再論共同危險行為-以客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論為視角

　　關(guān)鍵詞: 共同危險行為；客觀關(guān)聯(lián)共同；群體危險行為；補充責(zé)任

　　內(nèi)容提要: 現(xiàn)代侵權(quán)法的數(shù)人侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)從“主觀說”轉(zhuǎn)化為“關(guān)聯(lián)共同說”，對共同危險行為的體系定位產(chǎn)生了重大影響。共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)不再是共同過失，而是客觀危險的可責(zé)難性。共同危險行為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的因果關(guān)系應(yīng)采“群體危險行為”理論。共同危險行為人應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，并按照客觀危險比例進行最終責(zé)任分擔(dān)。證明自己沒有實際造成損害的共同危險行為人，應(yīng)該對其他連帶責(zé)任人承擔(dān)補充責(zé)任。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任�！痹摋l文對共同危險行為侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，補充了《民法通則》沒有明確規(guī)定該類型數(shù)人侵權(quán)行為的遺漏，意義重大�！肮餐�危險行為”這一術(shù)語源于日本民法判例學(xué)說，在德國法上被稱為“參與危險行為”。[1]43我國侵權(quán)法上的共同危險行為，是指二人或二人以上共同實施有侵害他人權(quán)利的危險的行為，對造成的損害結(jié)果不能判明誰是加害人的情況。[2]從實務(wù)角度看，共同危險行為案例的絕對數(shù)量是較小的，但從研究的角度則頗具理論價值。共同危險行為既是《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中的重大爭議問題，也是《侵權(quán)責(zé)任法》未來實施中的疑難問題。本文特別從客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為新定位的角度，對共同危險行為的若干理論問題進行重點探討。

　　一、客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論對共同危險行為體系定位的影響

　�。ㄒ唬┕餐�侵權(quán)行為“主觀說”理論框架下的共同危險行為體系定位

　　在共同侵權(quán)行為“主觀說”理論框架下，共同危險行為因為欠缺意思聯(lián)絡(luò)，[3]166而不同于共同侵權(quán)行為，但也因缺乏主觀共謀而面臨受害人無法求償?shù)娘L(fēng)險。立法者從保護受害人的法律政策出發(fā)，擬制所謂“共同過失”和“選擇性因果關(guān)系”，由共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。以致害性行為關(guān)系與致害人是否明確為分類標(biāo)準(zhǔn)可以將主觀說下數(shù)人侵權(quán)行為交互分類如下表：

　　行為關(guān)系/致害人是否明確

　　致害人明確

　　致害人不明

　　共同故意

　�。�1）共同侵權(quán)行為

　　（2）共同侵權(quán)行為

　　共同過失

　�。�3）共同侵權(quán)行為

　　（4）共同危險行為

　　無主觀共同

　　數(shù)個獨立行為

　　數(shù)個獨立侵權(quán)行為

　　致害人不明單獨侵權(quán)行為

　　客觀共同行為

　　從上表可以看出，“主觀說”強調(diào)承擔(dān)連帶責(zé)任必須有共同過錯，（1）表明典型的共同侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)是共同故意；（2）表明致害人不明的共同故意數(shù)人侵權(quán)也是共同侵權(quán)行為；（3）表示部分學(xué)者認為的共同過失可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為，前提是致害人明確，經(jīng)典的案例如鄭玉波先生所舉的“負重登高案”；[4]143（4）表明對共同危險行為承擔(dān)連帶責(zé)任基礎(chǔ)的解釋則依托于共同過失，認為“參與這種具有危險行為的本身，就表明他們具有疏于注意的過失”。[2]由于傳統(tǒng)民法基于過錯責(zé)任原則對共同危險行為采“共同過失說”，只能夠解釋主觀上具有共同過失的危險活動致害問題，但無法對主觀上無共同過失的適用嚴(yán)格責(zé)任原則的共同危險行為進行界定。

　�。ǘ�）共同侵權(quán)行為“關(guān)聯(lián)共同說”理論框架下共同危險行為體系定位的變化

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”由于沒有規(guī)定主觀共同過錯要件，實際上采納的是“關(guān)聯(lián)共同學(xué)說”。所謂“關(guān)聯(lián)共同”，包括“主觀關(guān)聯(lián)共同”與“客觀關(guān)聯(lián)共同”兩類，將原本無法由共同過失解釋嚴(yán)格責(zé)任共同侵權(quán)行為，納入到下圖（5）客觀關(guān)聯(lián)共同的解釋范圍內(nèi)。值得指出的是，在共同侵權(quán)行為理論從“主觀說”擴展到“關(guān)聯(lián)共同說”的過程中，學(xué)說上并未顯示出對共同危險行為體系定位的考慮。[1]因采納“關(guān)聯(lián)共同說”的實際體系效果是，由于主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為范圍擴張到了全部的共同過失領(lǐng)域，使得上表（4）所示依托于共同過失的傳統(tǒng)意義上的共同危險行為被實質(zhì)性的納入到了主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的領(lǐng)域；同時共同危險行為范圍實質(zhì)上擴展到了（6）不具有主觀關(guān)聯(lián)共同而具有客觀關(guān)聯(lián)共同的致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為中，其體系變化的結(jié)果如下：

　　致害性行為關(guān)系/致害人是否明確

　　致害人明確

　　數(shù)人中具體致害人不明

　　主觀關(guān)聯(lián)共同關(guān)系

　　主觀故意關(guān)聯(lián)共同

　�。�1）共同侵權(quán)行為

　　（2）共同侵權(quán)行為

　　主觀過失關(guān)聯(lián)共同

　�。�3）共同侵權(quán)行為

　　（4）共同侵權(quán)行為

　　客觀關(guān)聯(lián)共同關(guān)系

　�。�5）共同侵權(quán)行為

　　（6）共同危險行為

　　無關(guān)聯(lián)共同關(guān)系

　　數(shù)個單獨侵權(quán)行為

　　致害人不明單獨侵權(quán)行為

　　從上表可知，共同危險行為的理論基礎(chǔ)已經(jīng)由共同過失理論轉(zhuǎn)化為客觀關(guān)聯(lián)共同，在體系上隨著共同侵權(quán)行為的擴大而產(chǎn)生了“位移”。即無主觀關(guān)聯(lián)共同的數(shù)人共同參與實施具有致害他人危險的行為且已造成實際損害，而具體的加害人不明時，由于該數(shù)人并不存在主觀關(guān)聯(lián)共同，無法將他們的行為加以一體化處理認定為共同侵權(quán)行為，如果存在客觀關(guān)聯(lián)共同，則以共同危險行為制度加以處理。《人身損害賠償司法解釋》第4條將其表述為“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的”，使用了“共同”的字樣，是較為準(zhǔn)確的。

　�。ㄈ�）共同危險行為在數(shù)人侵權(quán)行為理論體系中定位變化的理論基礎(chǔ)

　　這種定位上的變化，實際上是理論體系發(fā)展的必然推論。史尚寬先生在分析共同危險行為時，認為行駛于同一道路的汽車，其中一車傷人，不能認定為共同危險行為，但如果兩車是超速競賽就是共同危險行為，“蓋兩車俱已關(guān)與競賽之危險行為也”。[5]176梅仲協(xié)先生也認為，“數(shù)人共同發(fā)生侵害他人之事實，而不能知其孰為加害之人者，亦應(yīng)負連帶責(zé)任（危險責(zé)任主義）”。[6]198邱聰智先生也認為，共同危險行為人并非確為加害人，其負損害賠償責(zé)任，系法律擬制所致，無意思聯(lián)絡(luò)的情形也可能適用共同危險行為規(guī)則。[7]123孫森焱先生更是明確指出，數(shù)人所謂的行為，雖未能具體的辯明孰為侵害他人權(quán)利的行為，但具有侵害權(quán)利的危險性，故共同危險行為的共同關(guān)聯(lián)性即為數(shù)人共同不法的行為。[8]233

　　我國民法學(xué)界有也學(xué)說認為，“有共同違法行為或者共同危險行為，即具有客觀上的關(guān)聯(lián)共同”。[9]923《人身損害賠償司法解釋》第4條的規(guī)定更加突出“危險”概念，即“危及他人人身安全的行為”，這也印證了筆者所持的責(zé)任基礎(chǔ)是危險而非主觀過錯的觀點。

　　某種意義上說，在主觀說下的共同危險行為，盡管以保護受害人受償為目的，苛加危險行為人連帶責(zé)任，在客觀關(guān)聯(lián)共同說被承認之前，相對于共同侵權(quán)行為的主觀共同要求，過于向受害人一方傾斜。在承認了客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為之后，共同侵權(quán)行為與共同危險行為在連帶責(zé)任的適用范圍上保持了一致，反而顯得更加公平了。

　�。ㄋ模┕餐�危險行為的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成基礎(chǔ)是客觀危險的可責(zé)難性

　　實施了共同危險行為，直接根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任，似乎存在沒有規(guī)定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，直接規(guī)定侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的假象。事實上，這正揭示了共同危險行為理論本身，也必須對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成進行說明。筆者認為，共同危險行為中的“危險”不但具有客觀的危險性，而且是一種應(yīng)該而且可以避免的危險，因此具有較強的可責(zé)難性。根據(jù)形成危險就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)危險的規(guī)則，每個共同危險行為人已經(jīng)形成了一種危險，故共同危險行為人應(yīng)當(dāng)對其危險行為負責(zé)。[10]750無論是實際致害人，還是其他未造成損害的共同危險參與人，均是在為其參與共同危險行為，而非為其實際造成損害承擔(dān)責(zé)任。[11]103-110這是基于危險行為本身的可責(zé)難性而承擔(dān)的民事責(zé)任，即“行為的危險性是致人損壞的原因”。[12]340在共同危險行為中，不是因為實際致害，而是因為參與危險行為具有較強的可責(zé)難性，而承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　二、客觀關(guān)聯(lián)共同說下的共同危險行為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的因果關(guān)系結(jié)構(gòu)

　�。ㄒ唬╆P(guān)于共同危險行為的兩種因果關(guān)系理論

　　關(guān)于共同危險行為的因果關(guān)系，德國法有所謂的“選擇性因果關(guān)系”理論，[13]449傳統(tǒng)美國法上也有類似的“選擇責(zé)任”（alternative liability）理論。[14]119-124王澤鑒教授持該學(xué)說，[1]44我國學(xué)者也大多贊成，并認為共同危險行為本身是一種因果關(guān)系的推定，[10]742適用舉證責(zé)任倒置。[10]744《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第7項也規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。

　　不過，因為“共同危險行為人中，不能知其中孰為加害人，嚴(yán)格言之其中有行為對損害并無相當(dāng)因果關(guān)系”，[5]173所以對“選擇因果關(guān)系”理論也不乏反對意見。如孫森焱教授指出，因為其責(zé)任之成立要件應(yīng)系每一可能之肇因者，其行為被視為是損害之原因，因之須為侵權(quán)行為或危險負責(zé)。假如結(jié)果只能由加害人之一引起，卻去推定每個人均系肇事者，本非合理。[8]233黃立教授也指出，這一認定無論視為舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換或以危險責(zé)任觀點來看，均非合理，除非參與人間由共同行為之意識，才由承擔(dān)連帶責(zé)任之合理根據(jù)。因此德國學(xué)說對此規(guī)定頗有批評。[15]302

　　應(yīng)該認識到，“選擇因果關(guān)系”理論的問題，主要是基于其主觀說的定位而導(dǎo)致的。除了上述反對理由，筆者還兩點反對意見：第一，如果按照選擇性因果關(guān)系推定共同危險行為人的行為與損害之間的因果關(guān)系，那么共同危險行為人應(yīng)該承擔(dān)的就不是連帶責(zé)任，而應(yīng)該是不真正連帶責(zé)任，但這顯然不是選擇性因果關(guān)系理論試圖得出的結(jié)論。第二，具有危險性的共同行為與損害事實之間具有客觀的因果關(guān)系，[16]602因此共同危險活動與損害的因果關(guān)系無需推定。問題的關(guān)鍵不是因果關(guān)系是否存在的問題，而是因果關(guān)系的證明問題。[1]43-44

　　比較法上，除了德國法的“選擇性因果關(guān)系”理論之外，法國法發(fā)展出了“群體危險行為”理論。由于《法國民法典》未對致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任規(guī)則作出明文規(guī)定，上個世紀(jì)50年代法國法院在面臨“打獵案”時，為了避免受害人無法獲得救濟的情況出現(xiàn)，提出了將責(zé)任基礎(chǔ)從行為直接導(dǎo)致?lián)p害（the conduct which immediately led to the injury）移轉(zhuǎn)到某個行為可以被歸咎于（imputed）實際致害人必然是其中一人的群體上。是整個群體（the whole group）通過其（its）[2]過失行為產(chǎn)生了危險，原告的損害是危險的現(xiàn)實化（realization）。作為這種理論的必然推論，該群體中的每個人都被認為是有責(zé)任的，因此承擔(dān)連帶責(zé)任。該理論還被適用于一群小孩參加危險活動和年輕人參加暴力活動的案件中。[17]443如1968年，法國最高法院要求襲擊了一童子軍營地的“青年幫”的成員證明他沒有扔石頭造成損害。此后，“每一個參與危險活動的人對危險活動可能造成的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任”的觀點很快成為在不能判斷誰實際上造成了損害之情形的責(zé)任確定標(biāo)準(zhǔn)。[18]85-86盡管該理論仍然是一種因果關(guān)系的推定，但在因果關(guān)系的結(jié)構(gòu)上，通過“群體危險行為”的構(gòu)造，將因果關(guān)系的推定限制在參加該危險行為的程度，卻避免了直接推定每個共同危險行為人直接導(dǎo)致?lián)p害的理論困境，似乎更為合理。

　　值得關(guān)注的是，美國法學(xué)會《侵權(quán)法重述·第三次·財產(chǎn)和精神損害責(zé)任編》第28條第b款規(guī)定：“當(dāng)原告起訴數(shù)個行為人并證明每個行為人都參與了導(dǎo)致原告面臨人身損害或財產(chǎn)損失危險的侵權(quán)性活動，以及一個或者多個行為人的侵權(quán)性活動導(dǎo)致了原告的損害，但原告無法合理的被期待那個證明實際導(dǎo)致?lián)p害的行為人，包括舉證責(zé)任和說明責(zé)任在內(nèi)的對于事實因果關(guān)系的證明負擔(dān)被移轉(zhuǎn)給了被告。”該條文官方評論第g條特別說明：“所有導(dǎo)致原告面臨損害危險的被告的侵權(quán)性行為被連結(jié)成了選擇責(zé)任的前提”，[3]這實際上改變了美國侵權(quán)法上選擇責(zé)任因果關(guān)系理論類似德國法“選擇性因果關(guān)系”的傳統(tǒng)模式，而更接近法國法的“群體危險行為”因果關(guān)系。

　�。ǘ�）客觀關(guān)聯(lián)共同定位下共同危險行為應(yīng)采“群體危險行為”因果關(guān)系

　　筆者認為，法國法的“群體危險行為”理論與“客觀關(guān)聯(lián)共同說”的理論框架更為契合。共同危險行為人是一個整體，不可分離。[16]603只有這樣的認識，才能解釋共同危險行為的責(zé)任也只有一個責(zé)任，不是由若干分責(zé)任組成，而是不可分割的完整責(zé)任這一法律現(xiàn)象。[16]607共同危險行為無需再借助所謂擬制的“選擇性因果關(guān)系”，也不存在因果關(guān)系的推定問題，而應(yīng)該適用“關(guān)聯(lián)共同因果關(guān)系”，即將符合客觀關(guān)聯(lián)共同的共同危險行為人視為整體，其行為結(jié)合成危險活動，其關(guān)聯(lián)共同性表現(xiàn)為參與危險活動，因果關(guān)系存在于作為整體的危險活動與損害之間，是危險活動而非單個的危險行為造成了損害。盡管最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》盡管沒有明確采關(guān)聯(lián)共同說，但在官方說明中也認為，是“整個共同危險行為與損害結(jié)果之間具有關(guān)聯(lián)性。”[20]72 “群體危險行為”主要由行為的危險性與群體性兩方面構(gòu)成。

　　行為的危險性表現(xiàn)在以下三個方面：

　　第一，行為具有致害的可能。Markesinis教授指出，共同危險行為自身并非不法，但必須有對他人的潛在危險性。[21]900數(shù)人實施的行為有致人損害的現(xiàn)實可能性，這種致害他人的可能性可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對致害可能性的控制條件上加以判斷；此外，這一行為沒有人為的侵害方向，共同危險性不針對任何特定的人。[16]602行為致害的可能表現(xiàn)在時間和空間兩個維度，以“打水漂案”為例，所謂時間維度，即行為致害的結(jié)果必須在行為之后，如在受害人已經(jīng)被擊中之后，才參與打水漂；所謂空間維度，即行為致害的范圍在空間上具有有限性，某一行為人為6歲小孩，力氣太小不可能擊中行為人。

　　第二，行為的同類致害性。危險行為并非必須是同類行為，但必須具有同類致害性，這種危險性的性質(zhì)和指向是相同的。[20]71危險行為的同類性還表現(xiàn)在均具有違法性上，在德國法上，如果其中一個參與人的行為是合法的（例如有權(quán)使用武器），則不但排除了他個人的責(zé)任，同時受害人也不能根據(jù)第830條第1款第2句對其他參與人行使請求權(quán)。[22]238-239

　　第三，危險的不合理性。共同危險行為中的“危險行為”與高度危險行為致害中的“危險行為”含義顯然是不同的。高度危險行為致害的“危險”是即使盡到高度注意義務(wù)，采取安全保障措施，防止造成損害，但由于科學(xué)技術(shù)和其他方面的限制，不可能完全預(yù)防可能發(fā)生的危險，[16]485-486而共同危險行為中的危險，是只要盡到足夠的注意義務(wù)就可以預(yù)防發(fā)生的一般危險，只是由于行為人的過失或者行為不當(dāng)，導(dǎo)致這種本不應(yīng)該面臨的社會危險出現(xiàn)并造成損害，這種危險性是不正當(dāng)、不合理的。[23]708同時危險性具有較強的法律政策因素影響，如在鬧市區(qū)高樓上向下扔玻璃瓶，具有對社會的極大危險性，盡管玻璃瓶在一般情況下并不是特別危險，但人人皆知可能會造成嚴(yán)重后果，應(yīng)該認為有較強的危險性和可責(zé)難性。

　　判斷行為是否具有群體性，即危險行為之間是否具有客觀關(guān)聯(lián)共同性而構(gòu)成危險活動，應(yīng)該考慮以下兩個方面：

　　第一，危險行為之間具有時空一致性。一般認為，共同危險行為不以主觀上彼此知悉和從事集體行為為必要，[1]46-48但致害性行為應(yīng)有“一定空間與時間上關(guān)聯(lián)”，[15]300盡管并非嚴(yán)格意義上的同時同地，但此僅為必要條件而非充分條件。史尚寬先生認為：“數(shù)人需關(guān)與有為侵權(quán)行為之危險之行為（因其發(fā)展可導(dǎo)入直接引起損害之行為）”[5]175并舉例，同宿舍二人，其中一人因過失釀成火災(zāi)，另一人雖“同宿一室，不能謂其已關(guān)與危險行為�！盵5]176王澤鑒教授也認為“此應(yīng)就造成危害的時空關(guān)聯(lián)加以判斷”，同時也舉例認為“森林因有人丟棄煙蒂引起火災(zāi)，不能認定當(dāng)日登山的人，都是共同危險行為人”。[24]216

　　第二，危險行為人具有參與人的性質(zhì)。主張共同危險行為者，應(yīng)積極證明被告有所行為，始得請求連帶賠償損害。若無加害行為，則不得主張共同危險行為。[8]233在危險行為具有群體性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，則具體化為危險行為人是否具有“參與人”的性質(zhì)。所謂“參與人”，即如果只需設(shè)想某人的行為確實導(dǎo)致了損害的發(fā)生，則他就能滿足了包括過錯的在內(nèi)的、侵權(quán)行為的全部構(gòu)成要件，那么他就具有了參與人的性質(zhì)。也就是說，對于實現(xiàn)侵權(quán)的構(gòu)成要件來說，只有對加害人是否造成了損害這一問題，允許存在情況不明的狀態(tài)。受害人對損害的存在、侵權(quán)行為參與人的過錯、違法性，原則上仍然要承擔(dān)舉證責(zé)任，只是對于每個參與者的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，無需負舉證責(zé)任。[22]235

　　三、共同危險行為的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)選擇

　�。ㄒ唬┍容^法上的多數(shù)意見是連帶責(zé)任——以“打獵案”為例

　　比較法上對于共同危險行為的共同關(guān)注源于早期各國普遍出現(xiàn)的“打獵案”，案情大致相似：多位獵人對第三人方向開槍，其中一位獵人的子彈擊中受害人，但不知具體是誰的子彈擊中。德國最高法院早在1909年就作出了承擔(dān)連帶責(zé)任的判決。[4]法國法上確立連帶責(zé)任的案例是1957年的Litzinger v. Kintzler[5]一案，并將這一做法延續(xù)下來，多次作出判決。[25]3641970年《西班牙狩獵法》規(guī)定：如果一個人在狩獵中被擊中又不能認定是誰擊中的，所有的狩獵參與者被認為負有連帶責(zé)任。該規(guī)定于1983年通過判決類推適用到一起普通民事案件中：一群在公共道路上玩耍并扔小金屬片的兒童，受傷的人未能指認誰扔的金屬片扎傷了他，最高法院判決所有的兒童的父母承擔(dān)連帶責(zé)任。[18]84奧地利、希臘、荷蘭和意大利等國盡管沒有類似案件發(fā)生但也持類似的態(tài)度。[25]388日本上未見“打獵案”，但有類似的“拋石案”：“各人行為均有致他人的傷害的危險，為保護受害人，理應(yīng)由拋石人共同負責(zé)”。[26]112

　　英國法院沒有作出過關(guān)于“打獵案”的判決，[17]444英聯(lián)邦法院在這方面的例案是加拿大最高法院1951年判決的Cook v. Lewis[6]一案。對于類似案件如果在英國法院進行判決的可能結(jié)果，盡管有少數(shù)英國學(xué)者認為可能面臨和因果關(guān)系基本原則的沖突，[27]p223更為主流的意見則持肯定的態(tài)度。[28]252早期美國法上法院對“打獵案”一般根據(jù)證據(jù)法上的“更可能有”（more likely than not）規(guī)則來確定責(zé)任，如果D1打出了兩顆子彈而D2只打出了一顆，那么D1承擔(dān)全部責(zé)任，而D2不承擔(dān)責(zé)任。在Summers v. Tice[7]一案中，加州最高法院面臨了新的困難，由于兩個加害人都只打出了一顆子彈，因此各自僅有的50％加害可能無法達到“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”（preponderance evidence）的50％以上的要求，受害人可能因此無法向任何人請求損害賠償，因此創(chuàng)造性的判決二人承擔(dān)連帶責(zé)任。[29]226-227可見，作為典型的共同危險行為案型的“打獵案”，在比較法上均適用連帶責(zé)任。

　　（二）新近出現(xiàn)的按份責(zé)任形態(tài)理論及其理論困境

　　一般認為，在具體的加害人不能確定的時候，侵權(quán)法面臨是否所有的參與者都要承擔(dān)連帶責(zé)任，抑或如果原告不能證明因果關(guān)系他們可以逃脫責(zé)任兩種選擇。[18]81不過近年來也出現(xiàn)了新的按份責(zé)任形態(tài)理論，筆者僅對兩種具有代表性理論進行評論。

　　1.Spier教授的“自己責(zé)任論”。在《歐洲侵權(quán)法原則》中，因果關(guān)系部分起草者Spier教授特別強調(diào)其基本觀點是責(zé)任人僅對其造成的損害負責(zé)，即不對他人造成或者可能造成的損害部分負責(zé)，不論該部分是他人、受害人或者自然原因造成的。[30]46因此由其起草第3：103條“選擇性原因”第1款規(guī)定：“在存在多個行為，其中每一行為單獨地都足以引起損害，但不能清楚確定事實上是哪一個引起了損害時，可根據(jù)每個行為引起受害人損害的相應(yīng)范圍的可能性認定其為受害人損害的原因。”更規(guī)定實際上是按照風(fēng)險大小比例適用按份責(zé)任，[30]48并且明確排除第9：101條第1款第b項“一人獨立的行為或活動引起受害人的損害，而同一損害也可歸因于另一人”的連帶責(zé)任適用。[30]144甚至還認為在可能由人為原因或者自然原因造成的損害案件中適用，如在登山者可能被其他登山者導(dǎo)致的或者自然滾下的落石擊中的案件中，認為受害人可以向他人請求一半的損害賠償。[30]57作出這種按份責(zé)任規(guī)定的理由是，一方面沒有強制性的理由讓責(zé)任人對他可能并未造成的全部損害負責(zé)，另一方面也不能讓受害人不能得到賠償。[30]48在筆者看來，Spier教授的“自己責(zé)任論”至少存在以下兩個方面的問題而不可�。�1、在邏輯方法上，Spier教授選擇按份責(zé)任的理由，簡而言之，就是不能承擔(dān)連帶責(zé)任，也不能不承擔(dān)責(zé)任，因此只能承擔(dān)按份責(zé)任。但在筆者看來，依照其不能為他人承擔(dān)責(zé)任的一貫邏輯，即使按份責(zé)任也不應(yīng)該承擔(dān)。因為承擔(dān)按份責(zé)任的基礎(chǔ)，應(yīng)該是加害人造成了該部分損害，現(xiàn)在受害人無法證明誰是加害人，并不等于加害人按照其致害比例造成了部分損害，也不能承擔(dān)按份責(zé)任�？梢姡�通過僅探討不能承擔(dān)連帶責(zé)任和不承擔(dān)責(zé)任的排除法來論證承擔(dān)按份責(zé)任的正當(dāng)性。也是不合理的。2、在邏輯論證上，存在理論上的自身矛盾。Spier教授自己也承認，可能出現(xiàn)部分共同危險行為人無法查明的情況，因此無法按照其設(shè)計的按份責(zé)任進行分擔(dān)的問題，并提出由法院忽略無法查明的共同危險行為人，針對能夠查明的被告進行按份分擔(dān)的思路。[30]49這種選擇顯然與其自身理論矛盾，體現(xiàn)在三個方面：第一，既然按份責(zé)任的基礎(chǔ)是不能為他人承擔(dān)責(zé)任，而這種妥協(xié)方案實際上就是在為不能查明的共同危險行為人承擔(dān)責(zé)任。第二，如果只有一個共同危險行為人能夠查明，實際上仍然是連帶責(zé)任，這恰恰是該理論試圖否認的。第三，如果承認可能的加害人為可能的自然原因負責(zé)，如“登山案”，則在很大程度上撼動了因果關(guān)系的基本理論，也與其自己責(zé)任理論矛盾。

　　2.Epstein教授的“受償風(fēng)險概率論”。美國的Epstein教授則另辟蹊徑，從受害人完全受償?shù)母怕屎褪軆敵潭鹊慕嵌葘Π捶葚?zé)任的思路進行了論證：假設(shè)D1和D2兩個共同危險行為人，D1沒有賠償能力，D2有賠償能力，二人造成損害的概率各為50％。如果最終查明損害是有D1造成的，則受害人P無法受償，因為D1沒有賠償能力；如果是D2造成的，則P可以完全受償。因此按照案件可能的情況，P有50％的可能性全部受償，這種結(jié)果與苛加D1和D2各自50％的按份責(zé)任的效果是相同的。[29]227Epstein教授的論證看似合理，其實卻存在邏輯上的錯誤。在查明加害人的案例中，P要么受償，要么不受償；但在共同危險行為中，正是由于無法查明加害人。這好比天氣預(yù)報的降雨概率，如果說明日降雨概率50％，同時也是在說明日的不降雨概率是50％，但明日是否降雨只有一種情況，即降雨或者不降雨。概率統(tǒng)計不能直接決定單獨事件的發(fā)生，這是概率論與決定論的根本差別。因此，這種論證方式只能用于較大數(shù)量的同類侵權(quán)行為，如后文將要提到的市場份額理論，但不能用于共同危險行為的個案。

　�。ㄈ�）我國《侵權(quán)責(zé)任法》上共同危險行為承擔(dān)連帶責(zé)任的正當(dāng)性

　　關(guān)于共同危險行為侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的選擇，主要考慮三個方面的問題：

　　第一，“保護受害人”不應(yīng)成為連帶責(zé)任選擇的唯一理由�！兜聡�民法典》第830條第1款第2句的立法目的在于使受害人擺脫舉證困難的困境，即在多人參與的侵權(quán)行為案件中，當(dāng)無法完全準(zhǔn)確的確定真正的加害人本人時，受害人的請求權(quán)不能因此無法實現(xiàn)。[22]234我國臺灣地區(qū)民法學(xué)說繼受了德國法的“保護受害人”學(xué)說，認為“其規(guī)范目的在于處理因果關(guān)系難以認定的困境”，[24]216其意旨無非為保護受害人而設(shè)。[7]123我國侵權(quán)法學(xué)說和司法實務(wù)，[20]71也大多持“受害人保護說”，認為免除受害人的舉證責(zé)任，而對其提供優(yōu)厚保護。[9]923筆者認為，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成與侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)，不應(yīng)該受到致害人不明這一案情的影響。因此“保護受害人”的立法目的，既不能使本不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為人承擔(dān)責(zé)任，也不應(yīng)該使本不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任的責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任，只是促使我們通過法律技術(shù)，繞開致害人不明這一證據(jù)障礙，根據(jù)其他案情認定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成和確定侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)。

　　第二，共同危險行為是數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)問題，而不是侵權(quán)行為類型問題，因此需要作出選擇的是連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，因此不存在不真正連帶或者補充責(zé)任的適用問題。在其他基于共同的危險責(zé)任的特殊侵權(quán)行為類型，如產(chǎn)品責(zé)任、數(shù)人環(huán)境侵權(quán)責(zé)任和數(shù)個雇主共同導(dǎo)致的雇員因接觸石棉而導(dǎo)致間皮瘤的案件中，可以根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。共同危險行為可能存在于同類或者不同類的各種侵權(quán)行為類型中，是關(guān)于數(shù)個侵權(quán)行為之間的關(guān)系描繪，因此應(yīng)該適用侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論中關(guān)于一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)，即連帶責(zé)任與按份責(zé)任的選擇理論。[31]

　　第三，由于共同危險行為的致害人不明特征，使得按份責(zé)任的適用其實是不可能的。其理由在于，可能的致害人要么導(dǎo)致了損害，要么沒有導(dǎo)致?lián)p害，不存在可能導(dǎo)致?lián)p害的問題，按份責(zé)任的承擔(dān)，是在為“虛無”的“可能責(zé)任”負責(zé)。而連帶責(zé)任的制度價值之一就在于，由于受害人可以向數(shù)個連帶責(zé)任人中的一人或者數(shù)人請求全部的損害賠償，因此實際上免除了受害人確定被告之外的其他加害人的負擔(dān)。如果共同危險行為人的數(shù)個被告本來就構(gòu)成了連帶責(zé)任，那么就可以通過連帶責(zé)任制度本身的特點繞開致害人不明的問題。因此，起訴共同危險行為人的請求權(quán)基礎(chǔ)，是在于共同危險行為人本來就應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，因此其是否就是實際致害人，則是共同危險行為人內(nèi)部的問題。

　　綜上所述，客觀關(guān)聯(lián)共同定位下共同危險行為的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)問題，需要與共同危險行為侵權(quán)責(zé)任的成立同時判斷。其承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)不是主觀的共同過失，而是客觀共同危險群體行為具有較強的可責(zé)難性。共同危險行為成立，則承擔(dān)連帶責(zé)任，共同危險行為不成立，則不承擔(dān)責(zé)任，因此不存在按份責(zé)任的適用可能。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條堅持規(guī)定共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的立法選擇是十分明智的。

　�。ㄋ模┕餐�危險行為人之間的最終責(zé)任分擔(dān)規(guī)則

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第1款規(guī)定：“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任�！钡�我國民法學(xué)者一般認為，共同危險行為人的責(zé)任份額，原則上應(yīng)該平均分配。[32]198主要理由是，共同危險行為人在實施共同危險行為中，致人損害的概率相等、過失相當(dāng)，各人以相等份額對損害結(jié)果負責(zé)，是公正合理的。[16]620但在例外情況下，也可允許斟酌具體案情，參照危險行為的可能性的大小按其比例分擔(dān)。[10]751在筆者看來，“原則”與“通�！贝�表了法律的不同態(tài)度。盡管“通常”情況下，共同危險行為人的責(zé)任劃分上，一般是平均分擔(dān)的，[16]606但從“原則”上看，共同危險行為人分擔(dān)最終責(zé)任的基礎(chǔ)應(yīng)該是客觀危險。如果行為人造成他人損害的幾率并不相同時，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)幾率的大小確定原因力的大小，進而在共同危險行為人內(nèi)部分配賠償責(zé)任的份額。[33]404因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第1款的規(guī)定也應(yīng)該適用于共同危險行為。如A、B、C三人為某品種烈犬愛好者，A有兩只，B、C各一只，大小類似，因愛好相同而聚在一起放逐相互攀比。D因有急事奔跑而過，四只狗一同追逐并有其中一只狗將D咬傷，從傷口上無法確認是哪只狗咬傷，則應(yīng)由A、B、C三人承擔(dān)連帶責(zé)任，并按照2：1：1的比例進行內(nèi)部分擔(dān)。

　　四、共同危險行為人免責(zé)事由的“補充說”

　　關(guān)于共同危險行為人能夠證明自己沒有實際造成損害，是否能夠作為免責(zé)事由，學(xué)說上一直存在“肯定說”和“否定說”。

　　所謂“肯定說”，即認為，法律規(guī)定共同危險行為制度的目的，使在無法查證情形下，消除受害人舉證困難的問題，而不在為其找尋更多的債務(wù)人。其他參與人可以通過證據(jù)證明，其行為或者協(xié)力，絕無可能導(dǎo)致?lián)p害之發(fā)生，而免除責(zé)任。[15]301比較法上，美國法認為作為一種舉證責(zé)任倒置規(guī)則，[8]持肯定說。[9]法國法上認為這種因果關(guān)系是推定的，可以由被告證明其未造成損害。[17]443德國法則認為，被告與損害之間必須具有最低限度的潛在因果關(guān)系，因此可以通過證明其不可能造成損害而免除責(zé)任。[17]445我國傳統(tǒng)民法學(xué)說上，梅仲協(xié)先生持肯定說，[6]198史尚寬先生則認為，共同危險行為人不獨證明其未加損害，而且須證明其未為損害之條件或原因，始得免其責(zé)任，[5]176該說是對肯定說的進一步發(fā)展和精細化。張新寶教授指出，與肯定說相應(yīng)的，是不能免責(zé)的其他共同危險行為人之間，繼續(xù)承擔(dān)連帶責(zé)任的結(jié)論。[34]88《人身損害賠償司法解釋》第4條采肯定說，也有學(xué)者指出，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第7項的規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”，民事訴訟證據(jù)也采肯定說。[33]405

　　“否定說”認為，若僅證明自己無加害行為，而不能證明孰為加害人者，既無法確定責(zé)任之歸屬，自仍應(yīng)負連帶損害賠償責(zé)任。[35]61鄭玉波教授在我國臺灣地區(qū)“民法典”第185條第1款后段規(guī)定的“不能知其中孰為加害人者，亦同�！绷⒎ㄕZ境下，精辟的指出：“蓋法文明定‘不知’孰為加害人即應(yīng)連帶負責(zé)，因而雖能證明其非加害人，但仍不能因之即‘知’孰為加害人，故仍不能免責(zé)”[4]144我國大陸法學(xué)界，以王利明教授為代表的部分學(xué)者，持否定說，認為共同危險行為人不因證明自己的行為造成實際損害而免除連帶補充責(zé)任，還必須要證明誰是真正的行為人。[36]

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第10條改變了傳統(tǒng)民法的立法思路，先規(guī)定“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，再規(guī)定“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任�！边@種立法模式實質(zhì)上回避了對“肯定說”和“否定說”的選擇問題，但在《侵權(quán)責(zé)任法》未來實施中這一問題必須得到回答，尤其是部分危險行為實施人可以證明自己不是實際致害人的情形。筆者認為，由于共同危險行為的要件不是很嚴(yán)格，因此其法律效果也是緩和的。[37]763對于共同危險行為人能夠證明自己未實際致害是否能夠作為免責(zé)事由，應(yīng)該從追償權(quán)的行使角度來考量。共同危險行為的最終責(zé)任應(yīng)該由實際加害人來承擔(dān)，如果能夠證明自己不是實際加害人，即能夠排除最終責(zé)任的適用。如無特別理由，不承擔(dān)最終責(zé)任的責(zé)任人，出于追償程序行使方便和效率的考慮，應(yīng)該賦予其順位利益，即由其他不能證明自己沒有造成損害的責(zé)任人先行承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受害人無法完全受償時，才由其承擔(dān)補充責(zé)任。鑒于此，筆者建議未來最高人民法院“侵權(quán)責(zé)任法司法解釋”采納“補充說”，借鑒我國侵權(quán)法上的補充責(zé)任制度，[38]共同危險行為人能夠證明自己不是實際加害人的，免除其承擔(dān)連帶責(zé)任，但若受害人無法從其他連帶責(zé)任人處完全受償?shù)�，由免除連帶責(zé)任的加害人承擔(dān)補充責(zé)任。這種制度設(shè)計相對于受害人并無改變，但免除了非實際致害人的連帶責(zé)任，進一步縮小了連帶責(zé)任的適用范圍，更有利于在一定程度上保護行為人的自由。

　　注釋:

　　[1] 對此問題，筆者詳細檢索了我國大陸和臺灣地區(qū)幾乎所有的侵權(quán)法和債法總論專著，均未談到該問題。

　　[2] 值得注意的是，原文使用了“its”來指稱“the whole group”，可見歸責(zé)的對象是整個群體而并非個體。

　　[3] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 28 Burden of Proof, Comment on Subsection (b): g. Joinder of all defendants.

　　[4] JW, 1909, p136.

　　[5] D 1957. Jur. 493.

　　[6] [1951] SCR 830, (1952) 1 DLR 1, SCC.

　　[7] 199 P.2d 1 (Cal.1948).

　　[8] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000. § 4 Proof of Plaintiff’s Negligence and Legal Causation. Reporters Notes: Comment e.Special rules with respect to the burden of proving causation.

　　[9] See ALI, Restatement of the Law, Second, Torts. § 433B Burden of Proof, Comment f. & Illustration 9.

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