試論對中國平行進口問題的新思考

　　論文關鍵詞:平行進口 知識產(chǎn)權 國際貿(mào)易 侵權 合法

　　論文摘要:分析平行進口的不同原則，以及發(fā)達國家和地區(qū)對平行進口的規(guī)定，提出應在中國現(xiàn)行立法中確立平行進口的合法性，可以通過對暇知識產(chǎn)權法》和《對外貿(mào)易法》的修改來完善中國平行進口問題，并給出具體修改建議。

　　知識產(chǎn)權具有獨占性和排他性的特征，因此，知識產(chǎn)權人可以通過知識產(chǎn)權來壟斷產(chǎn)品所帶來的利益，這與目前國際貿(mào)易中的貨物自由流通的要求是相矛盾的。平行進口作為這個矛盾的典型問題，在國際貿(mào)易活動中越來越受到各國家和地區(qū)的關注。在知識產(chǎn)權貿(mào)易不斷擴大，知識產(chǎn)權保護越來越受到重視的今天，作為貿(mào)易大國的中國，應當重視國際貿(mào)易中的平行進口問題。與此同時，應當對平行進口進行準確定位，通過國內(nèi)立法的完善，來應對所面臨的平行進口問題。本文在分析平行進口的不同原則以及發(fā)達國家和地區(qū)對平行進口的規(guī)定的基礎上，研究中國應如何對待平行進口問題。

　　一、對平行進口的不同原則

　　平行進口，又稱灰色市場進口，是指某一特定知識產(chǎn)權(專利權、商標權或版權)在一國已經(jīng)獲得法律保護，但該國未經(jīng)授權的進口商，從另一國購得該知識產(chǎn)權人或經(jīng)過其同意制造或復制、發(fā)行或銷售的相同正宗商品(非假冒偽劣商品)，輸人該進口國投放于市場的行為。簡單說，平行進口就是一國的進口商未經(jīng)本國知識產(chǎn)權人的許可而將國外合法銷售并獲得知識產(chǎn)權保護的知識產(chǎn)權產(chǎn)品進口到本國進行銷售的行為。

　　關于平行進口的侵權與否，理論界有很大的分歧，各國之間也存在很大的不一致�！栋屠韫�約》《伯爾尼公約》,TRIPS協(xié)議等與知識產(chǎn)權保護有關的重要國際公約對平行進口問題都未做出確定性的規(guī)定，主要是采取了不置可否的態(tài)度。因此，各國都從本國的實際情況和貿(mào)易政策出發(fā)，對平行進口持有各自不同的態(tài)度。有的國家認為平行進口侵犯了知識產(chǎn)權而予以禁止;有的國家則認為沒有侵犯知識產(chǎn)權而允許平行進口。對于平行進口問題產(chǎn)生的這種爭議，主要歸結(jié)為兩種理論的對抗，即知識產(chǎn)權權利窮竭原則和地域性原則之間的沖突。在過去的幾十年里地域性原則一直處于主導地位，但隨著國際貿(mào)易的一體化和自由化的發(fā)展，權利窮竭原則的價值越來越突出，越來越為各國所重視。

　　1.權利窮竭原則

　　權利窮竭原則又稱權利用盡原則。是指經(jīng)知識產(chǎn)權人或其授權的人許可而生產(chǎn)的知識產(chǎn)權產(chǎn)品，在第一次投放市場后，權利人即喪失對它的控制權，其權利被認為用盡。只要平行進口人通過合法的程序，在合法的市場中支付合理的對價后買到了知識產(chǎn)權產(chǎn)品，并沒有將該產(chǎn)品改造、冒充其他商品或仿造等侵犯知識產(chǎn)權的行為，進口人就能將自己已經(jīng)取得所有權的該知識產(chǎn)權產(chǎn)品進行任意使用、轉(zhuǎn)賣和處置。在專利和商標領域主要指銷售權一次用盡;在版權領域指的是經(jīng)濟權利中的發(fā)行權一次用盡，就是說，對于經(jīng)過版權人許可而投放市場的一批享有版權的作品復制品，版權人無權再控制它們的進一步轉(zhuǎn)銷、分銷活動。權利窮竭原則的出現(xiàn)主要是為了限制知識產(chǎn)權的權利擴大化，防止知識產(chǎn)權人濫用權利，在知識產(chǎn)權貿(mào)易中阻礙貨物的自由流通，最終破壞國際貿(mào)易的全球化發(fā)展。可以說，權利窮竭原則并不是對知識產(chǎn)權的限制，而是對國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權與貿(mào)易權的平衡。如果知識產(chǎn)權人第一次在市場上將貨物賣出后，其知識產(chǎn)權仍然依附于其產(chǎn)品中，知識產(chǎn)權人就能夠憑借知識產(chǎn)權一直控制已經(jīng)喪失所有權產(chǎn)品的銷售和轉(zhuǎn)售。這樣不僅不利于國際貿(mào)易中貨物的自由流通，而且通過合法渠道獲得產(chǎn)品所有權的進口方無法完整地行使其所有權中的處分權。因此，支持平行進口的國家將權利窮竭原則作為其理論基礎，認為平行進口不構成侵權，從而允許國際上平行進口貿(mào)易的發(fā)展。

　　2.地域性原則

　　地域性原則是指依據(jù)不同的法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權是相互獨立的，不依賴于其他國家的法律。雖然國際貿(mào)易中各國通過互相簽訂的協(xié)議和公約來保護知識產(chǎn)權，但一國對知識產(chǎn)權保護的依據(jù)和方法完全取決于該國的本國法。根據(jù)這一原理，一件產(chǎn)品根據(jù)一國的知識產(chǎn)權法取得了知識產(chǎn)權后，通過貿(mào)易賣到了其他國家并不導致該產(chǎn)品知識產(chǎn)權的必然喪失，原知識產(chǎn)權仍然依附在產(chǎn)品上，仍受到出口國知識產(chǎn)權法的保護。如果第三方在合法取得銷售權的國家購買到了知識產(chǎn)權產(chǎn)品，但未經(jīng)知識產(chǎn)權人的同意將產(chǎn)品進口到本國銷售的話，由于該國的知識產(chǎn)權仍然依附于該產(chǎn)品中，所以第三方的平行進口行為構成知識產(chǎn)權的侵犯。

　　二、發(fā)達國家和地區(qū)有關平行進口的規(guī)定

　　1.美國

　　美國《專利法》271條就有規(guī)定，專利權人有權享有依法要求禁止專利產(chǎn)品進口的權利。在美國任何人未經(jīng)其同意而在美國國內(nèi)制造、使用或銷售專利發(fā)明即構成專利侵權。美國1930年《關稅法》規(guī)定禁止外國廠商制造同樣商標商品的平行進口，除非(1)平行進口得到美國權利人書面同意;(2)外國制造商與美國權利人存在從屬關系，但1990年修改的《關稅法》將此“附屬例外”原則替代為“標簽例外”原則，即規(guī)定如果進口的商標產(chǎn)品與國內(nèi)相同商標產(chǎn)品存在實質(zhì)性差異，要求在產(chǎn)品的商標附近加貼顯著清晰的標簽。通過此規(guī)定，可以使國內(nèi)商標產(chǎn)品與進口商標產(chǎn)品相區(qū)分，從而避免國內(nèi)商標產(chǎn)品的市場競爭力受到平行進口商標產(chǎn)品的影響。美國1976年《版權法》602條規(guī)定禁止一切未經(jīng)版權人許可的進口的活動，但以下三種情況例外:(1)經(jīng)國家或國家代表機構特別準許而進口;(2)為私人使用而不為銷售進口;(3)僅為教學、宗教等目的進口極為有限的份數(shù)。

　　從以上規(guī)定來看，美國對平行進口采取的是禁止的態(tài)度。但也不是完全禁止，而是在不損害國內(nèi)知識產(chǎn)權人商譽的情況下，有條件的允許平行進口。雖然在國際貿(mào)易中美國一直主張貿(mào)易自由化，但作為知識產(chǎn)權大國，其在國際知識產(chǎn)權貿(mào)易領域為了保護本國利益和知識產(chǎn)權產(chǎn)品的獨占地位，對平行進口進行了嚴格限制。

　　2.歐盟成員國

　　在歐盟，經(jīng)濟自由是共同體層面追求的重要價值，也是歐洲共同體(簡稱歐共體，歐盟的前身)整體利益所在仁’〕，因此，歐共體市場建立的目的就是能夠使產(chǎn)品在各成員國之間自由流通。雖然歐洲各國之間有關貿(mào)易的法律制度和價值追求有很大差異，但各國在歐共體市場內(nèi)的貿(mào)易活動中都要遵循《歐洲共同體條約》所追求的價值和規(guī)定。《歐洲共同體條約》第30條規(guī)定:為保護工業(yè)和商業(yè)財產(chǎn)，允許對貨物的自由轉(zhuǎn)移施加限制，但該保護不能成為武斷歧視和變相限制成員國間貿(mào)易的手段。由此來看，共同條約要求歐盟內(nèi)部應保證產(chǎn)品的自由流通。一件受知識產(chǎn)權保護的商品由知識產(chǎn)權的所有人或指定的銷售商投人到歐共體市場后，知識產(chǎn)權人就喪失了對該商品的控制，無論商品在歐盟市場內(nèi)怎樣流通，權利人無權干涉。因此，歐盟對平行進口采取的是內(nèi)部權利窮竭原則，即在歐洲共同體市場內(nèi)部的貿(mào)易中允許平行進口。

　　3.日本

　　日本在1997年通過日本最高法院維持東京高等法院對“BBS鋁制車輪案”的判決確立了平行進口的合法性。該案中BBS公司作為一家德國公司，在德國和日本都就其汽車車輪取得了專利權。但日本一家公司進口了BBS在德國生產(chǎn)制造的汽車車輪并出售給另一家日本公司，因此兩家公司遭到BBS公司在日本的起訴和侵權賠償要求。日本最高法院在判決該案時認為，考慮到公共利益和專利權人利益的平衡，買方得到產(chǎn)品后即獲得了自由使用和再銷售產(chǎn)品的權利，這種權利不受專利權的限制。除非合同中明文規(guī)定或在產(chǎn)品中注明了專利權人所要限制銷售的地區(qū)，否則視為專利權人默示授予買主在日本自由處置專利產(chǎn)品的權利。

　　以上美歐亞三個代表性發(fā)達國家和地區(qū)對于平行進口所持的態(tài)度都各不相同。這主要是因為，美日歐都是從本國利益出發(fā)，結(jié)合本國的實際情況來決定如何對待平行進口問題，才會出現(xiàn)以上的差異。具體來看，美國禁止平行進口，是因為平行進口會對知識產(chǎn)權商在美國國內(nèi)已形成壟斷的市場產(chǎn)生不利影響，從而導致國內(nèi)市場混亂，并不是為了保護知識產(chǎn)權而禁止平行進口。歐盟在歐共體市場內(nèi)部允許平行進口也主要考慮的是歐盟自身的貿(mào)易發(fā)展。在歐盟內(nèi)部允許平行進口可以使知識產(chǎn)權產(chǎn)品在歐盟國家中自由流通，這不僅有利于歐共體市場的貿(mào)易發(fā)展，也有利于歐盟內(nèi)部知識產(chǎn)權的廣泛交流，總體上有利于歐盟的發(fā)展。表面上看，日本允許平行進口是為了公共利益和個人利益的平衡，但從實質(zhì)上看，主要是因為平行進口有利于滿足國內(nèi)的公共利益，因此，日本允許平行進口也是從國內(nèi)利益出發(fā)考慮的�？傮w來看，上述發(fā)達國家和地區(qū)對待平行進口問題，主要還是從本國的實際情況出發(fā)，哪種措施更有利于國內(nèi)發(fā)展就選擇哪種措施。

　　三、中國平行進口的立法選擇

　　1.明確中國平行進口問題的必要性

　　作為一個貿(mào)易大國，中國在今后的國際知識產(chǎn)權貿(mào)易活動中，必然要面對有關平行進口所帶來的各種問題。原因是，通過平行進口可以大量進口國外知識產(chǎn)權產(chǎn)品，這對國內(nèi)的進口商來說是一種很大的誘惑，也是一種引進先進技術的重要手段。如果對平行進口問題在法律上不作明確規(guī)定，在今后的國際知識產(chǎn)權貿(mào)易中，必然會受到來自各國知識產(chǎn)權人的侵權之訴，導致進口商不再敢輕易進口國外的知識產(chǎn)權產(chǎn)品，這勢必會阻礙對外貿(mào)易的發(fā)展。所以，在中國是否允許平行進口的問題上，有必要在觀點上進行統(tǒng)一，以便通過立法加以明確。

　　2.中國允許平行進口的依據(jù)

　　從權利的性質(zhì)來看，知識產(chǎn)權是一種壟斷權，法律通過授予知識產(chǎn)權給予權利人一種利益上的壟斷權。從這個意義上說，一件產(chǎn)品被一國賦予了知識產(chǎn)權的保護傘，那么這種保護應該是絕對的保護，任何人都不能隨意將該保護傘拿掉，從而侵犯權利人的知識產(chǎn)權。因此，在國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權存在于產(chǎn)品流通的任何環(huán)節(jié)。但如果只顧滿足權利人行使壟斷權的話，產(chǎn)品的流通范圍會被權利人牢牢地控制著，產(chǎn)品無法在國際貿(mào)易中自由流通。這樣一來，在平行進口中一味保護知識產(chǎn)權所付出的代價就是產(chǎn)品流通范圍縮小，國際貿(mào)易的自由化受到阻礙，最終影響技術文化的廣泛傳播與交流。權利窮竭原則的直接特征就是消除因為知識產(chǎn)權的專有性而給商品的自由流通帶來的阻礙。知識產(chǎn)權的專有行使，在國際貿(mào)易中不能阻礙產(chǎn)品的自由流通，也不能剝奪產(chǎn)品所有人的處分權利。知識產(chǎn)權產(chǎn)品在第一次銷售之后，知識產(chǎn)權產(chǎn)品的合法利益已經(jīng)得到了實現(xiàn)，權利人沒有再進行控制的理由，即對于產(chǎn)品所承載的知識產(chǎn)權權利已經(jīng)用盡。

　　可以說平行進口是一種合法的進口、銷售行為，也是處置財物的正當行為，不能只為了保護某一權利而一概否定其他權利的行使。筆者認為，平行進口是適應國際貿(mào)易自由化的合理行為，平行進口商僅僅是利用了國際貿(mào)易中的便利條件，并沒有什么過錯，故不構成對知識產(chǎn)權的侵權。而且各國也都從本國利益出發(fā)對平行進口問題進行了相關規(guī)定。中國雖然在國際上申請自主知識產(chǎn)權的數(shù)量在逐年上升，但與發(fā)達國家與地區(qū)相比所擁有的自主知識產(chǎn)權還是有一定差距，對平行進口所涉知識產(chǎn)權的保護不應當過于嚴格。目前，在國際貿(mào)易中，中國屬于知識產(chǎn)權產(chǎn)品的引進方，需要大量進口國外專利產(chǎn)品和國際知名商標產(chǎn)品來滿足不斷擴大的國內(nèi)需求。雖然對知識產(chǎn)權應當予以保護，但保護的水平不能超過自己所承載的限度[} )z6s。應當在專利權、商標權、版權領域都允許平行進口，從而有效利用這一貿(mào)易手段進口國外的知識產(chǎn)權商品，滿足國內(nèi)的消費需求，這不僅有利于防止制假賣假行為的泛濫，也能防止國外知識產(chǎn)權人利用其獨家授權等形式來壟斷中國市場。

　　3.中國允許平行進口的立法選擇

　　平行進口是一個與知識產(chǎn)權有關的貿(mào)易問題，對平行進口進行立法不僅要考慮到知識產(chǎn)權問題，同時也要考慮到貿(mào)易問題。

　　在知識產(chǎn)權領域，建議分別在《專利法》《商標法》《著作權法》中增加平行進口不構成侵權的專門規(guī)定。從中國的現(xiàn)有立法來看，《商標法》和《著作權法》對平行進口問題尚未作出明確規(guī)定，但《專利法》剛剛經(jīng)過了第三次修改，并通過第69條關于專利權的例外規(guī)定己確認了專利平行進口的合法性，明確規(guī)定專利平行進口不侵犯專利權，從而改變了中國專利領域?qū)ζ叫羞M口的合法性不明確的尷尬狀況�！渡虡朔ā泛汀吨�作權法》也應當同《專利法》一樣在今后的修改中增加平行進口不構成侵犯知識產(chǎn)權的規(guī)定，以確定平行進口在中國的合法性。以《商標法》為例，可以規(guī)定:進口商通過平行進口方式從具有商標權人授權銷售并未附加限制性條件的外國銷售商中進口該商標產(chǎn)品后在國內(nèi)進行銷售的，不構成侵權。在貿(mào)易領域，建議在《對外貿(mào)易法》的第五章—“與對外貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權保護”中增加規(guī)定平行進口的標準。合法的平行進口必須滿足以下條件:(1)進口商必須在合法的國外市場中購買知識產(chǎn)權產(chǎn)品;(2)國外出口商必須具有相關知識產(chǎn)權或銷售產(chǎn)品得到了知識產(chǎn)權人的授權;(3)知識產(chǎn)權人對外國出口商的產(chǎn)品轉(zhuǎn)銷范圍和出口對象沒有作限制性規(guī)定;(4)進口商以合理的價格進口產(chǎn)品。如果不符合以上任何一項規(guī)定，將視為非法的平行進口，在通過海關時予以禁止。這樣就可以在平行進口產(chǎn)品進人中國市場前有效防止非法平行進口所帶來的負效應。

　　對于中國平行進口的法律選擇來說，以上模式可以有效解決平行進口的知識產(chǎn)權保護與貿(mào)易自由相矛盾的問題。一方面，通過《知識產(chǎn)權法》對平行進口的合法性予以確認，鼓勵國內(nèi)進口商進口國外知識產(chǎn)權產(chǎn)品，而不必為侵犯知識產(chǎn)權擔憂，另一方面，通過《對外貿(mào)易法》對平行進口進行標準化規(guī)定，防止國內(nèi)進口商濫用平行進口破壞國際貿(mào)易市場秩序和侵犯知識產(chǎn)權的現(xiàn)象。兩種法律相互配合，同時對平行進口的知識產(chǎn)權保護問題和貿(mào)易問題進行規(guī)制，為中國平行進口保駕護航。

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