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論過失犯的實(shí)行行為
【摘要】應(yīng)站在法益侵害的角度對實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋。中國傳統(tǒng)理論對過失犯的實(shí)行行為關(guān)注不夠，需要檢討。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)過失犯的實(shí)行行為，但傳統(tǒng)的“注意義務(wù)違反說”不足��；基于客觀歸責(zé)理論，可將過失犯的實(shí)行行為定義為“創(chuàng)設(shè)并實(shí)現(xiàn)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)的行為”。
【關(guān)鍵詞】法益侵害；過失實(shí)行行為；客觀歸責(zé)理論
【正文】
過失犯的實(shí)行行為問題關(guān)系到對過失犯本質(zhì)、構(gòu)成要件、處罰范圍的理解，對過失共同犯罪以及統(tǒng)一故意犯和過失犯的犯罪論體系的建構(gòu)等重要問題的把握。但是，理論界關(guān)于過失犯是否存在實(shí)行行為或者是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)過失犯的實(shí)行行為素有爭議，而且對于如何界定過失犯的實(shí)行行為也歧見紛呈。本文將對過失犯的實(shí)行行為進(jìn)行梳理并加以界定，以求教于各方家。
一、對實(shí)行行為的理解
中外對實(shí)行行為的概念有不同界定，但有一點(diǎn)是統(tǒng)一的，即實(shí)行行為應(yīng)在構(gòu)成要件的領(lǐng)域里理解。[1]我國刑法理論對實(shí)行行為的界定存在兩種分歧：其一，實(shí)行行為系具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，還是刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件行為？其二，實(shí)行行為的概念應(yīng)當(dāng)從形式的立場還是從實(shí)質(zhì)的立場界定。由于實(shí)行行為無疑是主客觀相統(tǒng)一的實(shí)體，我國刑法理論也不予否定，故分歧的第二點(diǎn)是難點(diǎn)所在。[2]同時(shí)，這一爭點(diǎn)也是大陸法系刑法理論所面臨的問題。
在大陸法系，通說認(rèn)為實(shí)行行為是“該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為”。[3]西田典之教授認(rèn)為，這一定義顯然過于籠統(tǒng)，作為實(shí)際的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并無多大意義。[4]對實(shí)行行為還要從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行界定。大塚仁教授在形式定義的基礎(chǔ)上，認(rèn)為：“可以把包含著實(shí)行犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為解釋為實(shí)行行為�！盵5]而大谷實(shí)教授則進(jìn)一步主張：“確定實(shí)行行為，要靠是否符合構(gòu)成要件來確定，因此，就得判斷該行為或事實(shí)在形式上是否充分滿足法定的構(gòu)成要件。由于所有的構(gòu)成要件都是以保護(hù)一定的法益為目的而被法律規(guī)定出來的，因此，成為實(shí)行行為，僅在形式上滿足構(gòu)成要件要素還不夠，還必須具有實(shí)施該行為的話，通常就能引起該構(gòu)成要件所預(yù)定的法益侵害結(jié)果程度類型的危險(xiǎn)�！庇谑�，所謂實(shí)行行為是“具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，在形式上和實(shí)質(zhì)上都符合構(gòu)成要件的行為�！盵6]
的確，僅從形式上解釋實(shí)行行為是不夠的，否則具體到實(shí)際運(yùn)用中，還必須從實(shí)質(zhì)上結(jié)合具體的犯罪構(gòu)成去解釋具備什么特性的行為才能是實(shí)行行為。但是，在國內(nèi)堅(jiān)持對實(shí)行行為的概念作形式上界定仍舊是我國大部分刑法學(xué)者的基本立場。當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者從結(jié)果無價(jià)值和客觀主義立場出發(fā)，對實(shí)行行為作實(shí)質(zhì)性解釋。如有學(xué)者認(rèn)為：“不可否認(rèn)的是，實(shí)行行為必須是符合客觀構(gòu)成要件的行為，這是罪刑法定原則決定的。但問題在于如何認(rèn)定何種行為符合刑法分則所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件？”因此，“對于實(shí)行行為這一重要概念，不能僅僅從形式上認(rèn)定，還必須從實(shí)質(zhì)上考察”�！皩�(shí)行行為并不意味著形式上符合客觀構(gòu)成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為”。[7]
本文認(rèn)為，站在法益侵害的角度對實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋是合理的。“每個(gè)實(shí)行行為必須包含法益侵害之危險(xiǎn)的內(nèi)容”[8]。只有具有侵害法益的危險(xiǎn)的特性，才能被作為實(shí)行行為進(jìn)入構(gòu)成要件的評價(jià)領(lǐng)域。這實(shí)際上是基于罪刑法定原則實(shí)質(zhì)的側(cè)面限制處罰范圍的要求和表現(xiàn)，不是要拋棄形式概念，而是對形式概念和罪刑法定原則的具體化。
二、過失犯實(shí)行行為的厘定
（一）中國大陸刑法理論的現(xiàn)狀及爭議
我國刑法第15條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任�！�
1.關(guān)于過失實(shí)行行為的理論爭議
關(guān)于有無過失實(shí)行行為或何為過失行為的爭論在我國比較激烈。主要觀點(diǎn)有以下四種：
第一，故意與過失實(shí)行行為一致說。這是我國刑法學(xué)界的通說。通說未將故意行為與過失行為作出區(qū)分，如“表現(xiàn)人的犯罪心理態(tài)度，為刑法所禁止的危害社會(huì)的行為”[9]，或者是“在人的意志支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜”[10]。前者所強(qiáng)調(diào)的實(shí)行行為對犯罪心態(tài)表現(xiàn)，以及其違法性和危害性，是一個(gè)綜合的行為概念。后者則是側(cè)重于實(shí)行行為的有意性、事實(shí)行為性及危害性。很明顯，二者的共同點(diǎn)在于都不將過失實(shí)行行為單獨(dú)列出，而是認(rèn)為故意犯、過失犯僅僅是主觀要件的不同，在客觀行為方面并無區(qū)別。同時(shí)值得注意的是二者的不同之處：前者特別強(qiáng)調(diào)了所謂行為要反映“犯罪心理”，后者只要求行為具有“人的意志支配性”即可。很顯然后者的范圍應(yīng)該大于前者。而且給危害行為加入了犯罪心理、違法性和危害性，似乎是要將犯罪的幾乎所有要素和特性加在行為之上，果真如此的話，從客觀行為的判斷上似乎就可以認(rèn)定犯罪了，構(gòu)成要件的其他要素即無必要。這顯然是一種以行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下對客觀行為的回溯性定義，而不是從歸責(zé)的順序和邏輯來定義的。按照這樣的邏輯，那么對犯罪構(gòu)成的其他要件都應(yīng)該加上犯罪所有的屬性才行，殊不可取。
第二，過失實(shí)行行為事后成立說。該說認(rèn)為，犯罪行為有故意和過失之分，但因過失以犯罪結(jié)果的發(fā)生為成立條件，因此結(jié)果發(fā)生以前的過失行為不具有個(gè)別化特征，不可能確定過失行為的性質(zhì)。也就是說，危害結(jié)果不發(fā)生，即不存在實(shí)行行為，過失行為成為犯罪的實(shí)行行為是在犯罪結(jié)果出現(xiàn)之后的事情。因此，過失實(shí)行行為的終結(jié)判斷只能發(fā)生在結(jié)果發(fā)生之后，且結(jié)果一旦發(fā)生，實(shí)行行為即刻成立。[11]照此說，過失實(shí)行行為為無法脫離危害結(jié)果而單獨(dú)成立，而只有當(dāng)危害結(jié)果發(fā)生后才能“事后成立”。這一觀點(diǎn)無疑抹殺了過失實(shí)行行為本身的法益侵害的危險(xiǎn)性和獨(dú)立價(jià)值。如果（也應(yīng)當(dāng)）把過失犯罪看成一個(gè)由意志控制下實(shí)施的危險(xiǎn)行為并由該危險(xiǎn)行為導(dǎo)致法益侵害結(jié)果這樣一個(gè)連續(xù)的、完整的過程，而不是以結(jié)果發(fā)生的那一刻作為考察的起點(diǎn)的話，那么過失犯也可能有未遂和既遂之分，否則即無過失危險(xiǎn)犯存在的空間�，F(xiàn)行刑法不處罰過失未遂可能是出于謙抑主義的考慮，但這與過失實(shí)行行為的概念本身是否成立，是否有獨(dú)立的存在價(jià)值是兩回事。
第三，過失實(shí)行行為不存在說。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，從過失犯的行為構(gòu)造來看，過失犯沒有實(shí)行行為，雖然過失行為也屬行為的范疇。實(shí)行行為必須具備形式上的定型性、實(shí)質(zhì)上的危險(xiǎn)性、主觀上的有意性和規(guī)范上的可責(zé)性四個(gè)特征。表面上看過失行為雖然也具備，但從實(shí)質(zhì)上分析，所謂過失行為并不具有實(shí)行行為所要求的主觀上的有意性，也不是一種完整的獨(dú)立的行動(dòng)。否認(rèn)過失犯有實(shí)行行為，并不意味著對過失犯無法歸責(zé)，只要行為人的行為給社會(huì)造成了危害結(jié)果，并且行為人對危害結(jié)果的發(fā)生具有主觀上的過錯(cuò)，就足以令其對危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。[12]這是典型的無視實(shí)行行為的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，傳統(tǒng)的犯罪論體系沒有把行為概念作為整個(gè)體系的基礎(chǔ)，只是將犯罪現(xiàn)象作為引起結(jié)果發(fā)生的過程來把握，而行為類型和行為人對自己行為的認(rèn)識程度則不屬于構(gòu)成要件。如此一來，如果故意和過失在構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性階段的區(qū)別僅在于與客觀方面要件相對應(yīng)的主觀的、心理的態(tài)度不同，這樣就不能從整體上把握作為結(jié)果犯的過失犯罪。[13]但是，過失犯和故意犯的區(qū)別不僅在于主觀方面，其行為樣態(tài)也不同。而且，“如果進(jìn)一步分析的話，那么導(dǎo)致結(jié)果的不是行為人的故意、過失這種心理的態(tài)度，而是有故意、過失之時(shí)行為人的外部態(tài)度（行為）。如果說什么是刑法所禁止的東西的話，你就體現(xiàn)在因故意或過失而引起法益侵害的態(tài)度�！盵14]所以，對過失犯的把握不能僅僅從結(jié)果無價(jià)值進(jìn)行，而且還要更側(cè)重于行為無價(jià)值的一面。自此，從違法性乃至于構(gòu)成要件要素把握過失犯的觀點(diǎn)也逐漸得到認(rèn)同。在這種格局下，既然在主觀方面能夠承認(rèn)構(gòu)成要件過失的概念，那么，就不可避免要肯定在客觀方面與之相對應(yīng)的過失實(shí)行行為。行為人的內(nèi)在意向不發(fā)諸于外，不可能成為刑法規(guī)范的評價(jià)對象。行為人怎么想都不重要，而是要透過行為人所做的事，決定他怎么想。于是有學(xué)者指出：“以前把它理解為結(jié)果犯時(shí)，并不發(fā)生實(shí)行行為的問題，但是近年普遍承認(rèn)基于過失的實(shí)行行為�！盵15]“無行為無犯罪”，實(shí)行行為是直接導(dǎo)致侵害結(jié)果的力量，也只有在結(jié)果中證明和實(shí)現(xiàn)自己，而反過來法益侵害結(jié)果必須要在實(shí)行行為中找根據(jù)。就過失犯而言，其犯罪結(jié)果是由過失實(shí)行行為現(xiàn)實(shí)造成的，其對于過失行為具有內(nèi)在依附性。另外，如前文所述，即使在中國的理論環(huán)境下，恐怕也不能否認(rèn)過失實(shí)行行為的有意性。故該觀點(diǎn)實(shí)不足取。
第四，過失實(shí)行行為特定說。過失實(shí)行行為已經(jīng)被視為與故意實(shí)行行為相并列的特定行為類型，具有獨(dú)立的存在意義。但對于過失實(shí)行行為的本質(zhì)問題，理論上有爭議。有論者認(rèn)為“違反注意義務(wù)”是過失實(shí)行行為的本質(zhì)；[16]有的學(xué)者認(rèn)為過失實(shí)行行為是“實(shí)質(zhì)上不被允許的危險(xiǎn)”的行為。[17]前者來自德日刑法理論的通行的“義務(wù)違反說”，而后者則是借鑒客觀歸責(zé)理論對于過失實(shí)行行為的界定。
綜上，既然堅(jiān)持“犯罪即是行為”這一刑法學(xué)的基本信條，那么，就不能只把過失犯罪結(jié)果發(fā)生的那個(gè)靜止的時(shí)點(diǎn)視為刑法的評價(jià)對象，而置引起犯罪結(jié)果發(fā)生的動(dòng)態(tài)的、完整的行為進(jìn)程于不顧，或者說等待犯罪結(jié)果發(fā)生后才認(rèn)為過失行為由一般的違法行為轉(zhuǎn)化成了過失犯罪行為。這種事后回溯式的考察方式除了使過失實(shí)行行為成為過失犯罪結(jié)果的附庸和為了使犯罪結(jié)果能夠歸屬于行為人做注解之外，我們不知道行為在整個(gè)過失犯罪體系中還有何獨(dú)立存在的價(jià)值。[18]另外，如前文所述，過失的實(shí)行行為既有形式的側(cè)面，也有實(shí)質(zhì)的側(cè)面，而且后者更重要。因此從實(shí)質(zhì)上對其加以界定是必要的。至于采“注意義務(wù)違反說”還是客觀歸責(zé)理論下的“創(chuàng)設(shè)并實(shí)現(xiàn)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)說”，則需要比較二者各自的利弊后才能得出結(jié)論。
�。ǘ白⒁饬x務(wù)違反說”與“客觀歸責(zé)理論”的選擇
在大陸法系，“注意義務(wù)違反說”占據(jù)目前的通說地位。[19]但在理解上，不能簡單地認(rèn)為“注意義務(wù)違反說”僅僅是將過失實(shí)行行為定義為注意義務(wù)的違反而沒有顧及其背后的行為。正如大谷實(shí)教授所言，“沒有履行客觀上被要求的注意義務(wù)而實(shí)施的一定的作為和不作為是過失犯的實(shí)行行為的見解極為有力，司法實(shí)踐也接受了這一見解�！盵20]但同時(shí)有學(xué)者認(rèn)為該說并不足以清楚明白地揭示過失實(shí)行行為的本質(zhì)內(nèi)容，故主張從實(shí)質(zhì)的立場，在客觀歸責(zé)理論體系下來界定，認(rèn)為過失實(shí)行行為的本質(zhì)為“引起實(shí)質(zhì)上不被容許的危險(xiǎn)”或“創(chuàng)設(shè)并實(shí)現(xiàn)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)”。應(yīng)該說，前后兩種學(xué)說都在試圖對過失實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)化，只不過程度不一：前者探索到“注意義務(wù)違反”即停止，但后者認(rèn)為這還不夠且不乏弊病，還要透過注意義務(wù)的違反看到其背后的與侵害結(jié)果直接聯(lián)系的特性。因此，可以認(rèn)為，后者是在對前者的批判基礎(chǔ)上更進(jìn)一步實(shí)質(zhì)化的結(jié)果。
1.“注意義務(wù)違反說”的不足
其一，過于抽象，使得過失實(shí)行行為的主觀方面難以與實(shí)行行為本身結(jié)合起來。無論將注意義務(wù)的違反定位于結(jié)果預(yù)見義務(wù)，或者結(jié)果回避義務(wù)，還是兼而有之，都不能改變“違反注意義務(wù)”是法律規(guī)范在事后根據(jù)歸責(zé)的需要而對行為所作的一個(gè)綜合性的但抽象的評價(jià)。換言之，這樣的抽象性評價(jià)是法律的規(guī)范性評價(jià)，而非行為人行為時(shí)實(shí)際的對行為的認(rèn)識判斷。行為人在實(shí)際的行為過程中，很難認(rèn)為他是在“我現(xiàn)在是違反了注意義務(wù)”的認(rèn)識內(nèi)容下而為過失行為，而只能是在對事實(shí)性行為本身有認(rèn)識的情況下，基于對行為是否會(huì)發(fā)生侵害結(jié)果的錯(cuò)誤判斷下，在意志的控制下所為之行為。如果將過失實(shí)行行為定義為“違反注意義務(wù)下的行為”的話，就還要求行為人主觀上對“違反注意義務(wù)”這一抽象的評價(jià)有認(rèn)識。這顯然不合理。過失行為的特色在于行為人在對可能發(fā)生的結(jié)果有預(yù)見的同時(shí)，誤以為有另一種因果流程存在，因此因果流程并沒有受正確的預(yù)見所支配，而是被錯(cuò)誤的確信所決定。而意志的目的性在于對因果流程作有意義的規(guī)制，因此從目的上來看，被預(yù)見的結(jié)果有避免可能性，因?yàn)榻Y(jié)果在目的上能經(jīng)由意欲行為的規(guī)制而被避免，所以在意志的支配下，即使結(jié)果沒有被避免，也屬于行為人的作品，過失行為同樣不是機(jī)械性因果關(guān)系。就有認(rèn)識過失而言，由于情緒上高估了誤以為能達(dá)到的目標(biāo)，而低估了可能避免的結(jié)果；在無認(rèn)識過失的情形，也同樣有依照特定的可能性決定行為實(shí)際意志存在。[21]換言之，過失行為的行為決定也是出于意志行為，即使這是一個(gè)錯(cuò)誤的意志，這個(gè)意志針對的是一個(gè)沒有被避免的結(jié)果。因此，如果將過失實(shí)行行為進(jìn)一步定義為“危險(xiǎn)行為”，則能夠更好還原過失實(shí)行行為的行為屬性，從而也更容易理解和定義與之伴隨的行為人的主觀上的“有意性”。
其二，容易混淆過失犯與不作為犯之界限。注意義務(wù)的違反是傳統(tǒng)過失論的核心概念，但卻誤導(dǎo)人們認(rèn)為過失行為的不法普遍存在于不作為。一方面，不作為犯是應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)而未履行，行為主體一般具有所謂“保證人”地位，其中的義務(wù)是特定義務(wù)，刑法要處罰的是行為人不履行作為義務(wù)，但更重要的是要處罰不阻止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生；另一方面，過失犯中的行為人是一般主體，其所擔(dān)負(fù)的所謂“注意義務(wù)”也是一般的應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行為的義務(wù)，其對結(jié)果而言可以通過積極的作為形式造成，也可以通過不作為的方式構(gòu)成，過失犯同樣也有作為的過失與不作為的過失犯之別�？梢姡瑑烧卟皇峭粋�(gè)層面的問題，過失犯是與故意犯相對的概念，而不作為犯是與作為犯對應(yīng)的概念。但如果將過失犯的實(shí)行行為定義為違反注意義務(wù)的行為的話，就很容易讓人誤以為所有的過失犯都是不作為犯。如有的學(xué)者就明確將過失犯看成不作為犯。[22]對此，大壕仁教授提出不同意見，他指出：“在過失犯中，也應(yīng)該考慮基于過失的一定的作為、不作為，它不外乎是違反法律上的注意義務(wù)而進(jìn)行的行為人的身體的動(dòng)靜。不過，也有立場認(rèn)為過失犯都是不作為犯。在形式邏輯上雖然可以理解，但是，率直地把握事態(tài)時(shí)，我想能夠看出，過失犯中也存在作為犯和不作為犯。如，鐵路的扳道工因?yàn)椴蛔⒁舛鴽]有定時(shí)地落下遮斷機(jī)，導(dǎo)致列車和汽車相撞、造成人員傷亡時(shí)，是基于不作為的過失犯。而工廠的掃除工因?yàn)椴蛔⒁舛|發(fā)了按鈕，使機(jī)器啟動(dòng)，造成正在修理機(jī)器的人員死傷時(shí)，就是基于作為的過失犯�！盵23]可見，過失犯中的作為和不作為與故意犯的作為和不作為至少在客觀的可觀察的外在表現(xiàn)形式上是沒有差別的。作為與不作為是就引起結(jié)果的行為的表現(xiàn)形態(tài)而言的，作為是積極的，看得見的外在動(dòng)作直接或通過一定的媒介作用于對象，不作為則是行為本身沒有實(shí)施針對對象的應(yīng)有的行動(dòng)，而借助或任由或客觀上經(jīng)由原有的原因力作用于對象之上。的確，正如客觀歸責(zé)理論所持的立場，如果某人因使用火材不當(dāng)而引起火災(zāi)，其過失在于“積極行為”，而非消極不作為，亦即，其過失本質(zhì)在于積極制造了一個(gè)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，而非消極沒有采取注意措施。[24]
其三，容易使人忽視過失實(shí)行行為對于犯罪本質(zhì)的意義和價(jià)值。犯罪的本質(zhì)是侵害或者威脅法益的行為，而不僅僅是所謂違反注意義務(wù)的行為。換言之，對犯罪的本質(zhì)特征的把握，只能從行為本身所內(nèi)含的對法益的威脅或侵害的風(fēng)險(xiǎn)之特質(zhì)把握。如果將過失實(shí)行行為定位于或止于“違反注意義務(wù)的行為”的話，則容易讓人誤以為所謂犯罪就是違反注意義務(wù)，從而忽視過失犯的實(shí)行行為性，試圖以相對抽象的注意義務(wù)的違反來代替過失犯在主觀和客觀上的完整結(jié)構(gòu)。事實(shí)上，行為人是在有意且存在瑕疵的意識狀態(tài)下實(shí)施了創(chuàng)設(shè)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)的行為，并最終侵害法益。法益侵害必然最終是由實(shí)行行為所致。因此，過失犯在客觀方面的表現(xiàn)不應(yīng)該僅僅是發(fā)生了危害結(jié)果這一結(jié)局的規(guī)定性而忽視了過失犯法益侵害的整個(gè)歷程，進(jìn)而對犯罪的本質(zhì)特征的把握造成不利。因此，傳統(tǒng)刑法理論在這點(diǎn)上是有缺陷的。
其四，容易從根本上消解過失概念本身的意義和價(jià)值。如果把注意義務(wù)之違反作為構(gòu)成過失的要件之一，就像是德國學(xué)說及實(shí)務(wù)對于過失概念的認(rèn)定一般，那么結(jié)果僅止于，“注意義務(wù)之違反”在過失的構(gòu)成上并無實(shí)際的過濾功能。后果嚴(yán)重的是，如果僅以所謂注意義務(wù)的違反作為過失的構(gòu)成要件，則過失責(zé)任的認(rèn)定不免流于泛濫。換言之，從因果關(guān)系直接導(dǎo)出注意義務(wù)，從注意義務(wù)直接導(dǎo)出過失責(zé)任，結(jié)果是有因果關(guān)系的行為都可以構(gòu)成過失犯罪。如此，過失概念的意義已經(jīng)完全喪失。[25]
2.客觀歸責(zé)理論對過失實(shí)行行為的界定
客觀歸責(zé)理論發(fā)軔于德國刑法學(xué)。大陸法系中，由于違反注意義務(wù)并不足以判斷是否可以歸責(zé)，于是還必須借助于因果關(guān)系理論，即相當(dāng)因果關(guān)系理論來對行為是否具有對法益實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性。如此一來，就使得原本客觀的因果關(guān)系理論被賦予了太多的價(jià)值評判功能，從而與歸責(zé)難以劃分界限。因此客觀歸責(zé)理論的構(gòu)想首先來自于對因果理論和歸責(zé)理論的區(qū)分。客觀歸責(zé)（dieobjectivezurechnung）的概念最先是由拉倫茨提出來的�，F(xiàn)在的客觀歸責(zé)理論多以羅克辛教授的整理和完善為基礎(chǔ)展開。20世紀(jì)70年代以前，還僅僅停留在限制條件理論的適用范圍，亦即局限在區(qū)分因果關(guān)系和歸責(zé)。但羅克辛的客觀歸責(zé)理論，卻不僅限于此，其最大的貢獻(xiàn)在于對構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性重構(gòu)，尤其是對過失不法的重構(gòu)，很大程度上也是發(fā)跡于過失犯，但其使用范圍被認(rèn)為不局限于過失犯。也就是提出判斷客觀構(gòu)成要件符合與否的實(shí)質(zhì)依據(jù)。羅克辛找到將構(gòu)成要件結(jié)果歸責(zé)于行為人的根本原理在于：行為人制造法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，而這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)在構(gòu)成要件結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了。據(jù)此，他將構(gòu)成要件行為定義為：制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。過失的構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為也不例外�？陀^歸責(zé)的核心原理在于，若行為人籍由侵害行為：（1）對行為客體制造了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)；（2）這個(gè)不法風(fēng)險(xiǎn)在具體結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了；（3）這個(gè)結(jié)果存在于構(gòu)成要件效力范圍內(nèi)，那么，由這個(gè)行為所引起的結(jié)果，才可以算作行為人的成果，而歸責(zé)于行為人。
首先，關(guān)于建構(gòu)犯罪論體系的方法論。羅克辛以新康德學(xué)派的規(guī)范論和新黑格爾學(xué)派的歸責(zé)思想--目的理性為指導(dǎo)方向，只能從刑法的目的設(shè)定中建構(gòu)起來，以預(yù)防的目的作為架構(gòu)體系的指導(dǎo)原則。[26]在建構(gòu)犯罪論體系時(shí)，應(yīng)同時(shí)考慮應(yīng)罰性和需罰性，前者是犯罪成立與否的判斷依據(jù)，需罰性則是處罰與否的判斷依據(jù)。羅克辛的所謂目的理性是以“制造并實(shí)現(xiàn)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)”實(shí)質(zhì)地定義客觀構(gòu)成要件符合性，同時(shí)定義客觀可歸責(zé)性，并以法規(guī)范的客觀目的作為客觀可歸責(zé)性的內(nèi)在決定要素，而以行為實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的能力，作為客觀可歸責(zé)性的外部決定要素，這就是所謂“目的理性”的意思。不強(qiáng)調(diào)絕對目的，輔以刑事政策上預(yù)防效果風(fēng)險(xiǎn)的界限，決定客觀構(gòu)成要件符合性（即可歸責(zé)性的界限）即是符合理性的實(shí)踐目的。據(jù)此，基于意志支配之下的共同過失行為而承認(rèn)過失共同正犯，也是符合目的理性原則的。過失共同正犯的這個(gè)理論基礎(chǔ)使得法規(guī)范可以通過行為人主觀認(rèn)識和意志可控的行為來達(dá)到調(diào)整行為和預(yù)防犯罪的目的。并且，在建構(gòu)過失共犯的理論體系時(shí)，既要考慮應(yīng)罰性，又要考慮需罰性，后者決定了過失教唆和幫助不罰，前者決定了過失共同正犯和教唆、幫助過失犯的狹義過失共犯的可罰性。
其次，對于構(gòu)成要件行為的重構(gòu)。20世紀(jì)70年代以前，目的行為論所掀起的行為理論熱潮，使得行為概念成為建立犯罪的體系的基礎(chǔ)概念，羅克辛提出客觀歸責(zé)理論，是借著實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件概念，說明歸責(zé)的基礎(chǔ)。因?yàn)閷Ψㄒ娑�，�?gòu)成要件欣慰才是開啟歸責(zé)的關(guān)鍵，而各種構(gòu)成要件類型所描述的行為，之所以成為歸責(zé)的基礎(chǔ)，因?yàn)樗麄兪亲阋詫?dǎo)致構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，即導(dǎo)致法益受侵害的行為，他們的可歸責(zé)性即表現(xiàn)在“有導(dǎo)致法益受侵害的可能性上面”，這種導(dǎo)致法益受侵害的可能性，羅克辛稱之為“不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”或“法律上重要的風(fēng)險(xiǎn)”。實(shí)施構(gòu)成要件行為并使構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件該當(dāng)，它的實(shí)質(zhì)意義即制造并實(shí)現(xiàn)法布容許的風(fēng)險(xiǎn)。行為的客觀可歸責(zé)性即在于“制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”。
再次，對過失不法的重構(gòu)。根據(jù)羅克辛的看法，制造并實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)作為構(gòu)成要件行為的實(shí)質(zhì)定義，可以取代傳統(tǒng)上對過失行為的定義，而且可以更精確地描述過失行為。傳統(tǒng)上借由違反注意義務(wù)、結(jié)果預(yù)見可能性和結(jié)果避免可能性描述過失行為，但是用違反注意義務(wù)定義過失行為，不斷引起過失是不作為的誤解。
其實(shí)，違反義務(wù)即表示跨越（超越）被容忍的界限，已制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)；而對結(jié)果有預(yù)見可能性，（其根源在于）表示就行為人的行為而言，結(jié)果和行為之間的關(guān)聯(lián)性，是行為時(shí)可以想象得到的，換言之，行為對結(jié)果而言，具有一般所認(rèn)為足以導(dǎo)致結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，即行為人制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)；對結(jié)果有避免可能性，表示結(jié)果不是在任何情況下皆會(huì)發(fā)生，換言之，風(fēng)險(xiǎn)并不當(dāng)然屬于生活中的一部分，生活中不一定有這些風(fēng)險(xiǎn)，因此表示行為所具有的風(fēng)險(xiǎn)是不被容許的。如此一來，“制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”，可以解釋各種認(rèn)定過失的理由，也足以說明過失行為的不法本質(zhì)。
另外，在客觀歸責(zé)理論體系下，過失犯被認(rèn)為也有主觀不法。過失不是不作為，違反注意義務(wù)也不是“無”‘一個(gè)違反注意義務(wù)的行為，是在一種對行為控制有瑕疵的狀態(tài)下而行為。過失行為的主觀面，并不是“無”，過失行為是一種對法益而言，錯(cuò)誤判斷下的行為。在轉(zhuǎn)彎處超速超車時(shí)一個(gè)制造不被容許風(fēng)險(xiǎn)的行為，這個(gè)行為雖不是為了傷害法益而做的，但的確是出于對危險(xiǎn)評估錯(cuò)誤的判斷而做的行為。最終導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的東西不是違反注意義務(wù)這個(gè)抽象的規(guī)范評價(jià)和概念本身所直接導(dǎo)致，直接致害載體和力量是錯(cuò)誤判斷下的超速超車行為本身。對法益而言，故意和過失行為人都做了一個(gè)有害法益的決定，故意的決定是一個(gè)認(rèn)識危險(xiǎn)、明確危害法益的決定，過失的決定則是一個(gè)對危險(xiǎn)認(rèn)識不清、忘記法益的決定，法益不希望被用惡意記住，也不希望被忘記，忘記不是“無”，是一種對被忘記的客體而言，有瑕疵的心理狀態(tài)，而這是法益和法規(guī)范所不能容忍的人的態(tài)度。所以過失也有主觀不法�！盁o”不能成為歸責(zé)的對象，故意和過失成為歸責(zé)的對象，因?yàn)樗麄兌际恰坝小�！[27]
復(fù)次，對違反注意義務(wù)說的批評和對過失實(shí)行行為的重構(gòu)�！斑`反注意義務(wù)”在傳統(tǒng)過失理論中是和過失等同的概念。因?yàn)轱@示各種“注意義務(wù)”的種種生活安全規(guī)則是風(fēng)險(xiǎn)的指標(biāo)，違反安全規(guī)則的指示，即有導(dǎo)致法益受害的具體可能性，因此注意義務(wù)違反這個(gè)要件，被認(rèn)為可以涵蓋一切認(rèn)定法不容許風(fēng)險(xiǎn)存在的要件。但注意義務(wù)的特征并沒有超出一般的歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，而且，相比之下這個(gè)特征更為含糊，甚至存在邏輯上的錯(cuò)誤。一方面，她使得過失犯與不作為犯發(fā)生混淆；另一方面，它使人錯(cuò)誤的以為，只要違反抽象的注意義務(wù)當(dāng)然產(chǎn)生對結(jié)果的歸責(zé)。如今，“以制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”取代“違反注意義務(wù)”的概念，已經(jīng)成為通說。[28]的確，所有的刑法問題都圍繞歸責(zé)進(jìn)行，最終目的都是為了解決責(zé)任的歸屬問題。而責(zé)任的根據(jù)最終還是應(yīng)該歸結(jié)到實(shí)行行為和法益侵害上。因此，“違反注意義務(wù)”只是表層的屬性，本質(zhì)上，過失犯的實(shí)行行為還是應(yīng)該歸結(jié)到行為人跨越安全界限而制造法不容許的風(fēng)險(xiǎn)上。
最后，過失實(shí)行行為的具體判斷。[29]這里首先要注意的問題是，此中的所謂“具體判斷”，意指并非抽象意義上或一般意義上制造風(fēng)險(xiǎn)的行為，而應(yīng)該結(jié)合每一個(gè)具體的案件來觀察和認(rèn)定。以過失致人死亡罪為例。同為過失致人死亡，在“數(shù)名建筑工人怠于注意路面上是否有行人路過，共同將木材自建筑支架上拋落地面，致使路過的行人死亡”的案例中[30]，其實(shí)行行為是對安全狀況不確定的狀態(tài)下拋下木材的行為；在“李寧、王昌兵過失致人死亡案”[31]中，其實(shí)行行為是其共同不履行先行行為而生的救助義務(wù)而離開的行為；在“新田過失致人死亡案”[32]中，則為不謹(jǐn)慎的鏟車作業(yè)行為�？梢�，過失致人死亡的情形繁多，但必須結(jié)合每一個(gè)具體的案件，才能正確把握其直接的致害力即過失實(shí)行行為。接下來，對過失實(shí)行行為的判斷所要做的是，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，過失實(shí)行行為可以被定義為“制造并實(shí)現(xiàn)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)的行為”。但這僅僅是實(shí)行行為的定義，在具體運(yùn)用中，仍然需要一些特別的原則對它加以限定。主要有法律規(guī)范、交往規(guī)范（行業(yè)規(guī)范）、信賴原則、不同的標(biāo)準(zhǔn)人物、詢問的義務(wù)和不作為的義務(wù)、權(quán)衡用途和風(fēng)險(xiǎn)、構(gòu)成作用范圍的具體化、過失性標(biāo)準(zhǔn)的確定。
三、結(jié)論
從實(shí)際內(nèi)容尤其是過失實(shí)行行為的具體判斷方法和規(guī)則而言，注意義務(wù)違反說與“創(chuàng)設(shè)法不容許的風(fēng)險(xiǎn)說”具有內(nèi)在聯(lián)系[33]，但后者更可取。理由有：其一，前者過于抽象，后者更突出了過失實(shí)行行為的事實(shí)行為性，一是可以更好地認(rèn)識行為人主觀面的有意性及其與過失實(shí)行行為的有機(jī)結(jié)合，這對于過失共同正犯而言是至關(guān)重要的一點(diǎn)；二是輔之以具體判斷規(guī)則，更直觀，更清晰，更容易在具體案件中把握。其二，客觀歸責(zé)理論將過失實(shí)行行為納入自己的體系，使得建立統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成體系乃至于犯罪論體系成為可能。其三，將相當(dāng)因果關(guān)系中的評價(jià)功能放到過失實(shí)行行為部分來實(shí)現(xiàn)，還原了因果關(guān)系的本色。其四，后者從實(shí)質(zhì)上對過失實(shí)行行為作出了界定，在很大程度上避免了過失犯與不作為犯的混淆。
【注釋】
[1][日]大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第77、24頁。
[2]何榮功著：《實(shí)行行為研究》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第16頁。
[3][日]團(tuán)藤重光著：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年版，第139頁；[日]佐久間修著：《刑法講義》（總論），成文堂2000年版，第60頁；[日]大塚仁著；《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第134頁。
[4][日]西田典之著：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第60頁。
[5]同注⑴，第71頁。
[6][日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第104頁。
[7]張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第139頁。
[8][日]西原春夫著：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第13頁。
[9]楊春冼、楊敦先主編：《中國刑法論》（第2版）；北京大學(xué)出版社2001年版，第53頁。
[10]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第68頁。
[11]范德繁著：《犯罪實(shí)行行為論》，中國檢察出版社2005年版，第125—143頁。
[12]周銘川、黃麗勤：“論實(shí)行行為的存在范圍與歸責(zé)原則的修正”，載《中國刑事法雜志》2005年第5期。
[13]李海東主編：《日本刑事法學(xué)者（下）》，中國法律出版社、日本成文堂1995年版，第198頁。
[14][日]西原春夫著：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第71頁。
[15][日]大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第79頁。
[16]陳興良、周光權(quán)著：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第112頁。
[17]黎宏著：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第270頁。
[18]吳振興著：《犯罪形態(tài)研究精要》，法律出版社2005年版，第520—521頁。
[19][德]漢斯·海因里�！ひ惪�、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第691頁以下。[日]大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第199頁。
[20][日]大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第149頁。
[21]Welzel，Natrualismus und Wertphilosophie im Strafrecht，1935，S．80 ff．
[22]黎宏著：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第268頁。
[23][日]大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第79—80頁。
[24]林鈺雄著：《新刑法總則》，臺灣元照出版有限公司2006年版，第165頁。
[25]黃榮堅(jiān)著：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》，元照出版社2006年版，第412頁。
[26]許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國法制出版社2005年版，第89頁。
[27]許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國法制出版社2005年版，第467—468頁。
[28]Puppe，NK，Vor 13／143．
[29][德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學(xué)總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第714頁以下。
[30]List，Lehrbuch，20．Aufl．，1914，S．226；Frank，StGB 18．Aufl．，1931，S．115．
[31]本案中，被告人左新田駕駛鏟車在平羅縣崇崗鎮(zhèn)鴻祥洗煤廠給李佃軍的車（寧B12768號）裝煤時(shí)，將李佃軍雇傭的正在清理車廂的司機(jī)馬繼軍壓在車廂內(nèi)，后馬繼軍被他人發(fā)現(xiàn)時(shí)已死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，馬繼軍系被煤炭埋壓窒息死亡。（寧夏回族自治區(qū)石嘴山市中級人民法院刑事裁定書（2008）石刑終字第94號）
[32]本案中，被告人李寧、王昌兵將閻世平強(qiáng)行帶至新疆阿克蘇市西湖后湖堤處。李寧、王昌兵等人將閻拉下車，對其拳打腳踢，以此敲詐其錢財(cái)。后被害人閻世平為擺脫毆打，趁其不注意跳入湖中。李寧、王昌兵等勸其上岸，并調(diào)轉(zhuǎn)車頭用車燈照射水面，見閻仍趟水前行不肯返回，三人為消除閻之顧慮促其上岸，遂開車離開湖堤。后閻世平的尸體在西湖后湖堤附近被發(fā)現(xiàn)，法醫(yī)尸體檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)，閻世平肺氣腫、肺水腫，全身體表無明顯損傷，結(jié)論為溺水死亡，排除暴力致死。
[33]第一，“注意義務(wù)違反說”在一定程度上吸收了“制造不允許性風(fēng)險(xiǎn)說”的合理成份，即“注意義務(wù)的限定——危險(xiǎn)的分配”。其中的信賴原則更是在交通運(yùn)輸、醫(yī)療糾紛等領(lǐng)域得到廣泛運(yùn)用，但對“被允許的風(fēng)險(xiǎn)”的具體運(yùn)用規(guī)則并未作出詳細(xì)討論。第二，“創(chuàng)設(shè)不允許性風(fēng)險(xiǎn)說”同樣吸收了“注意義務(wù)違反說”的諸多內(nèi)涵。其中所謂的“法律規(guī)范”、“交往規(guī)范”、“不同的標(biāo)準(zhǔn)人物”以及“詢問的義務(wù)和不作為的義務(wù)”實(shí)際上就是論及“注意義務(wù)的內(nèi)容”。
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