中，各法院也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。美國《第二次沖突法重述》的主要核心就是保護(hù)有重大利益州的法律適用，并沒有對(duì)消費(fèi)者合同單獨(dú)列出法律適用條款，因此它設(shè)定了“合理聯(lián)系”和“公共秩序”的限制。對(duì)公共秩序的理解，各州理解不一，而且十分模糊，比如，懷俄明州的最高法院依據(jù)《第二次沖突法重述》的第187條，認(rèn)為當(dāng)外國法違反懷俄明的法律、公共秩序和懷俄明居民的總體利益時(shí)，不能適用。[26]至于什么是“懷俄明州居民的總體利益”沒有確切解釋。即使是同一州，也會(huì)在不同的時(shí)間段有不同的理解，以消費(fèi)者合同中“集團(tuán)訴訟放棄條款”是否有效為例，加利福尼亞州上訴法院在Aral v.Earthlink[27]案中就以“集團(tuán)訴訟放棄條款”違反加利福尼亞州公共秩序?yàn)槔碛�，拒絕適用佐治亞州法律，轉(zhuǎn)而適用本州的法律，以保護(hù)本州消費(fèi)者。審理案件的法官認(rèn)為放棄集團(tuán)訴訟，意味著剝奪了消費(fèi)者獲得小額賠償?shù)臋C(jī)會(huì)，這違反了加利福尼亞州保護(hù)消費(fèi)者的基本政策和法律。[28]然而，同一法院在Discover Bank v.Superior Court[29]案中，就沒有支持消費(fèi)者，做出了不同的判決。法院認(rèn)為雖然原告是加利福尼亞州的居民，但其代表的是所有信用卡的使用者，而不僅限于加利福尼亞州居民，缺乏加利福尼亞州意義上的公共秩序，最終適用了特拉華州的法律。這種適用法律的不連貫性，影響了消費(fèi)者的可預(yù)見性和信心。[30]
從上述美國有關(guān)消費(fèi)者合同的立法和實(shí)踐來看，美國沒有像歐洲那樣，單獨(dú)把消費(fèi)者合同列出，只是把它作為普通的合同，當(dāng)事人可以自由選擇法律適用，通過“合理聯(lián)系”或“公共秩序”來達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。
（三）歐美兩種不同保護(hù)模式的成因
可以看出，雖然歐美都有保護(hù)消費(fèi)者的目標(biāo)，但在法律適用方面，卻采用了不同的模式：歐洲把消費(fèi)者合同看成是一類特殊的合同，適用特殊的法律適用規(guī)則，美國則認(rèn)為消費(fèi)者合同是普通的合同，適用合同法律適用的普通原則，通過公共秩序保留達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。對(duì)比歐洲通過各種不同的法律給予消費(fèi)者的特別保護(hù)，美國的做法也可達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。[31]歐美不同的保護(hù)消費(fèi)者的模式，形成原因是多方面的，比如法律傳統(tǒng)，消費(fèi)者政策在立法中的分量，立法環(huán)境，對(duì)待當(dāng)事人意思自治原則的態(tài)度等。
1.法律傳統(tǒng)的影響。從法律傳統(tǒng)上看，歐洲大陸法國家和美國不論是法律思維方式，還是運(yùn)作方法都有區(qū)別。在歐洲，立法與司法嚴(yán)格區(qū)分，重要的部門法都有法典，并輔之以單行法規(guī)，構(gòu)成了較為完整的成文法體系。法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實(shí)執(zhí)行法律的規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神。因此，歐洲大陸法系的法官在確定事實(shí)以后首先考慮制定法的規(guī)定，而且重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性。反觀美國，屬于英美法系，沒有嚴(yán)格的部門法概念，沒有系統(tǒng)性、邏輯性很強(qiáng)的法律分類，其法律分類偏重實(shí)用。英美法系法官在確定事實(shí)之后，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規(guī)則或原則，從而形成了判例法。就消費(fèi)者合同的法律適用而言，歐洲有明確的條文規(guī)定，而美國更愿意個(gè)案處理，通過“公共秩序”這樣一個(gè)沒有確切定義，法官根據(jù)情況可以隨意適用的概念，來達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。
2.消費(fèi)者政策的影響。在歐洲，消費(fèi)者政策作為一種立法政策是伴隨著歐洲一體化進(jìn)程發(fā)展起來的。在一定程度上，歐共體原始一體化的概念就是市場(chǎng)自由的概念，消費(fèi)者的福利和生產(chǎn)水平是市場(chǎng)自由的結(jié)果。在這樣的背景下，歐共體認(rèn)為應(yīng)把消費(fèi)者保護(hù)列為考慮的范圍。1992年馬斯特里特條約的簽署更是明確了消費(fèi)者保護(hù)是一項(xiàng)獨(dú)立的政策。[32]1997年的《阿姆斯特丹條約》加強(qiáng)了這一政策。歐盟消費(fèi)者政策的發(fā)展影響著立法，除了頒布了一系列有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者的指令外，在法律適用方面也特別強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者的個(gè)別保護(hù)。美國最初的消費(fèi)者保護(hù)是通過反對(duì)不公平的競(jìng)爭(zhēng)行為來實(shí)現(xiàn)的，比如1890年的《謝爾曼法》、1914年的《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易法》，政府代表消費(fèi)者直接干預(yù)市場(chǎng)，防止銷售者和信貸者侵犯消費(fèi)者權(quán)利，目的是維護(hù)公共利益。盡管在實(shí)體法方面，20世紀(jì)60年代后期，聯(lián)邦和各州都建立了自己的保護(hù)消費(fèi)者的法律體系，[33]其立法思想注重對(duì)各州公共利益的保護(hù)，美國《第二次沖突法重述》和《統(tǒng)一商法典》的主要核心就是保護(hù)有重大利益州的法律適用，因此沒有把消費(fèi)者個(gè)人利益作為核心予以考慮。
3.立法環(huán)境的影響。在歐盟內(nèi)部，存在著歐盟法和成員國國內(nèi)法兩個(gè)相互獨(dú)立的法律體系。盡管歐盟關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)有一系列指令，[34]但這些指令必須在各成員國內(nèi)法中執(zhí)行，指令只提供一個(gè)最低保護(hù)，比如在《遠(yuǎn)程銷售指令》中就指出盡管各國的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)，但指令提供了一個(gè)最低的保護(hù)。不管是1980年的《羅馬公約》還是《羅馬條例I》，主要都是解決歐盟各成員國之間的法律沖突，[35]所以在確定消費(fèi)者合同的法律適用時(shí)，以“慣常居所地法”作為基本原則，并有限制地賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利。而美國法律選擇基于解決聯(lián)邦法下各州之間的法律沖突問題，它的特點(diǎn)就是以利益為主導(dǎo)的地方主義。[36]各州在法律選擇上的個(gè)性化，影響了美國統(tǒng)一的法律適用法的發(fā)展，也決定了在消費(fèi)者合同方面不可能有詳盡具體的法律規(guī)定，籠統(tǒng)的規(guī)定有利于各州個(gè)性的發(fā)展。
4.對(duì)待當(dāng)事人意思自治原則態(tài)度的影響。當(dāng)事人意思自治原則在歐洲和美國都被接受，但接受的程度以及對(duì)意思自治的范圍和限制有著諸多的不同。美國《第一次沖突法重述》的評(píng)論人Joseph Beale否定當(dāng)事人的意思自治。[37]美國《第二次沖突法重述》認(rèn)可了當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利。但美國對(duì)意思自治的認(rèn)可是獨(dú)一無二的，意思自治原則在美國有多種解釋，至今難以確定其理論基礎(chǔ)：（1）《第二次沖突法重述》——政策基礎(chǔ)上意思自治。[38]（2）利益分析方法——政府利益的主導(dǎo)。[39]（3）紐約方法——數(shù)量的意思自治。[40]加利福尼亞、特拉華、佛羅里達(dá)、路易斯安娜、紐約、俄亥俄、俄勒岡、德克薩斯等都規(guī)定只要合同達(dá)到一定的數(shù)額，當(dāng)事人就可以選擇本州法律，不需要“合理聯(lián)系”。[41]（4）統(tǒng)一商法典的方法——有區(qū)別的意思自治。[42]在美國，意思自治的例外并沒有分成類別，替而代之的是崇尚個(gè)案的解決方法，只有沒有固定界限和難以歸類的“公共秩序”例外和“合理聯(lián)系”的要求。[43]
歐洲對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的接受似乎沒有那么多障礙。19世紀(jì)德國學(xué)者薩維尼奠定了歐洲國際私法的基礎(chǔ)。在薩維尼之前歐洲法院已經(jīng)給予了當(dāng)事人選擇法律的自由。《羅馬公約》對(duì)當(dāng)事人意思自治注入了熱情，規(guī)定了當(dāng)事人選擇法律的基礎(chǔ)條款，也提出了意思自治的三個(gè)例外：第一個(gè)是“強(qiáng)制規(guī)則”，就是當(dāng)事人不能減損的充分的最基本的政策目標(biāo)；第二個(gè)是不能剝奪消費(fèi)者本國法對(duì)消費(fèi)者的權(quán)利保護(hù)；第三個(gè)例外是不能剝奪受雇者本國法對(duì)其的保護(hù)�！读_馬條例I》延續(xù)了這樣的規(guī)定。當(dāng)然這三個(gè)例外是變化的，重疊的，它們代表了歐洲國際私法的三個(gè)重要支柱。[44]對(duì)待意思自治不同的態(tài)度，也影響著消費(fèi)者合同法律適用的模式，歐洲把消費(fèi)者合同作為意思自治的一個(gè)例外，單獨(dú)規(guī)定法律適用，而美國則沒有消費(fèi)者合同的例外規(guī)定。
注釋:
[1]參見《“東芝筆記本風(fēng)波再起”歧視中國消費(fèi)者案再次開庭》，載網(wǎng)易科技頻道http：//tech.163.com/tm/031027/031027-113467.html，2010年9月28日訪問。
[2]參見叢亞平：《風(fēng)暴“帕杰羅”，三菱越野車事件披露始末》，載《中國海關(guān)》2001年第4期。
[3]如美國學(xué)者David和Steven認(rèn)為：為了自己、家庭生活需要的目的，獲得信貸、貨物、房產(chǎn)、服務(wù)的，都是消費(fèi)者。參見David G.Epstezn & Steve H.Nickles，Consumer Law，St.Paul，Minn：West Publishing Company，1982，p.1.
[4]如1987年英國《消費(fèi)者保護(hù)法》第2條規(guī)定，消費(fèi)者通常是出于私人使用或消費(fèi)目的而購買商品或服務(wù)的人。1999年歐盟《消費(fèi)品買賣和相關(guān)保證指令》第1條規(guī)定，消費(fèi)者是出于與他從事的交易、商業(yè)和職業(yè)無關(guān)的目的而締結(jié)合同的自然人。
[5]參見王利明：《加入WTO與中國保護(hù)消費(fèi)者關(guān)系的問題》，載中國民商法律網(wǎng)http：//www.civillaw.com.cn//article/de-fault.asp？id=14370，2010年9月28日訪問。
[6]See Marion Trager，“Party autonomy and Social Justice in Member States and EC Regulation：A Survey of Theory and Practice”，ed.inStandard contract term in Europe：A Basisfor and A Challenge to European contract law，Netherlands：Kluwer Law Internation-al，2008，p.57.
[7]參見劉益燈：《國際消費(fèi)者保護(hù)法律制度研究》，中國方正出版社2005年版，第34頁。
[8]See Clandia Lima Marquez，“Consumer Protection Policy in Mercosur：an Evaluation”，ed.inConsumer Protection，Canada：Thomson Reuters Limited，2009，p.355.
[9]《羅馬公約》第3條是關(guān)于合同法律選擇的規(guī)定，標(biāo)題為“選擇的自由”。參見李雙元、歐福勇、熊之才編：《國際私法教學(xué)參考資料選編》（上），北京大學(xué)出版社2002年版，第598-605頁。
[10]《羅馬公約》第4條是關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，標(biāo)題為“對(duì)于沒有規(guī)定法律選擇的合同適用的法律”。參見注[9]書，第598-605頁。
[11] See Norbert Reich，“Cross-Border Consumer Protection”，ed.inUnderstanding EU Consumer Law，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2009，p.272.
[12]《羅馬條例I》第5條是關(guān)于運(yùn)輸合同法律適用的規(guī)定；第7條是關(guān)于保險(xiǎn)合同法律適用的規(guī)定。參見歐盟官方公報(bào)網(wǎng)http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日訪問。
[13]《羅馬條例I》第3條是關(guān)于合同法律選擇的規(guī)定；第4條是關(guān)于當(dāng)事人未選擇法律時(shí)應(yīng)適用的法律的規(guī)定。參見歐盟官方公報(bào)網(wǎng)http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日訪問。
[14]此指令全稱為：94/47/EEC on the Protection of Purchase in Respect of Certain Aspects of Contracts Relating to the Purchase ofthe Right to Use Immovable Properties on a Time Share Basis.
[15]《羅馬條例I》第11條是關(guān)于合同形式有效性準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。參見歐盟官方公報(bào)網(wǎng)http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日訪問。
[16]See Jürgen Basedow，“Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome I Regulation”，ed.inEnforcement ofInternational Contracts in the European Union：Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I，Antwerp-Oxford-Portland：Inter-sentia，2004，p.280.
[17]See James J.Healy，“Consumer Protection Choice of Law：European Lessons for United States”，19DukeJ.Comp.& Int’l L.（2009），p.541.
[18]See note○17，p.542.
[19]條款內(nèi)容，參見康奈爾大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)http：//www.law.cornell.edu/ucc/search/ucc1.html，2010年12月2日訪問。
[20] See Jack M.Graves，“Party Autonomy in Choice of Commercial Law：the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and a Proposalfor Broader Reform”，36Seton Hall L.Rev.（2005），p.59.
[21]大部分州要求合同的標(biāo)的數(shù)額從10萬美元到100萬美元不等，典型的是25萬美元。
[22]如加利福尼亞、特拉華、佛羅里達(dá)、路易斯安娜、紐約、俄亥俄、俄勒岡、德克薩斯等。參見Tina L.Stark，Negotiatingand Drafting Contract Boilerplate，America NewYork：ALM Publishing，2003，p.116.
[23] See Pamela Edwards，“Into the Abyss：How Party Autonomy Supports Overreaching through the Excise of Unqual BargainingPower”，36J.Marshall L.Rev.（2003），p.423.
[24] See Mo Zhang，“Party Autonomy and Beyond：an International Perspective of Contractual Choice of Law”，20Emory Int’L.Rev.（2006），p.529.
[25] See note[23]，p.421.
[26] See note[17]，p.536.
[27] See Aral v.Earthlink，134 Cal.App.4th544 （Cal.Ct.App.2005）.
[28] See note[17]，p.536.
[29] See Discover Bank v.Superior Court 134 Cal.App.4th886 （Cal.Ct.App.2005）.
[30]See note[17]，p.538.
[31] See Patrick J.Borchers，“Categorical Exceptions to Party Autonomy in Private International Law”，82Tul.L.Rev.（2008），p.1645.
[32] See note[11]，p.14.
[33] See Michael M.Greenfield，Consumer Transactions，5thed.，NewYork：Thomson Reuters/Foundation Press，2009，p.3.
[34]如93/13/ECC消費(fèi)合同不公平條款指令、99/44/EC消費(fèi)品買賣指令、2000/65/EC遠(yuǎn)程銷售指令、2001/95/EC一般產(chǎn)品安全指令、2002/65/EC遠(yuǎn)程金融服務(wù)指令、2008/48/EC消費(fèi)者信用指令等等。
[35]《羅馬條例I》把范圍擴(kuò)展到了歐盟外國家。
[36]See note[24]，p.511.
[37] See Joseph Beale，“What Law Governs the Validity of a Contract”，23Harv.L.Rev.（1910），p.260.
[38] See note[24]，p.533.
[39] See note[24]，p.538.
[40] See note[24]，p.540.
[41] See note[23]，p.428.
[42] See note[24]，p.543.
[43] See Edward A.Purcell，Jr.，“Geography as a Litigation Weapon：Consumers，F(xiàn)orum-Selection Clauses，and the RehnquistCourt”，40UCLA L.Rev.（1992），p.459.
[44]See note[31]，p.1646.
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