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有限責任公司股權質押效力規(guī)則的反思與重構（下）
關鍵詞: 股權質押/質權/目標公司/出質股東/質權人/外資公司/行政審批
內容提要: 《擔保法》第78條與《擔保法司法解釋》第103條應予廢止，股權質押合同原則上自其成立時起生效�！段餀喾ā返�226條第1款應修改為股權質權自公司股東名冊記載股權出質事實起生效，工商行政部門出質登記僅具有對抗等三人的效力。股權質押合同的生效和股權質權的設定均無需遵守《公司法》第72條有關股東向公司外第三人轉讓股權的程序性規(guī)定。目標公司對質權人負有尊重和維護質押股權價值的義務�，F(xiàn)行部門規(guī)章對外資公司股權質押行為采取審批生效主義的保守態(tài)度應予廢除，從而將股權質押效力徹底回歸合同法、物權法與公司法的軌道，最終實現(xiàn)內外資公司股權質押規(guī)則的統(tǒng)一。
三、股權質權人的脆弱地位及其法律保護
（一）質權人面臨的潛在法律風險
股權質押與動產質押相比，具有獨特的風險性。
第一，質押股權的擔保功能具有間接性。股權質押的標的物既非目標公司的物權，也非出質股東的物權，而是出質股東對目標公司的股權。由于目標公司的財產只歸公司法人所有，質權人與目標公司財產之間的法律紐帶由質權（擔保物權）、股權和法人所有權（自物權）三大法律鏈條構成。質權人只能通過行使股權質權而間接作用于公司財產。出質人若不享有公司控制權，質權人亦不享有；即便出質人享有公司控制權，也不意味著出質人在行使控制權時對質權人言聽計從�？梢姡|權人對質押股權價值的控制力遠遜于對質押動產價值的控制力。
第二，質押股權的財產價值具有較強的變動性、不穩(wěn)定性與不確定性。任何擔保物的市場價值都會變動不居，質押股權價值的變動性尤甚。因為，質押股權的價值并不取決于出質人自身的財力狀況、資信情況和勤勉程度，而取決于目標公司在市場環(huán)境下的經(jīng)營狀況、財務狀況和盈利前景。市場環(huán)境的負面影響以及內部治理的混亂都會導致公司凈資產和股權價值的貶損。因此，出質股權未來變現(xiàn)的可能性及價格存在很大的變動性、不穩(wěn)定性與不確定性。質押股權的價值評估結果僅能捕捉到股權價值變動中的某一時點。股權質權設定時與實現(xiàn)時的價值可能存在天壤之別。
第三，股權質權無法擺脫股權劣后于債權獲償?shù)木窒扌�。例如，債權人為提高債權清償率，可依法尋求擔保手段，而股東對股權不能尋求擔保手段。又如，在公司進入普通清算程序時，股東劣后于債權人分取公司剩余財產；在公司進入破產清算程序時，債權人雖可部分獲償、股東卻顆粒無收。既然股權在清償順位上劣后于債權、股權質權又無法超越和擺脫股權自身的局限性，股權質權人在清償順位上只能禮讓目標公司的債權人，而不能凌駕于目標公司的債權人之上。既然“目標公司破產時已資不抵債，出質股權的價值接近于零，因此股權中所包含的利潤分配請求權和公司事務的參與權已無價值，實現(xiàn)質權幾無可能；即使質權人取得股東地位，也只能處于比目標公司一般債權人更后位的受償位置，承擔不能受償?shù)娘L險”。[1]
第四，出質股東和目標公司的道德風險容易導致股權擔保價值的貶損。目標公司或出質人（尤其是控制股東或公司內部控制人）的道德風險也會危及股權的擔保價值，進而懸空股權質權。如出質人由于在信息占有和人際關系等方面處于優(yōu)勢地位，有可能濫用股東權利（如表決權和控制權），損害質權人的擔保利益（如惡意隱匿、無償轉移或以低價處置公司財產）。
（二）合同法與物權法為股權質權人提供的法律保護及其局限性
股權質權人作為債權人和擔保物權人享有《合同法》與《物權法》提供的法律保護，但我國《公司法》、《物權法》和《擔保法》均未明文規(guī)定目標公司對股權質權人的義務。
第一，質權人作為債權人享受《合同法》提供的法律保護。質權人作為主債權合同中的債權人享有債法（包括合同法）為債權人提供的所有救濟措施（如締約過錯責任、違約責任、代位權和撤銷權等）。相應地，質權人作為股權質押合同中的債權人亦對出質人享有相應的合同權利。但基于股權質押的間接性和股權質押合同的相對性，股權質押合同關系僅拘束出質股東與質權人（債權人），但不能拘束目標公司。既然目標公司是游離于股權質押合同之外的第三人，除非公司章程或者公司與其股東間的協(xié)議另有約定，股東出質股權時沒有義務征得目標公司或其他股東的同意。個中理念是，股權質押純粹為出質股東與質權人之間的契約自由，目標公司作為契約外的第三人無權干涉。
第二，質權人享受《物權法》為擔保物權人提供的法律保護。股權質權的保護既適用《物權法》第223條和第226條，也適用該法第1編有關物權保護的一般原則、第4編第15章有關擔保物權的一般規(guī)定，還可在法律性質允許的場合和程度內準用第4編第17章第2節(jié)有關動產質權的規(guī)定。[2]例如，鑒于股權質權是獨立的物權形態(tài)，質權人享有轉質權。在質押股權價值嚴重貶損時，質權人享有各類物權皆能享有的物權性救濟以及作為擔保物權所享有的擔保物權保全制度之救濟。根據(jù)該法第216條，因不能歸責于質權人的事由可能使質押股權價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押股權，并與出質人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存�！段餀喾ā芬�(guī)定的上述物權救濟手段雖有利于強化質權人的弱勢地位，但這些事后的救濟手段與事先、事中的制度設計相比，具有滯后性與局限性，因而不能取代目標公司對質權人履行義務的前端預防機制。
第三，我國《公司法》、《物權法》和《擔保法》均未明確規(guī)定目標公司對股權質權人的義務。雖然我國合同法、物權法和公司法基本上能夠覆蓋各自調整對象，但在目標公司與質權人間的法律關系規(guī)制上仍存在制度真空。對目標公司而言，質權人既非其債權人，也非其股東；出質股東雖出質股權，但不失其股東資格，仍與目標公司發(fā)生股權關系。出質股東與目標公司是兩個平等、但法律人格相互獨立的民事主體。二者間的股權紐帶不因股權質押合同的生效和股權質權的設定而受影響。至于質權人，似乎與目標公司并無瓜葛。從合同法角度看，雖然出質股東對質權人負有維護質押股權價值的合同義務，但目標公司不對質權人負有該義務。由于目標公司并非股權質押合同當事人，倘若目標公司濫用控制力、嚴重損害質權人擔保利益，質權人無法追究其違約責任。換言之，目標公司雖非股權質押合同當事人，但對質押股權價值具有控制力。相比之下，出質股東雖為質押合同主體，但并不當然對質押股權價值的變動具有直接控制力。
（三）確立目標公司尊重和維護質權人質押股權價值的義務的法理依據(jù)
股權質權之設定雖未引入新股東，但必然會影響出質人和目標公司之間的既有利益格局，進而在出質人、目標公司與質權人之間形成新型三角法律關系。與出質人、目標公司相比，質權人在信息占有、談判地位等方面處于相對弱勢地位。為預防目標公司及其背后的控制股東、實際控制人肆意懸空質權人擔保利益，《公司法》和《物權法》應當確立目標公司對質權人負有尊重和維護質押股權價值的義務。
第一個法理依據(jù)是目標公司對出質股東所負義務的邏輯延伸。在股東與公司間的雙向股權關系中，既要強調股東對公司所負的義務（如及時足額出資、不濫用控制權損害公司利益），也要重視公司對股東所負的義務。公司良治的首要目標是全面尊重股東權利，謀求股東利益和股東價值的最大化。股權出質后，不僅出質股東依然保有股東資格，質權人也取得了股權中的質押利益和交換價值。于是，出質股東與質權人均與目標公司結成休戚與共的利益共同體。倘若質押股權價值提升，質權人擔保利益也會水漲船高；倘若質押股權價值貶損，質權人擔保利益也會遭受株連。鑒于股權對應的義務主體是目標公司，目標公司有義務尊重和維護出質股東的股權價值；又鑒于股權價值是出質股東與質權人共同關切的核心利益，目標公司也有義務維護質權人的股權擔保利益。
第二個法理依據(jù)是出質人讓渡部分權利后與質權人存在的潛在利益沖突。從權利來源看，質權人的質權和擔保利益源于出質股東的權利讓渡。由于出質股東與質權人的潛在利益沖突，出質股東有可能采取“釜底抽薪”的方式消滅或損害股權質權，限制或阻撓股權質權的正當行使�！霸诠蓹噘|權存續(xù)期間，由于其效力不及于共益權，但是股東對共益權的行使又很容易導致股權價值的波動，從而會影響到質權人的擔保利益，如果不對共益權加以限制，股權質權人的擔保利益將很容易受到侵害，因此在股權質權存續(xù)期間，某種程度上的限制共益權的行使，對股權質權風險的防范具有一定的意義�！盵3]“如果出質股東利用其享有的股權共益權作出的決議使公司的經(jīng)營狀況下降，股權的實際價值降低，從而危及質權人的利益，從平衡當事人利益的角度出發(fā)，應允許質權人對出質股東股權共益權的行使進行監(jiān)督�！币虼�，為預防和遏制出質股東的道德風險，捍衛(wèi)質權人的擔保權益，必須充分重視股權質權的物權性和相對獨立性。雖然股權質權源于出質股東的權利讓渡，但質權人基于股權質權對目標公司享有的直接請求權卓然獨立于出質股東。
第三個法理依據(jù)是誠實信用原則的基本要求。誠實信用原則是所有商事活動應遵循的“帝王規(guī)則”。雖然立法者未在《公司法》總則中重申誠實信用原則，但作為民事特別法的公司法沒有理由拋棄該原則。一般說來，密集型的公司組織關系理應比松散型的交易關系更遵守誠實信用原則。既然松散型交易關系中的當事人之間尚應履行《合同法》第60條創(chuàng)設的合同附隨義務，公司在團體性、密集型的公司組織關系中更應對享有股權質權的質權人負有附隨義務。因此，運用舉輕明重的解釋方法，亦可從誠實信用原則和商事習慣推導出目標公司尊重和維護質權人質押股權價值的義務。
（四）質權人對目標公司享有的主要權利類型
目標公司既要尊重出質股東與質權人的股權質押自由，也要維護質押股權和股權質權的安全與價值。質權人對目標公司享有一系列請求權，包括但不限于以下權利類型。[4]
第一，在股權質權創(chuàng)設階段，質權人有權要求目標公司協(xié)助辦理股東名冊的質押記載手續(xù)以及工商行政管理部門的質押登記手續(xù)。為維護股權質押的公示力和公信力，《物權法》第226條第1款確認工商行政管理部門的登記行為產生創(chuàng)設股權質權的效力，而股權質押登記行為往往離不開目標公司的協(xié)助。為尊重股權質權，目標公司也需要在自身備置的股東名冊中對股權質押事實予以記載。倘若目標公司無故拒絕或怠于協(xié)助辦理股權質押記載或登記手續(xù)，質權人有權訴請法院責令目標公司限期為之。
第二，質權人有權向目標公司收取質押股權在質押期間的法定孳息（包括股利和剩余財產）�！段餀喾ā放c《公司法》對質押股權法定孳息的歸屬語焉不詳。根據(jù)“從隨主”的原則，參酌《擔保法司法解釋》第104條“以依法可以轉讓的股份、股票出質的，質權的效力及于股份、股票的法定孳息”的司法態(tài)度以及《物權法》第213條授權動產質權人在合同未作相反約定時收取質押財產的孳息的立法例[5]，通說認為，股權質權人有權收取質押股權在質押期間的法定孳息（包括股利等）。[6]筆者亦持此說。第三，質權人對質押股權的質權及于質押股權的物上代位物。根據(jù)《物權法》第174條，質押股權在質押期間消滅后，質權人仍可就該股權的物上代位物（如公司合并與分立時反對股東依《公司法》第75條第1款第2項獲得的退股補償金等）優(yōu)先受償；被擔保債權的履行期未屆滿的，質權人也可依法提存。倘若質押股權的物上代位物為其他公司的股權，新的目標公司應根據(jù)物上代位的法律事實及時辦理股權質押的股東名冊記載手續(xù)，工商行政管理部門也應及時辦理相應的股權質押登記變更手續(xù)。[7]
第四，質權人對目標公司享有知情權。“對于質權人而言，知情權的享有和行使，一方面是對股權共益權行使的監(jiān)督，另一方面也是股權自益權行使的前提和保障，且其質權經(jīng)登記于股東名冊具有對抗公司的效力，故應當賦予質權人以知情權�！盵8]為提升質權人在信息占有方面的弱勢地位，方便質權人及時了解質押股權價值的變動狀態(tài)，質權人有權參酌《公司法》第34條查閱和復制目標公司的章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告和公司會計賬簿。質權人的知情權與出質股東的知情權并行不悖，不能相互替代。
第五，質權人對目標公司、出質股東或其他侵害人享有訴權。當股權質權遭受目標公司、出質股東或他人的不法侵害時，質權人有權以自己的名義、為維護自己的股權質押利益而提起民事訴訟或仲裁。建議最高人民法院對《公司法》第22條規(guī)定的原告股東的主體資格做擴張解釋，允許質權人對內容或程序存在法律瑕疵、且損害質權人利益的股東會決議或董事會決議向法院提起決議無效確認之訴或決議撤銷之訴。為維護目標公司利益、并間接維護股權質押利益，質權人有權依《公司法》第152條，對侵害目標公司利益的行為人提起股東代表訴訟。雖然股權質權源于出質股東的股東資格，但鑒于股權質權的物權性和相對獨立性，出質股東無權撤銷或變更質權人提起的民事訴訟。
第六，質權人可否行使質押股權項下的表決權，我國立法者未置可否。我國多數(shù)說認為，股票的質權人雖占有股票，但其并不是股東，不能出席股東會議行使表決權。[9]股權的表決權是股東特有的權利，非持有股東之委托，他人不得代為行使。即使在股權質押期間，也不能例外。[10]法國《商事公司法》第163條第3款規(guī)定，“表決權由作抵押的證券的所有人行使�！钡聡▽W界也認為，股權質效力僅及于財產性權利，表決權仍由出質人行使。因為在股權上設定質權的目的是提供擔保而非提供使用利益。[11]為保護質權人的擔保利益，《意大利民法典》第2352條第1款則規(guī)定：“在股票上設立質權或用益權的情形下，表決權屬于質權人或用益權人，設立文件另有約定的除外�！惫P者認為，質權人不是股東，在質權實現(xiàn)條件成就前，不宜行使表決權；否則，就會矯枉過正，損害出質股東利益。但若放縱出質股東隨心所欲地行使表決權，出質股東也可能故意做出轉移、隱匿和損害公司財產的決議，進而懸空股權質權、損害股權質押價值。為督促出質股東慎獨自律、誠信表決，作為中庸之道，公司法應允許質權人對質押股權項下表決權的行使享有監(jiān)督權，以維護質押股權價值。為達此目的，目標公司須將股東會會議的召集時間和地點以及決議事項事先告知質權人，并允許質權人列席旁聽，對出質股東表決權的行使以及股東會會議的決議過程行使監(jiān)督權。
第七，出質人擅自處分（包括轉讓和出質）出質股權的，質權人有權請求目標公司拒絕協(xié)助。股權質權的核心要義是，授權質權人在質押期間依法凍結出質股東對出質股權的處分（包括轉讓和出質）自由。為維護質押股權的交換價值和擔保價值，《物權法》第226條第2款禁止出質人擅自轉讓已經(jīng)出質的股權。倘若出質股東擅自與他人簽訂出質股權轉讓協(xié)議，質權人有權請求目標公司拒絕協(xié)助辦理股東名冊變更手續(xù)和公司登記機關的股東變更登記手續(xù)。未經(jīng)質權人同意，出質股東亦不得在質押股權上面重復設定質權；否則，質權人也有權請求目標公司拒絕協(xié)助。既然出質股東擅自處分質押股權的行為無法獲得目標公司的協(xié)助，出質股東的交易對方無法如愿以償，出質股東的計謀也難以得逞。即使質權人允許出質人轉讓質押股權，出質人也要將轉讓所得價款向質權人提前償債或提存。
（五）股權質權人的權利濫用的預防措施
在確認質權人對目標公司享有一系列權利的同時，還應正視股權質權人濫用權利的潛在弊端。因此，有必要預防和救濟質權人的權利濫用。例如，為保護目標公司商業(yè)秘密，目標公司有合理根據(jù)認為質權人查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可拒絕提供查閱。倘若質權人濫用其掌握的相關信息，目標公司有權追究質權人的侵權責任。又如，雖然質權人有權依《公司法》第22條對內容或程序存在法律瑕疵、且損害質權人利益的公司決議向法院提起訴訟，但目標公司有權就質權人惡意損害公司利益的濫訴行為，請求人民法院駁回質權人的訴訟請求。再如，雖然《公司法》應允許質權人對質押股權項下表決權的行使享有監(jiān)督權，但也要預防質權人濫用公司信息的道德風險。
四、外資公司股權質押行為的效力與法律規(guī)則的統(tǒng)一并軌
（一）現(xiàn)行部門規(guī)章有關外資公司股權質押合同審批生效的僵化態(tài)度
原外經(jīng)貿部（商務部前身）1997年5月28日發(fā)布的《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》（以下簡稱“若干規(guī)定”）在沒有上位法授權的背景下，系統(tǒng)確立了外資公司股權質押合同審批生效的僵化態(tài)度。第6條規(guī)定：“經(jīng)企業(yè)其他投資者同意，繳付出資的投資者可以依據(jù)《擔保法》的有關規(guī)定，通過簽訂質押合同并經(jīng)審批機關批準將其已繳付出資部分形成的股權質押給質權人”；第12條要求企業(yè)投資者與質權人簽訂股權質押合同后將下列文件報送審批機關審查：“（1）企業(yè)董事會及其他投資者關于同意出質投資者將其股權質押的決議；（2）出質投資者與質權人簽訂的質押合同；（3）出質投資者的出資證明書；（4）由中國注冊的會計師及其所在事務所為企業(yè)出具的驗資報告。企業(yè)應在獲得審批機關同意其投資者出質股權的批復后30日內，持有關批復文件向原登記機關辦理備案。未按本條規(guī)定辦理審批和備案的質押行為無效”。
2005年新《公司法》出臺后，上述態(tài)度依然如故。國家工商總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局2006年聯(lián)合印發(fā)的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》第20條要求外商投資公司的股東辦理股權質押備案時，“向公司登記機關提交公司出具的股權質押備案申請書、審批機關的批準文件、質押合同”。2008年國家工商總局《股權出質登記辦法》第5條重申，“以外商投資的公司的股權出質的，應當經(jīng)原公司設立審批機關批準后方可辦理出質登記�！�
上述制度設計的核心要點有四：（1）基于行政權優(yōu)位主義（過分崇拜、迷信行政批準權）和契約自由懷疑主義（懷疑與限制質押合同當事人契約自由）的理念，確立了股權質押合同審批生效的政策，認為行政審批是股權質押合同生效和股權質權設定的前置程序；（2）基于法人意志優(yōu)位的理念，將股東出質股權的行為誤解為目標公司的行為，認為目標公司的董事會和其他股東有權決定股權質押合同的效力；（3）基于合同關系與物權關系混沌不分的理念，沒有嚴格區(qū)分股權質押合同關系與股權質權關系，更未嚴格甄別“質押行為”的內涵與外延；（4）基于行政審批與行政登記等量齊觀的理念，沒有區(qū)分行政批準和行政登記對股權質押合同與股權質權的不同法律效力，將未辦理審批和備案的質押行為一概視為無效。上述制度設計和理念值得深入剖析。
（二）股權質押合同審批生效的態(tài)度違反了契約自由原則
契約自由是市場經(jīng)濟的活力之源，也是股權質押合同的靈魂。與1981年《經(jīng)濟合同法》相比，1999年《合同法》弘揚了契約自由和契約嚴守精神，放松了行政權對合同效力的羈絆。根據(jù)《合同法》第44條，除法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效外，依法成立的合同自成立時生效。根據(jù)《合同法》第52條第5項，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同方屬無效。最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋（一）》第4條更直接指出，“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。既然《若干規(guī)定》是行政規(guī)章，逆之而行的股權質押合同并不當然無效，《若干規(guī)定》也無權自行宣布此類合同無效。
內資公司與外資公司的股權質押合同既有個性，更有共性。就其民事法律效力而言，股權質押合同的一般性大于特殊性。既然《合同法》、《公司法》和《物權法》等民事法律和法規(guī)并未規(guī)定股權質押合同審批生效的立法政策，法律就應對外資公司股權質押合同采取成立生效主義的態(tài)度，除非當事人約定以附條件或附期限的方式鎖定或控制合同效力。
（三）股權質押合同審批生效的態(tài)度違反了行政許可法定原則
作為部門規(guī)章的《若干規(guī)定》無權就股權質押行為設定行政許可。首先，根據(jù)《行政許可法》第14條、第15條與第17條，作為部門規(guī)章的規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。其次，《行政許可法》第16條第3款雖授權規(guī)章在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定；但該條第4款禁止規(guī)章借機擅自增設行政許可。再次，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》及配套法規(guī)并未對股權質押設定行政許可。最后，《若干規(guī)定》的出臺早于2003年《行政許可法》。而《行政許可法》第63條要求制定機關清理該法施行前的行政許可規(guī)定；不符合該法規(guī)定的，自該法施行之日起停止執(zhí)行。因此，《若干規(guī)定》有關股權質押行政許可的規(guī)定已于2004年7月1日起停止執(zhí)行。
（四）將股權質押合同混同于股權轉讓合同的行政規(guī)制態(tài)度混淆了不同契約關系
我國現(xiàn)行法規(guī)對外資公司股權轉讓合同依然采取審批生效態(tài)度。例如，2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉讓無效”。兩相對照，《若干規(guī)定》第6條、第12條與該《條例》第20條如出一轍�？梢�，《若干規(guī)定》將外資公司股權質押合同混同于外資公司股權轉讓合同，進而將外資公司股權轉讓合同審批生效的態(tài)度生搬硬套到股權質押合同領域。
問題在于，股權質押合同不同于股權轉讓合同，并不當然產生股權移轉給質權人的法律效果。因為，在股權質權創(chuàng)設之后、質權實現(xiàn)之前，質權人在質押期間雖有權凍結與控制出質股東對出質股權的處分自由，但未取得股東資格。債權人收質股權時主要看重質押股權的交換與質押價值。即使在限制或禁止外資進入的產業(yè)領域，監(jiān)管機構仍可通過外資股東市場準入的行政許可程序，以確保出質股權在質權實現(xiàn)時移轉到適格投資者手里。倘若質權人為外國人，不宜擔任目標公司的股東，法律可要求質權人把質押股權拍賣給適格投資者，質權人仍可從拍賣價金中優(yōu)先受償。既然法律可在質權實現(xiàn)階段有效地控制股權的流向，就不必苛求股權質押合同在簽訂之初報請審批機關批準。
（五）把行政審批作為股權質權創(chuàng)設的生效前置程序有違私法自治精神
股權質權設定行為的本質是出質人對股權的正當處分。無論是目標公司在股東名冊中記載股權質押事實的民事行為，還是工商行政管理部門辦理股權出質登記的行政行為，其正當性與合法性依據(jù)都在于私法自治。根據(jù)《物權法》第226條第1款，外資企業(yè)股權質押合同當事人在工商行政管理部門辦理股權出質登記之時，即為股權質權創(chuàng)設之時�！度舾梢�(guī)定》將行政審批作為股權質權生效的前置程序，顯然悖于《物權法》的規(guī)定。
（六）將公司董事會決策鎖定為股權質押合同生效的前置程序缺乏法理依據(jù)
《若干規(guī)定》將質權人與出質人的契約自由受制于目標公司的意思表示。倘若目標公司從中作梗，股權質押合同即歸無效。《若干規(guī)定》之所以賦予目標公司董事會決定權和否決權，大概由于起草者將股權質押合同誤解為目標公司的法人行為。其實，股東與公司是不同的民事主體。股權是專屬于股東的私人財產，而非公司的法人財產。股權出質是股東處分私人財產、行使股東權利的重要方式。既然股權質押純屬股東私事，而非公司事務，股權質押行為也無需受制于公司的意思表示。將公司董事會決策鎖定為股權質押合同生效的前置程序，不僅限制了股東的股權出質自由，還會誘發(fā)目標公司內部控制人的道德風險，縱容無良董事借機刁難出質人和質權人。當然，股權質押合同生效后，目標公司有義務在股東名冊中記載股權出質事實。
（七）出質股東之外的其他股東無權否定股權質押合同的效力
《若干規(guī)定》還將質權人與出質人的契約自由受制于目標公司的其他股東。此種觀點是錯誤的。首先，基于合同相對性理論，股權質押合同無法拘束作為第三人的其他股東。既然股權質押合同無權為其他股東創(chuàng)設合同義務、剝奪或限制其既得利益，其他股東也無權干涉股權質押合同自由。其次，作為局外人的其他股東既然有權否定出質股權質押合同，一旦股東之間存在沖突，有可能產生股東之間惡意作梗的現(xiàn)象。其三，其他股東干涉股權質押的唯一借口是，擔心出質股權在股權質權實現(xiàn)時落入陌生人之手，進而傷害有限公司的閉鎖性和股東的人合性。殊不知，股權質權實現(xiàn)時出質人之外的其他股東仍有機會行使優(yōu)先購買權，因此沒有理由允許股東隨意干預他人的股權質押自由。
（八）立法改革建議
在《若干規(guī)定》出臺后，立法者推出了一系列對外資公司股權質押合同效力具有重大影響的法律，包括1999年《合同法》、2000年《立法法》、2003年《行政許可法》、2005年新《公司法》和2007年《物權法》。其中，《合同法》弘揚了契約自由的精神、放松了行政權對合同效力的管制。《立法法》第8條要求民事基本制度的重要事項只能由法律（而非法規(guī)和部門規(guī)章）規(guī)定，第79條強調“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”。《行政許可法》確立了行政許可法定原則。新《公司法》第218條規(guī)定，除有關外商投資的法律另有規(guī)定外，外商投資的有限公司和股份公司適用《公司法》，而《若干規(guī)定》并非法律�！段餀喾ā穭t嚴格區(qū)分債權關系與物權關系，并在第226條規(guī)定了股權質權的效力。
筆者認為，為弘揚契約自由原則，降低外資公司股權質押成本，提高股權質押效率，有必要按照上述基本法律的立法精神和制度設計，大膽創(chuàng)新外資公司股權質押規(guī)則：（1）廢除現(xiàn)行法規(guī)和規(guī)章中針對外資公司股權質押的特別規(guī)則，尤其是行政機關審批生效主義和目標公司批準生效主義的保守政策，將股權質押效力徹底回歸合同法、物權法與公司法的軌道，實現(xiàn)內資公司與外資公司的股權質押規(guī)則的統(tǒng)一并軌；（2）除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定或者合同另有約定外，外資公司股權質押合同自合同成立時生效；（3）行政審批并非股權質押合同生效的必要條件。股權質押合同不因未經(jīng)外資審批機關審批而陷入無效、未生效或可撤銷的境地；（4）股權出質登記亦非股權質押合同生效的必要條件。未辦理股權質權登記的，不影響股權質押合同的效力；（5）根據(jù)《物權法》第226條第1款，外資公司股權質權自工商管理部門登記時設立。作為立法論，筆者認為外資有限公司和非上市股份公司的股權出質記載于公司備置的股東名冊即產生股權質權的創(chuàng)設效力，工商管理部門的出質登記僅具有對抗等三人的效力；（6）行政審批并非外資公司股權質權創(chuàng)設的生效前置程序，外資公司股權質權不因未獲行政審批而無效。建議商務部和有關部門盡快廢止《若干規(guī)定》及其配套部門規(guī)章有關股權質押的行政審批、公司批準和其他股東同意的落后規(guī)定。即使在此類部門規(guī)章被廢止之前，法院和仲裁機構也應根據(jù)《合同法》、《物權法》和《公司法》等相關法律規(guī)定裁判相關股權質押爭訟案件。[12]
五、結語
在我國步入后金融危機時代后，有限公司股權質押制度對于推動企業(yè)界和金融界盤活股權質押價值，拓寬企業(yè)融資渠道，提高企業(yè)核心競爭力具有積極作用。但當前有限公司股權質押的制度設計仍然制約著股權質押活動的健康發(fā)展，有必要與時俱進，大膽創(chuàng)新。
重構股權質押合同與股權質權的生效時間規(guī)則是完善股權質押制度的首要內容。要在嚴格區(qū)分合同法律關系與物權法律關系的基礎上，甄別股權質押合同的生效時間與股權質權的生效時間。建議盡快廢止《擔保法》第78條與《擔保法司法解釋》第103條，股權質押合同原則上自其成立時起生效。建議修改《物權法》第226條第1款，股權質權自公司股東名冊記載股權出質事實起生效，工商行政部門出質登記僅具有永生對抗等三人的效力。股權質押合同的生效和股權質權的設定均無需遵守《公司法》第72條有關股東向公司外第三人轉讓股權的程序性規(guī)定。
但在質權有效創(chuàng)設后，在股權質押風險的沖擊面前，質權人的地位具有脆弱性。而現(xiàn)行立法并未確立目標公司對股權質權人的法律義務。鑒于目標公司雖非股權質押合同當事人，但對質押股權價值具有控制力，建議《公司法》和《物權法》確立目標公司對質權人負有尊重和維護質押股權價值的義務，確認質權人對目標公司的合法請求權。
我國當前外資公司股權質押規(guī)則游離于內資公司股權質押規(guī)則的碎片化現(xiàn)象和行政干預過度現(xiàn)象亟須扭轉。為統(tǒng)一國內股權質押的法治規(guī)則，弘揚私法自治精神，建設服務型政府，降低股權質押成本，建議盡快廢除現(xiàn)行部門規(guī)章中針對外資公司股權質押的特別規(guī)則尤其是審批生效主義政策，實現(xiàn)內資公司與外資公司的股權質押規(guī)則的統(tǒng)一并軌。
注釋:
[1]林建偉：《股權質押制度的反思與重構：以制度價值為中心的考察》，載《現(xiàn)代法學》2005年第5期。
[2]《物權法》第229條規(guī)定：“權利質權除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)動產質權的規(guī)定�！睘閲乐斊鹨�，此處“適用”一詞應改為“準用”或“參照適用”。我國臺灣地區(qū)“民法”第901條“權利質權，除本節(jié)有規(guī)定外，準用關于動產質權之規(guī)定”的表述值得借鑒。
[3]陳國印：《股權質押風險防范機制研究》，西南財經(jīng)大學碩士學位論文，2008年。
[4]還有人建議在相關協(xié)議內規(guī)定質權人參與目標公司的董事會，如“作為觀察員列席董事會或可獨立發(fā)起召開臨時董事會”。http：//minghonglee．fyfz．cn/art/759839．htm。
[5]該條規(guī)定：“質權人有權收取質押財產的孳息，但合同另有約定的除外。前款規(guī)定的孳息應當先充抵收取孳息的費用�！�
[6]崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年第1版，第607頁。
[7]根據(jù)日本《公司法》第151條規(guī)定，在公司實施特定行為的情形下，以股份為標的物的質權及于該股份的股東依該行為可受領的金錢等。
[8]劉絳昱：《論股權質押》，蘇州大學碩士專業(yè)學位論文，2008年。
[9]參見王利明：《物權法論》（修訂二版），中國政法大學出版社2008年版，第418頁；期海明、韓冠：《論有限責任公司股權質押》，載《昆明理工大學學報社會科學版》2003年第4期。
[10]參見閻天懷：《論股權質押》，載《中國法學》1999年第1期。
[11]參見李芬：《中德股權質押制度比較研究》，載《中德法學論壇》第3輯，南京大學出版社2005年版。
[12]在本文成稿后，最高人民法院2010年8月5日公布的《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第13條指出，“外商投資企業(yè)股東與債權人訂立的股權質押合同，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者合同另有約定外，自成立時生效。未辦理質權登記的，不影響股權質押合同的效力。當事人僅以股權質押合同未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關批準為由主張合同無效或未生效的，人民法院不予支持。股權質押合同依照物權法的相關規(guī)定辦理了出質登記的，股權質權自登記時設立�！�
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