舉證妨礙規(guī)則的實(shí)踐及問題解決

由于舉證妨礙行為打破了訴訟雙方攻防狀態(tài)的平衡，阻礙了民事訴訟程序的正常開展，許多國家在立法上設(shè)置了的舉證妨礙規(guī)則，我國立法及司法解釋對此亦作了相應(yīng)的規(guī)定，民事司法實(shí)踐中也不乏法官適用舉證妨礙規(guī)則進(jìn)行裁判的案例。然而，基于目前成文法方面存在的罅漏與弊端，司法實(shí)踐常常發(fā)生主動或被動違背規(guī)則的情形，鑒于此，本文擬從實(shí)證角度分析，對這一問題進(jìn)行探討。 

一、 舉證妨礙規(guī)則的理想目標(biāo)與實(shí)踐困境
（一）舉證妨礙規(guī)則的理想目標(biāo)
對舉證妨礙規(guī)則的溯源可以探究至280年前英國法院審理的Armony v. Delamirie案件，該案中創(chuàng)設(shè)了“所有的事情應(yīng)被推定不利于破壞者”的原則，[1]這可以看作是舉證妨礙規(guī)則的樸素的理想追求。目前，雖然各學(xué)者對舉證妨礙的理論基礎(chǔ)持不同意見，但對舉證妨礙規(guī)則所追求的理想目標(biāo)卻有一定共識，主要表現(xiàn)在：
其一，平衡當(dāng)事人之間的訴訟攻防手段。民事訴訟是一種平權(quán)型的訴訟機(jī)制，其要旨在于均衡當(dāng)事人之間訴訟地位及訴訟機(jī)會，使雙方當(dāng)事人擁有平等的攻擊和防御手段，從而在訴訟中處于形式和實(shí)質(zhì)平等狀態(tài)。舉證妨礙規(guī)則正是民事訴訟平衡要旨的集中反映，其目標(biāo)在于通對妨礙者課以證據(jù)法上的不利后果，平復(fù)被妨礙者打破的舉證均衡狀態(tài)，維護(hù)訴訟攻防手段的平衡。
其二，推進(jìn)案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。舉證妨礙行為在客觀上阻礙了對方當(dāng)事人正常的舉證活動，產(chǎn)生舉證不能或舉證困難的后果，使待證事實(shí)陷入無法查明的真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。因此，立法在設(shè)置舉證妨礙規(guī)則之時，其目標(biāo)不僅要盡量消滅真?zhèn)尾幻鞯姆�律狀態(tài)，而且要有益于推進(jìn)案件事實(shí)真相之發(fā)現(xiàn)，最終促成糾紛的迅速妥當(dāng)解決。
其三，提高訴訟程序的運(yùn)作效率。為了適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)生活快速發(fā)展和高效運(yùn)作的要求，訴訟程序必須不斷提高效率以作出積極回應(yīng)，而舉證妨礙規(guī)則通過消減妨礙者的訴訟利益，達(dá)到遏制舉證妨礙行為發(fā)生的目的，進(jìn)而在一定程度上加快訴訟程序的進(jìn)程，提高訴訟效率。
（二）當(dāng)前舉證妨礙規(guī)則帶來的司法實(shí)踐困境
困境表征一：妨礙行為未圓滿性導(dǎo)致司法無所適從
在舉證妨礙行為的形態(tài)或種類上，我國司法解釋僅將“持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供”的情形納入司法救濟(jì)范圍，而實(shí)踐中普遍存在的損毀、隱匿、偽造、篡改證據(jù)、拒不提供本人筆跡、妨礙證人作證、妨礙鑒定情形等則未吸納進(jìn)來，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在種種問題與困難。
案例一：甲以周轉(zhuǎn)困難為由向乙借款20萬元，并出具欠條一張，雙方約定1個月后還款。借款期限屆滿后，乙向甲追償欠款并出示欠條，甲趁機(jī)撕毀欠條。訴訟中甲承認(rèn)撕毀欠條的事實(shí)，但否認(rèn)欠條的內(nèi)容，只承認(rèn)欠乙10萬元。
案例二：甲乙雙方共同出資設(shè)立合伙企業(yè)，甲負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營管理，乙負(fù)責(zé)技術(shù)管理，后因利潤分配不均產(chǎn)生糾紛。乙主張合伙企業(yè)的年利潤約50萬元，甲則主張資不抵債，無利潤可分。法院組織清算時，甲提供了其一直控制下的財務(wù)報表、帳本等，但該財務(wù)報表、賬本經(jīng)甲多處篡改，已無法得出真實(shí)的清算報告。
上述兩案若依嚴(yán)格的規(guī)則主義，法官顯然無法依《證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定推定乙的主張為真實(shí)，因?yàn)椤俺钟凶C據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供”并不能涵蓋“毀滅證據(jù)”、“篡改證據(jù)”的行為形態(tài)。在此情形下，“毀滅證據(jù)”、“篡改證據(jù)”的行為形態(tài)超越了“持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供”的法律文義，但法官又不可依此拒絕裁判。
困境表征二：訴爭事實(shí)未陷入真?zhèn)尾幻鲗?dǎo)致司法左右為難
從舉證妨礙規(guī)則的適用條件看，只要存在“持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供”這一情形，即可推定對方當(dāng)事人的主張成立。然而司法實(shí)踐中該證據(jù)并非關(guān)鍵、唯一證據(jù)，或者有其他證據(jù)證明訴爭事實(shí)不存在的情形比比皆是，此時法官若依《證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定推定對方當(dāng)事人的主張成立，顯然與舉證妨礙規(guī)則之發(fā)現(xiàn)案件真相的理想目標(biāo)背道而馳。
案例三：甲乙雙方因合伙產(chǎn)生糾紛，甲主張雙方存在合伙關(guān)系，要求按比例分配利潤。乙則辯稱甲只是其聘請的職工。訴訟中甲提出乙持有庫存產(chǎn)品清點(diǎn)表，該表是雙方共同清點(diǎn)并簽名的，以此證明雙方存在合伙關(guān)系。乙拒不提供庫存產(chǎn)品清點(diǎn)表。
案例四：甲、乙雙方因履行定作合同而產(chǎn)生糾紛，甲要求乙支付報酬，乙則辯稱未收到定作物。甲提供了定作合同及第三人丙簽名的收貨單（收貨單上沒有乙公司的蓋章），并提出乙持有丙的人事檔案，要求其出示所有人事檔案，以證明丙為乙的職工。乙以保密為由拒絕提供人事檔案，但提供了一年前雙方解除勞動關(guān)系的合同，以及人事關(guān)系轉(zhuǎn)移的證明文件。
上述兩案中，若依嚴(yán)格規(guī)則主義，則因乙存在“持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供”的情形，應(yīng)推定甲的主張為成立。但探究法律之意旨，舉證妨礙規(guī)則的立法意圖在于訴爭事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，對妨礙者的訴訟利益予以削減。案例三中庫存清單即使有甲、乙雙方的簽名，亦是履行職務(wù)的行為，與是否存在合伙關(guān)系不具有直接的關(guān)聯(lián)性，乙拒不提供庫存清單并足以導(dǎo)致合伙事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻�；案例四中乙雖拒不提供人事檔案，但其提供了其他證據(jù)材料證明雙方已經(jīng)不存在勞動關(guān)系，故未導(dǎo)致訴爭事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，此時不宜推定甲的主張成立。
困境表征三：負(fù)舉證責(zé)任者為妨礙行為導(dǎo)致司法有法難依
在妨礙行為的主體上，我國相關(guān)司法解釋將“持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供”的主體規(guī)定為“一方當(dāng)事人”，而未進(jìn)一步限定為不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，該規(guī)定導(dǎo)致的司法實(shí)踐困境是：當(dāng)“一方當(dāng)事人”為負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，并實(shí)施舉證妨礙行為時，依規(guī)則的文義解釋可推定對方的主張成立，這顯然與舉證規(guī)則之常理相悖。因?yàn)樨?fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人拒不提供所持證據(jù)，僅會遭受舉證不能的敗訴風(fēng)險，但并不能以此推定對方主張成立。
案例五：甲將其自有房屋出賣給乙，雙方約定價格為45萬元，簽訂合同后乙支付了40萬元，甲向乙出具收據(jù)一張。事后，乙向甲主張房屋所有權(quán)，并要求甲交付房屋。甲則主張乙尚有10萬元未付，并要求乙出示收據(jù)。乙承認(rèn)其持有甲出具的收據(jù)一張，但認(rèn)為收據(jù)記載的款項(xiàng)是45萬元，并拒不出示收據(jù)。
按照文義解釋的方法，此案在形式上顯然符合《證據(jù)規(guī)定》第75條的適用情形，可以認(rèn)定“一方當(dāng)事人”構(gòu)成舉證妨礙行為，從而推定甲的主張成立，即乙尚有10萬元未付。這一結(jié)論與舉證規(guī)則之常理不符，因?yàn)橐馈罢l主張，誰舉證”的規(guī)則，乙方承擔(dān)其已履行付款義務(wù)的證明責(zé)任，無法證明時則承擔(dān)相應(yīng)的敗訴風(fēng)險，但并不會據(jù)此得出“乙尚有10萬元未付”的結(jié)論。
困境表征四：法律后果單一導(dǎo)致司法舉措不定
舉證妨礙規(guī)則的合理內(nèi)核在于消除妨礙行為所造成的實(shí)質(zhì)性不利影響，故其法律后果應(yīng)根據(jù)妨礙的方式、程度、主觀形態(tài)、被妨礙證據(jù)可證明待證事實(shí)的程度等個案差異靈活處置。各國立法對舉證妨礙行為規(guī)定了以下幾種私法后果：（1）舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換；（2）舉證責(zé)任倒置；（3）推定主張成立；（4）降低證明標(biāo)準(zhǔn)；（5）擬制自認(rèn)。[2]我國司法解釋對舉證妨礙的法律后果劃一性地規(guī)定為“推定該主張成立”，并未為裁判者留下自由權(quán)衡的權(quán)力預(yù)設(shè)空間，法官無法在制度空間內(nèi)尋求另一個更為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。這顯然偏離了舉證妨礙規(guī)則的合理內(nèi)核，亦造成司法實(shí)踐中的諸多困境。
案例六：甲將其自有房屋出賣給乙，雙方簽訂房屋買賣合同，其后乙不慎將合同原件丟失。雙方產(chǎn)生糾紛后，乙起訴主張確認(rèn)其擁有房屋的所有權(quán)，并要求甲搬遷。其提供的證據(jù)為合同復(fù)印件，并稱甲持有原件，要求甲出示。甲拒絕出示合同原件。
“法院判定事實(shí)則要建立在相對穩(wěn)定的證據(jù)體系基礎(chǔ)之上”[3]。通常情況下某一待證事實(shí)需要多個證據(jù)共同組成的證據(jù)體系來證明，考察證據(jù)體系時不僅要權(quán)衡證據(jù)的數(shù)量、種類、關(guān)聯(lián)度等，而且還要充分考慮最佳證據(jù)規(guī)則、排除規(guī)則、優(yōu)先規(guī)則、數(shù)量規(guī)則等證據(jù)規(guī)則，一旦出現(xiàn)妨礙舉證情形就武斷推定待證事實(shí)成立，顯然忽略了其他證據(jù)的存在，割裂了證據(jù)之間以及證據(jù)與待證事實(shí)之間的邏輯聯(lián)系。本案要證明乙擁有房屋所有權(quán)，除了買賣合同外，還必須具備甲對房屋具有權(quán)屬的證據(jù)、合同已經(jīng)完全履行的證據(jù)，甚至還可能涉及履行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的證據(jù)等等。
困境表征五：排除規(guī)則的模糊性導(dǎo)致司法反復(fù)無常
對舉證妨礙排除規(guī)則的適用前提，我國司法解釋界定為“正當(dāng)理由”，但司法解釋并未進(jìn)一步闡明“正當(dāng)理由”的內(nèi)涵和邊界，司法實(shí)踐中以此為借口要求法院排斥適用此條款者有之，以對方無正當(dāng)理由為由要求適用此條款亦有之，加上裁判者本身對所謂“正當(dāng)理由”的認(rèn)知、理解差異，導(dǎo)致司法實(shí)踐陷入反復(fù)無常的困境，類似案件經(jīng)常得不到類似處理。
案例七：甲公司向乙公司借款10萬元，并向乙公司出具了欠條，乙公司財務(wù)人員不慎將欠條遺失。乙公司向甲公司索要欠款時，甲公司否認(rèn)借款事實(shí)。乙公司提供了甲公司會計人員的證言，證明收到乙公司的借款10萬元并已記入公司帳本。乙公司據(jù)此要求甲公司出示帳本，甲公司以涉及商業(yè)秘密為由拒絕出示。
此案爭議焦點(diǎn)在于甲公司所稱“商業(yè)秘密”是否應(yīng)納入“正當(dāng)理由”的范疇？在英美及大陸法系國家的證據(jù)法中，均規(guī)定了相應(yīng)的排除規(guī)則，如美國民事訴訟法規(guī)定，雖然法院應(yīng)一方當(dāng)事人的請求簽發(fā)證令狀,命令對方當(dāng)事人開示某一證據(jù)材料，但因該證據(jù)材料具有秘密的內(nèi)容而能免于開示，法院不能因此而處以蔑視法庭或違反證據(jù)開示的制裁。
困境表征六：適用條件不明導(dǎo)致司法態(tài)度曖昧
目前我國司法解釋雖已對舉證妨礙作了相應(yīng)規(guī)定，但在適用條件上卻存在一定的罅漏，其表現(xiàn)主要有二：（1）推定的適用是否以被妨礙方的申請為前提；（2）妨礙方拒不提供證據(jù)的時間限制。這兩方面的法律空缺，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法律不能依其意義被妥當(dāng)適用。
案例八：甲、乙為同居關(guān)系，甲（女）在此期間生育一女兒丙，現(xiàn)甲要求乙支付丙的撫養(yǎng)費(fèi)，乙以丙非其親生為由拒絕支付。訴訟中甲要求乙配合其進(jìn)行親子鑒定，乙予以拒絕。
此案在司法實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：其一，推定的適用應(yīng)以被妨礙方的申請為前提，也就是甲必須向法院申請親子鑒定，法院對該申請采納后，可責(zé)令乙配合作親子鑒定，如乙無正當(dāng)理由拒絕親子鑒定時，法院才可結(jié)合其他證據(jù)作出推定；其二，甲要求乙進(jìn)行親子鑒定，乙無正當(dāng)理由拒不提供鑒定素材時，即可作出推定，不以被妨礙方向法院申請為必要。

二、 舉證妨礙規(guī)則的比較考察及對域外經(jīng)驗(yàn)的借鑒
（一）舉證妨礙規(guī)則的比較考察——我國成文法的不完備性及其突出表現(xiàn)
英美及大陸法系許多國家均規(guī)定了較為完整的舉證妨礙規(guī)則，雖然其理論基礎(chǔ)有所差異，但在內(nèi)容上卻對行為主體、行為種類、結(jié)果要件、適用情形、法律后果均規(guī)定甚詳，從而確保舉證妨礙規(guī)則在司法實(shí)踐中順暢推進(jìn)。
1、在行為主體上，各國一般規(guī)定不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人為妨礙行為時，才構(gòu)成證據(jù)法意義上的舉證妨礙行為。如《德國民事訴訟法》第427條規(guī)定：“如果對方當(dāng)事人不服從證書的命令……就可以把拒證人提供的證書繕本視為正確的證書。如果舉證人未提供證書繕本時，舉證人關(guān)于證書的形式和內(nèi)容的主張，視為已得到證明�！睆脑摋l文可以看出，實(shí)施妨礙行為的行為人是與“舉證人”相對應(yīng)的對方當(dāng)事人，也就是說妨礙行為人為不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人。我國《證據(jù)規(guī)定》第75條僅將“持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供”的主體規(guī)定為“一方當(dāng)事人”，而未進(jìn)一步限定為不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人。
2、在行為種類上，各國一般將妨礙行為分為作為的妨礙行為及不作為的妨礙行為，其中作為的妨礙行為可細(xì)分為三種：一是妨礙書證使用的行為�！兜聡�民事訴訟法》第444條和《日本民事訴訟法》第224條第2款均對此有所規(guī)定；[4]二是妨礙物證使用的行為。其例證是德國聯(lián)邦最高法院公布的醫(yī)師丟棄手術(shù)遺留的棉花紗布案；[5]三是妨礙證人作證的行為。德國聯(lián)邦最高法院通過判例將下列兩類行為歸入妨礙證人作證的類屬：a負(fù)舉證責(zé)任之當(dāng)事人申請的證人被妨礙出庭或被隱藏。b負(fù)證明責(zé)任之當(dāng)事人的相對方明知目擊者之住所或姓名但故意隱瞞。我國《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供”的為舉證妨礙行為，但該規(guī)定未將損毀、隱匿、偽造、篡改證據(jù)、拒不提供本人筆跡、妨礙證人作證、妨礙鑒定等行為予以吸引。
3、在結(jié)果要件上，各國一般規(guī)定必須達(dá)到待證事實(shí)不能證明或證明困難這一結(jié)果，即待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第282—1條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認(rèn)他造關(guān)于該證據(jù)之主張或依該證據(jù)應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)�！蔽覈�《證據(jù)規(guī)定》第75條僅規(guī)定了行為要件，在結(jié)果要件上卻存在明顯罅漏，似乎只要發(fā)生舉證妨礙行為，則一律推定對方當(dāng)事人的主張為真實(shí)，顯然過于武斷和草率。
4、在法律效果上，各國均強(qiáng)調(diào)妨礙行為的樣態(tài)與法律效果之間的互動關(guān)系，依不同的妨礙行為規(guī)定不同的法律效果。
（1）當(dāng)事人拒絕提交書證的，法院可命令其提出，或者認(rèn)定文書之主張或待證事實(shí)為真實(shí)。如臺灣《民事訴訟法》第345條規(guī)定：“當(dāng)事人無正當(dāng)理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認(rèn)他造關(guān)于該文書之主張或依該文書應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)�！�
（2）當(dāng)事人拒絕接受詢問的，法院可認(rèn)定對方當(dāng)事人所主張事實(shí)已經(jīng)得到證明。如《德國民事訴訟法》第446條規(guī)定，對方當(dāng)事人拒絕接受詢問，或者對法院的要求不作表示，法院應(yīng)考慮案情和拒絕理由，依自由心證判斷當(dāng)事人所主張事實(shí)可否視為已得到證明。
（3）當(dāng)事人拒絕回答書證的真實(shí)與否的，法院可認(rèn)定當(dāng)事人承認(rèn)該證書。如《德國民事訴訟法》第510條規(guī)定，當(dāng)法院要求當(dāng)事人說明證書真實(shí)性而其予以拒絕時，將視為該當(dāng)事人承認(rèn)該證書。[6]
（4）當(dāng)事人妨礙證人作證的，法院可對其課以訴訟上的不利益。根據(jù)德國的判例，如果舉證責(zé)任者申請的證人被妨害出庭或者被隱藏時，法院可斟酌情形對當(dāng)事人課以訴訟上的不利益。
我國《證據(jù)規(guī)定》第75條僅規(guī)定“推定主張成立”這一法律效果，并沒有區(qū)分不同的妨礙行為對查明待證事實(shí)的影響，顯然有違舉證妨礙規(guī)則之設(shè)置意旨，無法實(shí)現(xiàn)促進(jìn)真實(shí)之發(fā)現(xiàn)的理想目標(biāo)。
5、在適用條件上，各國一般規(guī)定在舉證妨礙情形出現(xiàn)時，法官可通過審酌妨礙行為對待證事實(shí)的影響，直接決定轉(zhuǎn)換證明責(zé)任、降低證明標(biāo)準(zhǔn)，或者認(rèn)定證據(jù)主張為真實(shí)、證據(jù)證明的事實(shí)為真實(shí)等[7]，而不以被妨礙方的申請為必要。如《日本民事訴訟法》第317條規(guī)定：“當(dāng)事人以妨礙對方當(dāng)事人使用為目的，毀滅有提出義務(wù)的文書或致使該文書不能使用時，法院可以認(rèn)定對方當(dāng)事人所主張的關(guān)于該文書的記載為真實(shí)。”然而，筆者認(rèn)為，這些國家的法官之所以能夠依妨礙行為之樣態(tài)直接作出裁判，與其自身特定的法治資源環(huán)境的密不可分——完善的庭前準(zhǔn)備程序，特別是證據(jù)開示程序（Discovery）與審前會議程序（Pretrial conference），在這一背景下當(dāng)事人提出或開示證據(jù)就具有了法定或約定的義務(wù)。我國《民事訴訟法》第113條和第119規(guī)定了審理前的準(zhǔn)備程序，《證據(jù)規(guī)定》第37條規(guī)定對證據(jù)材料較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人交換證據(jù)。但對當(dāng)事人相互交換證據(jù)的法律義務(wù)性質(zhì)以及違反義務(wù)的失權(quán)后果則未有涉及。
（二）對域外經(jīng)驗(yàn)的借鑒——立法層面的完善及發(fā)展方向
綜合考量兩大法系主要國家的成功立法例，以及司法審判實(shí)踐中的有效運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，可以得到以下啟示：
1、立法的宏觀運(yùn)籌設(shè)計：將思路從公法上對當(dāng)事人的舉證妨礙行為施以職權(quán)主義色彩濃厚的制裁做法，逐漸轉(zhuǎn)化到從私法上對妨礙人施以訴訟利益上的消減，以此契合民事訴訟領(lǐng)域當(dāng)事人私權(quán)自治的本旨，并從根本上遏制舉證妨礙行為的發(fā)生。
2、立法的微觀規(guī)則設(shè)置：以舉證妨礙的總則性條款為引導(dǎo)，對《證據(jù)規(guī)定》第75條進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)和完善，主要是明確適用主體和前提條件，擴(kuò)充舉證妨礙行為的種類，重新界定舉證妨礙的法律效果。

三、舉證妨礙規(guī)則的解決途徑之一：通過發(fā)揮法官在裁判中的能動作用——漏洞補(bǔ)充與自由心證，彌補(bǔ)現(xiàn)行成文法的不足，主動擺脫司法實(shí)踐困境
《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定的不周延性、模糊性、不圓滿性等局限，導(dǎo)致現(xiàn)行立法無法契合復(fù)雜多變的社會現(xiàn)實(shí)需要，法官應(yīng)發(fā)揮其在規(guī)范解釋、創(chuàng)造以及心證方面的能動性，進(jìn)行漏洞填補(bǔ)[8]與法外續(xù)造，尋求一種更為妥當(dāng)?shù)牟门�。（一）漏洞補(bǔ)充在司法裁判中的妥當(dāng)運(yùn)用
1、運(yùn)用目的性限縮的方法，限定妨礙主體類型。如前文所述，舉證妨礙規(guī)則的立法意旨，在于不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人實(shí)施妨礙舉證的行為時，對其進(jìn)行證據(jù)法意義上的制裁。依該立法目的，《證據(jù)規(guī)定》第75條中“持有證據(jù)的一方當(dāng)事人”不應(yīng)包括負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，因此，法官在司法裁判時應(yīng)通過目的性限縮，將原為法律條文的文義所涵蓋的類型——負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人剔除，進(jìn)而使裁判結(jié)論符合規(guī)范意旨。
2、運(yùn)用目的性擴(kuò)張的方法，擴(kuò)充妨礙行為類型。舉證妨礙規(guī)則的立法意旨，在于制裁阻礙當(dāng)事人舉證的行為，故所有阻礙當(dāng)事人舉證活動的積極或消極行為，均為規(guī)范意旨涵蓋的“妨礙行為”范圍之內(nèi)，而《證據(jù)規(guī)定》中“持有證據(jù)拒不提供”的條文文義顯然失之過窄，不足涵蓋規(guī)范意旨所指類型。因此，法官在司法裁判時應(yīng)通過目的性擴(kuò)張，將實(shí)踐中普遍存在的損毀、隱匿等行為類型納入“持有證據(jù)拒不提供”的條文適用范圍�？偨Y(jié)我國舉證妨礙的司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為目前舉證妨礙的行為類型包括以下幾類：①丟失、損毀、隱匿、偽造、篡改其持有或控制下的證據(jù)材料；②拒絕提供其持有或控制下的證據(jù)材料；③拒絕提供其控制下的病歷、會計賬簿、記帳憑證或其他相關(guān)證據(jù)材料；④拒不提供本人筆跡或故意改變字體書寫習(xí)慣；⑤妨礙對方證人出庭作證；⑥拒絕對某個身份部位進(jìn)行法醫(yī)學(xué)鑒定；⑦拒絕對其控制下的物體、場所進(jìn)行勘驗(yàn)或測量。
3、運(yùn)用比較法補(bǔ)充的方法，明確結(jié)果要件。如前文所論述，舉證妨礙規(guī)則的立法意圖在于訴爭事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，對妨礙者的訴訟利益予以削減�！蹲C據(jù)規(guī)定》未設(shè)定結(jié)果要件，似乎只要發(fā)生舉證妨礙行為，則可推定對方當(dāng)事人的主張為真實(shí)，實(shí)屬立法上的明顯漏洞。因此，法官在司法裁判時應(yīng)運(yùn)用比較法補(bǔ)充的方法，明確只有符合結(jié)果要件，即訴爭事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，方有消減妨礙方的訴訟利益之必要�？刹捎玫南嚓P(guān)外國或其他地區(qū)立法例主要包括《日本民事訴訟法》第224條第3款、臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第282—1條第1款的規(guī)定等。
4、運(yùn)用不確定概念價值補(bǔ)充的方法，確定“正當(dāng)理由”的內(nèi)涵與外延�！蹲C據(jù)規(guī)定》中“正當(dāng)理由”屬不確定概念，依文義本身無法確定其內(nèi)涵與外延，因此，法官在個案裁判中應(yīng)運(yùn)用不確定概念價值補(bǔ)充的方法，統(tǒng)籌考慮法律精神、立法目的、社會需要等，并在這一基礎(chǔ)上作出自身的價值判斷，從而使“正當(dāng)理由”的內(nèi)涵和外延在個案中不斷得到填充與具體化。筆者認(rèn)為，借鑒英美及大陸法系國家的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，法官裁判案件評判“正當(dāng)理由”時，應(yīng)著重考量以下幾種情形：第一，因職業(yè)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有秘密義務(wù)或其他特殊情形；第二，證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私，或證據(jù)的提供違反社會公共利益或公共道德的；第三，證據(jù)的提供會導(dǎo)致當(dāng)事人或第三人的名譽(yù)、聲譽(yù)、地位及經(jīng)濟(jì)利益受到不必要的重大損失的；第四，證據(jù)的提供會導(dǎo)致訴訟上的不利益的。當(dāng)然，上述幾種情形并非絕對屬于“正當(dāng)理由”之列，法官在個案裁判時應(yīng)充分權(quán)衡不同價值之輕重，在其之間尋求最佳平衡點(diǎn)，只有當(dāng)隱私、秘密等的重要性大于證據(jù)及其所能證明的案件事實(shí)的重要性時，法官才能將其納入“正當(dāng)理由”之列，承認(rèn)其隱匿相關(guān)證據(jù)的合理性。
（二）自由心證在司法裁判中的妥當(dāng)運(yùn)用
法官有必要在心證基礎(chǔ)上綜合考量妨礙方式、可歸責(zé)程度以及對待證事實(shí)的影響，依據(jù)自由裁量對事實(shí)作出認(rèn)定。如2000年修正的臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第282條規(guī)定：“當(dāng)事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認(rèn)他造關(guān)于該證據(jù)之主張或依該證據(jù)應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)�！惫P者認(rèn)為，針對實(shí)踐中存在的各種舉證妨礙情形，司法可作如下應(yīng)對：
第一，不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人因故意或重大過失為舉證妨礙行為，被妨礙的證據(jù)為證明案件事實(shí)的唯一或關(guān)鍵證據(jù)，并導(dǎo)致待證事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，可認(rèn)定被妨礙證據(jù)的主張為真實(shí)或者被妨礙證據(jù)所證明的事實(shí)為真實(shí)，由妨礙方承擔(dān)主張不成立或事實(shí)不存在的舉證責(zé)任，如不能證明則承擔(dān)敗訴后果。
第二，在法院依申請或職權(quán)要求不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人提交證書原件或核對筆跡，其予以拒絕的，可根據(jù)對方當(dāng)事人提出的復(fù)印件等其他證據(jù)認(rèn)定證書內(nèi)容和形式為真實(shí)。
第三，不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人因過失為舉證妨礙行為，且被妨礙的證據(jù)并非證明案件事實(shí)的唯一或關(guān)鍵證據(jù)時，可降低案件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，即由“高度蓋然性”降至“中度蓋然性”或“低度蓋然性”，從而降低被妨礙方的證明責(zé)任。
第四，不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人為舉證妨礙行為，但被妨礙的證據(jù)并非證明案件事實(shí)的唯一或關(guān)鍵證據(jù)，可充分考量其他證據(jù)的存在、被妨礙證據(jù)與待證事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系等的基礎(chǔ)上作出認(rèn)定，該認(rèn)定可以是被妨礙證據(jù)的主張為真實(shí)或者被妨礙證據(jù)所證明的事實(shí)為真實(shí)，亦可以相反。
需要說明的是，上述司法應(yīng)對僅是一種參考或引導(dǎo)，對舉證妨礙的證據(jù)評價應(yīng)建立在法官心證的基礎(chǔ)上，從不同的個案中作出適當(dāng)?shù)倪x擇，而不必直接規(guī)定各種剛性的法律后果，否則無異于抹殺了自由心證的特質(zhì)。但為增強(qiáng)可預(yù)測性，法官裁判應(yīng)遵循一定的思維軌跡：
被妨礙證據(jù)的主張為真實(shí)→被妨礙證據(jù)所證明的事實(shí)為真實(shí)
證書的形式為真實(shí)→證書的內(nèi)容為真實(shí)
高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)→中度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)→低度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)
法官行使自由裁量時應(yīng)首先適用前一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，如直接適用后一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)詳細(xì)闡述將不適用前一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的理由，以規(guī)制自由裁量權(quán)的妥當(dāng)行使。

四、舉證妨礙規(guī)則的解決途徑之二：釋明原則與辯論原則的理性規(guī)制
一方面我們要肯定自由心證舉證在妨礙規(guī)則中的閃光，另一方面亦不能忽視其消極作用的影響，用之不當(dāng)則可能演變?yōu)榉ü偕脭嗉巴灰u裁判的發(fā)生。為此，有必要引入釋明原則和辯論原則，實(shí)現(xiàn)對司法裁判程序及結(jié)果的理性制約。
（一） 程序性規(guī)制：釋明原則的制約
為防止神秘性思維方式成為法官從事不正當(dāng)裁判的溫床，其最好的方式是確定審判權(quán)行使的空間、步驟、條件、順序等，從程序上保障當(dāng)事人的權(quán)利，以規(guī)制審判權(quán)的妥當(dāng)運(yùn)作。因此法官在適用舉證妨礙規(guī)則進(jìn)行裁判前，應(yīng)充分行使釋明義務(wù)，告知占有證據(jù)的一方當(dāng)事人實(shí)施舉證妨礙行為的法律后果，從而增加規(guī)則適用的可預(yù)測性。
（二） 實(shí)質(zhì)性規(guī)制：辯論原則的制約
當(dāng)事人通過行使辯論權(quán)的方式進(jìn)行充分對話交流，以推進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)展，并實(shí)現(xiàn)訴權(quán)對審判權(quán)的實(shí)質(zhì)性約束。[9]辯論原則要求法官在適用舉證妨礙規(guī)則進(jìn)行裁判前，應(yīng)讓雙方當(dāng)事人就該問題進(jìn)行充分辯論，也就是說法官對舉證妨礙行為作出的私法法律后果必須建立在當(dāng)事人行使辯論權(quán)的基礎(chǔ)上，其主要內(nèi)容包括：1、舉證妨礙規(guī)則的法律后果必須由當(dāng)事人主張，法院不得隨意變更或補(bǔ)充當(dāng)事人的主張；2、當(dāng)事人一方主張的事實(shí)，為另一方所承認(rèn)的，法院必須認(rèn)定為裁判的依據(jù)；3、原則上法院只能綜合雙方當(dāng)事人辯論過程中提出的證據(jù)作出裁判。

注釋:
[1] 黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，臺灣元照出版公司2005年版，第236頁。
[2] 張衛(wèi)平：《證明妨害及對策探討》，載何家弘主編《證據(jù)學(xué)論壇（第七卷）》，中國檢察出版社2004年版，第157——171頁。
[3] 陳桂明、張鋒：《民事舉證時限制度初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[4] 《德國民事訴訟法》第444條規(guī)定：“一方當(dāng)事人意圖妨害對方當(dāng)事人使用書證或者致使書證不堪使用時，對方當(dāng)事人關(guān)于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，視為已得到證明�！薄度毡久袷略V訟法》第224條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的，毀滅有提出義務(wù)的文書或致使該文書不能使用時，與前款規(guī)定相同�！�
[5] 陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，臺灣三民書局有限公司1984年版，第67——68頁。
[6] 謝懷栻：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年出版，第156頁。
[7] 對舉證妨礙的法律后果，主要有采取強(qiáng)制措施（如罰款、拘留等）、法院調(diào)查取證、推定主張成立、證明責(zé)任倒置（有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)稱為證明責(zé)任轉(zhuǎn)換）、降低證明標(biāo)準(zhǔn)、擬制自認(rèn)等。參見張衛(wèi)平：《證明妨害及對策探討》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》（第七卷），中國檢察出版社2004年出版，第157——171頁。
[8] “立法者不是可預(yù)見一切可能發(fā)生的情況據(jù)此為人們設(shè)定行為方案的超人，盡管它竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區(qū)，從這個意義上說，任何法律都是千瘡百孔的�！眳⒁娦靽鴹潱骸睹穹ɑ�本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第139頁。
[9] 我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》亦有相關(guān)規(guī)定，如第282條之一第2款規(guī)定：“若出現(xiàn)當(dāng)事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致礙難使用之情況，法院在審酌情形做出他造關(guān)于該證據(jù)之主張或依該證據(jù)應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)之裁判前，應(yīng)令當(dāng)事人有辯論之機(jī)會�！钡�345條第2款規(guī)定：“前款情形（當(dāng)事人無正當(dāng)理由不服從提出文書之命者，法院得審酌情形認(rèn)他造關(guān)于該證據(jù)之主張或依該證據(jù)應(yīng)證之事實(shí)為真實(shí)），于裁判前應(yīng)令當(dāng)事人有辯論之機(jī)會�！� 

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