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德國法院對專利等同原則的適用及其啟示
關鍵詞: 專利 等同原則 權利要求 專利等同范圍
內(nèi)容提要: 德國的判例表明,專利的等同保護范圍應該及于與權利要求記載的構成雖有差異但又實質(zhì)相同的技術。德國法院在專利等同原則的適用上建立有積極的等同適用標準與消極的等同適用標準。其中,發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義要件、置換的聯(lián)想容易性要件和現(xiàn)有技術抗辯的理論與實踐對我國專利制度的完善有重要啟示意義。
專利等同原則是指在專利權利要求的語義之外追求專利技術思想的實質(zhì)保護，以打擊對權利要求進行非實質(zhì)改動的利用者的法則。該原則是專利侵權判定的重要理論依據(jù)。一般而言，被控侵權物未構成相同侵權，可進入專利等同原則適用的判斷，以判定是否構成侵權。但是，專利等同原則的適用一般會涉及兩個基本問題：一是如何確立被控侵權物與發(fā)明權利技術實質(zhì)相同的判斷標準問題；二是何為實質(zhì)相同標準之外的消極標準即抗辯理由問題。本文擬就德國法院對專利等同原則的適用問題作一研究，以期有益于我國專利侵權救濟制度的完善。
一、專利等同原則在德國現(xiàn)行法中的確立與發(fā)展
現(xiàn)行的德國專利法第14條規(guī)定：專利或者專利申請的保護范圍應當根據(jù)權利要求的內(nèi)容確定，但說明書和附圖可以用于解釋權利要求。[1]根據(jù)該條規(guī)定，專利保護范圍由權利要求的內(nèi)容和權利要求所表達的具體發(fā)明思想所決定。[2]為此，解釋權利要求就成為確定保護范圍的必經(jīng)之路和核心工作。具而言之，一方面需要解釋權利要求中用語的含義，[3]其含義范圍由本領域普通技術人員依據(jù)說明書的記載和附圖的圖示以及一般專業(yè)知識來決定；[4]另一方面，需要對權利要求作必需的擴張解釋，以評價侵害專利權的等同侵權實施方式，即專利等同原則的適用。
德國最高法院在多個判例中確立了現(xiàn)行法下專利等同原則的適用，認為專利等同的判斷是基于權利要求中特定技術特征的效果與被控侵權物中相應替代手段(相應替代的技術特征)的效果之比較，如果兩者的效果相同或實質(zhì)相同，那么具有相同或實質(zhì)相同效果的替代手段的被控侵權物就包含于專利的保護范圍之內(nèi)；[5]同時，還要求對本領域普通技術人員而言，其等同替代手段是容易被聯(lián)想到的，且被控侵權物中的等同替代手段與其他特征結合的效果與專利發(fā)明達成的效果的同一性也是容易被認識的。[6]后來，德國最高法院在判例中又追加了專利等同原則適用的第三要件：基于發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義的等同解決手段。[7]由此可見，在現(xiàn)行法之下，德國已徹底放棄了過去三分論中總的發(fā)明構思的思想，并且不再堅持直接等同與間接等同的劃分，轉而建立統(tǒng)一的等同判斷標準。
二、專利等同原則適用的判斷標準
德國的多數(shù)判例表明，專利等同原則的適用范圍應該及于與權利要求記載的構成雖有差異但又實質(zhì)相同的技術。但是，專利等同原則的適用范圍畢竟建立在權利要求的含義范圍之外，并且還脫離了專利局的必要審查。在專利等同原則的適用上，德國判例確立了兩個重要條件：一是權利要求的等同解釋必須顧及權利要求的公示性，二是其擴張解釋的等同范圍還應具有專利性。前者要求權利要求的等同解釋應當滿足第三人出于對權利要求公示性的信賴而產(chǎn)生的可預見性，建立相應的、積極的專利等同原則適用標準；后者要求欲擴張的等同范圍不應及于不能獲得專利權之技術等，為此在等同解釋中還應建立必要的、消極的專利等同原則適用標準。
(一)專利等同原則適用的積極判斷標準
專利等同原則適用的積極判斷標準，是指權利要求等同解釋中擴大解釋權利要求所持的判斷標準。它的目標就是要打破權利要求中特定用語的含義或者特定技術內(nèi)容的束縛，擴大專利權的保護范圍。德國判例在此問題上的基本思維是：專利的等同保護范圍可以、也應該擴大到與權利要求記載的構成實質(zhì)相同并且第三人又可從權利要求的記載中容易聯(lián)想到的技術。專利等同原則適用的積極判斷標準具體包含以下三個構成要件。
1.同一效果性
所謂同一效果性是指被控侵權物中所采用的替代手段(即技術特征)雖然與權利要求中記載的相應手段(即技術特征)不同，但對于解決專利發(fā)明的相同技術問題而言具有相同或者實質(zhì)相同的效果。可見，同一效果性著眼于技術問題與技術效果的同一性。必須指出的是，對同一效果性的判斷不可避免地涉及被控侵權物中替代手段與專利技術中相應技術手段的功能對比問題。因為等同的替代手段與權利要求中記載的相應手段相比應當具有相同的技術功能，并達到相同的技術效果。[8]如果將該同一效果性與美國的等同技術特征功能-方式-效果三重測驗標準相比較，那么可以發(fā)現(xiàn)前者因缺乏方式要件的約束而顯得寬松得多。
1986年4月29日，德國最高法院在路邊緣石型材案的判決中肯定了專利等同原則在現(xiàn)行專利法中的適用，并指出：在涉及等同侵權的判定時，1978年1月1日以后申請的專利的保護范圍應當根據(jù)經(jīng)解釋而確定的權利要求的內(nèi)容而定。在確定專利保護范圍的時候，還應當考慮本領域普通技術人員所能夠認識的發(fā)明的意義。等同與否的判斷在于普通技術人員能否基于權利要求定義的發(fā)明，再利用自己的專業(yè)知識找出解決發(fā)明的同一技術問題的具有相同效果的其他技術手段。也就是說，如果能用具有同一效果的其他手段解決專利發(fā)明的任務，那么該其他手段通常包含于專利的保護范圍內(nèi)。[9]該案是德國專利等同原則適用的標志性案例。其重要性在于，德國最高法院不再堅持將等同分為明顯等同與非明顯等同，在放棄總的發(fā)明構思概念的同時，創(chuàng)建了統(tǒng)一的等同范圍。隨后，德國最高法院在1988年重金屬氧化催化劑案中也同樣認為：在判斷被控侵權物中的替代手段是否構成等同手段時，關鍵性的工作是看本領域普通技術人員在投入自己的專業(yè)知識并參考專利說明書及其附圖之后，能否從權利要求表達的角度理解與專利不同的技術手段，以及能否看出該不同的技術手段在解決專利的任務中具有同等的效果。[10]
2.聯(lián)想容易性
所謂聯(lián)想容易性，是指本領域普通技術人員在專利申請日(或優(yōu)先權日)，根據(jù)專利說明書披露的內(nèi)容，并借助自己的專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗以及專利申請日(或優(yōu)先權日)可入手的現(xiàn)有技術就能夠聯(lián)想到被控侵權物中的替代手段，并且也能認識到被控侵權物中的等同替代手段具有同一的效果，即被控侵權物具有同一的技術效果。在聯(lián)想容易性的判斷上，不需要普通技術人員有創(chuàng)造性思維，只要其基于相關知識或者簡單的實施就能想到等同的替代手段即可。
德國最高法院在路邊緣石型材案的判決中還指出：在確定1978年1月1日以后申請的專利的等同保護范圍時，本領域普通技術人員還應當從專利披露的內(nèi)容中聯(lián)想到被控侵權物中的具有同一效果的替代解決手段。[11]隨后，德國最高法院在1988年離子分離裝置案的判決中還指出，在適用專利等同原則時，(僅)以被控侵權物具有與本案專利相同的功能和具有與專利一致的決定性的發(fā)明思想來判定等同侵權還是不充分的在解釋權利要求中，既要確定權利要求對本領域普通技術人員而言所能包含的含義，又要看為了解決發(fā)明的任務，普通技術人員能否通過對所解釋的權利要求的思考而聯(lián)想到被控侵權物中的具有與專利同等效果的解決手段。
3.基于發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義的等同解決手段。[12]
所謂基于發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義的等同解決手段，是指具有同一效果性和聯(lián)想容易性的替代手段應當是本領域普通技術人員基于對權利要求所保護的技術思想的實質(zhì)含義的思考而容易被認為是與該實質(zhì)含義相對應的等價解決方式。專利等同適用的判斷實際涉及被控侵權物中所采用的替代手段能否在客觀上被視為專利技術思想的等效手段的問題，為此德國法院還要認定在解決專利發(fā)明的實際技術問題上，專利權利要求所保護的技術思想的實質(zhì)含義是什么，然后再看被控侵權物中的替代手段可否被認定為就是該實質(zhì)含義的等價解決手段。如果被控侵權物中的替代手段雖然具備同一效果性和聯(lián)想容易性，但與發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義相抵觸，那么最終也不能認定專利等同成立。
德國最高法院認為，認定權利要求所能賦予的技術思想的實質(zhì)含義十分必要。德國最高法院在2005年對樹桿根部保護框架案的判決中指出：本部(德國最高法院民事第10部)的判例一貫堅持應從原告專利所屬領域的普通技術人員的角度理解權利要求1中記載的技術特征，并從整體上分析權利要求1所能賦予的技術思想的實質(zhì)含義是什么。[13]在分析時，有的案例雖可集中于有爭議的技術特征上，但不可忽視技術特征之間的關聯(lián)性以及權利要求作為一個單位的理解經(jīng)解釋而分析得到的權利要求的實質(zhì)含義并不僅僅是確認專利保護范圍的出發(fā)點，而更是確定原告專利保護范圍標準的基礎。[14]等同的適用可按以下內(nèi)容進行審理：被控侵權物是否以客觀上具有相同效果的替代手段解決了發(fā)明的任務；本領域普通技術人員能否根據(jù)自己的專業(yè)知識容易聯(lián)想到替代之方法具有同一的效果；更重要的是，本領域普通技術人員能否基于對權利要求所保護的技術思想的實質(zhì)含義的思考而容易想到該替代手段就是與該實質(zhì)含義相對應的客觀等價的解決方式。[15]
由此可見，德國法院在專利等同原則的適用中雖然重視權利要求中的每一個技術特征，但也強調(diào)權利要求所定義的發(fā)明的實質(zhì)含義的認定。然而，在確定權利要求所保護的技術思想的實質(zhì)含義時，德國法院比較重視從權利要求構成的整體上分析權利要求所能實現(xiàn)的發(fā)明效果的技術思想是什么。這種認定的結果容易造成對個別技術特征的某些構成的忽視。比如，德國最高法院在樹桿根部保護框架案中通過對權利要求1所保護的技術思想的實質(zhì)含義的重新認定，將支柱為傾斜的的技術構成排斥在發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義之外，從而最終認定采用垂直的支柱的被控侵權物構成權利等同侵權。顯然，這在一定程度上又實質(zhì)性地擴大了專利等同原則的適用范圍。
(二)專利等同原則適用的消極判斷標準
專利等同原則適用的消極判斷標準，是指專利等同適用中用于阻止擴大解釋權利要求所持的判斷標準。其目的是使經(jīng)專利等同原則適用的積極判斷標準而確定的欲擴張的專利等同范圍歸為不成立，從而阻止專利等同原則的適用�？梢姡撓麡O判斷標準也是專利侵權訴訟中被控侵權人用以對抗專利權人專利等同主張的手段，故又稱為抗辯手段。
1.現(xiàn)有技術抗辯
德國法院主張對權利要求作擴張解釋的專利等同范圍不可及于不能獲得專利權的技術，以防止缺乏專利性的技術以屬于專利等同技術方案的名義得到專利權的保護。這就是德國的現(xiàn)有技術抗辯。其具體含義是指在專利等同原則的適用中，法院允許被告提出被控等同侵權物相當于專利申請日(或優(yōu)先權日)時的現(xiàn)有技術不具有專利性的抗辯性主張。也就是說，如果被控專利等同侵權物僅僅屬于專利申請日之前現(xiàn)有技術的直接實施，或者屬于相對于申請日之前現(xiàn)有技術不具有創(chuàng)造性范圍內(nèi)的實施，那么它未落入專利等同保護的范圍。
由于德國堅守嚴格的職權分離原則，因此，德國法院在相同侵權判定中不允許采用現(xiàn)有技術抗辯。[16]德國法院認為，在相同侵權判定中允許采用現(xiàn)有技術抗辯意味著涉案專利權有無效理由，法院需接受權利要求語義范圍的約束，被告此時應啟動專利無效程序才能得到救濟。因此，現(xiàn)有技術抗辯適用的前提是已經(jīng)確認或者假定被控侵權物具備了專利權利要求中的所有技術特征，且至少有一個技術特征是屬于權利要求中相應技術特征的等同使用。[17]
在現(xiàn)行德國專利法之下，確立現(xiàn)有技術抗辯之防御思想的案例還是上述路邊緣石型材案。德國最高法院在該案的判決中對現(xiàn)有技術抗辯的適用作了如下說明：在依專利法第14條確定專利的保護范圍時，允許被告使用被控等同侵權物相對于在先的現(xiàn)有技術并不構成具有專利性的發(fā)明的抗辯。因此，在侵權訴訟中，被告依據(jù)該抗辯，不但能主張被控侵權物屬于在先的現(xiàn)有技術以免除侵權責任，而且還能主張被控侵權物相對于在先的現(xiàn)有技術不構成具有專利性的發(fā)明作為防衛(wèi)手段。進行上述抗辯時，被告對其主張負舉證責任。允許該抗辯，并不減少發(fā)明人因公開有專利性的發(fā)明而能得到的報酬。在侵權訴訟中，被告能這樣主張，即依照專利法第3條第1款規(guī)定的在先技術在所屬領域中的普通技術人員看來被控侵權物是顯而易見的(專利法第4條第1段)。[18]其中，現(xiàn)行德國專利法第3條第1款是關于新穎性的規(guī)定，而該法第4條第1段是關于創(chuàng)造性的規(guī)定。
現(xiàn)有技術抗辯是對專利等同范圍的重大限制。不論采用什么標準對權利要求作專利等同擴張解釋，其解釋所得的專利等同范圍必須滿足專利性要求才能獲得保護。美國的現(xiàn)有技術抗辯是采用假想權利要求理論來直接評價欲擴張的尚屬假定的專利等同范圍的專利性，而德國的現(xiàn)有技術抗辯則是采用間接的方式來保護專利等同的范圍。具體而言，德國是利用專利權的效力不可及于屬于現(xiàn)有技術范圍(該范圍=已知的現(xiàn)有技術本身+從現(xiàn)有技術延伸的不具有創(chuàng)造性的范圍)的被控侵權物的原則來評價對權利要求的等同解釋，其做法是直接將相對于現(xiàn)有技術不具有專利性的被控等同侵權物置于欲擴張的專利等同保護范圍之外，以防止保護范圍不合理地擴大到公有領域。因此，德國的現(xiàn)有技術抗辯采用的是被控侵權物與在先的現(xiàn)有技術相比較，看其是否具有專利性。由于專利等同保護范圍的認定屬于法院的裁量范圍，對其專利性的評價不會涉及權限分配問題，因此，德國判例要求在專利等同侵權范圍內(nèi)適用現(xiàn)有技術抗辯。也正是基于上述認識，德國法院認為現(xiàn)有技術抗辯的舉證責任應由被告一方承擔。這一點也不同于美國的假想權利要求理論。
自路邊緣石型材案之后，德國最高法院就允許被告關于被控侵權物相對于現(xiàn)有技術未構成具有專利性的發(fā)明的抗辯主張。[19]例如，德國最高法院在1997年電纜導管案中以被控侵權物是普通技術人員從現(xiàn)有技術中很容易聯(lián)想到的為由，允許采用現(xiàn)有技術抗辯，從而否定了專利等同原則的適用。[20]
2.禁反悔
禁反悔是指在專利的取得或者維持過程中已被放棄的東西不允許在以后的侵權訴訟中再被主張或者重新收回來。由于禁反悔對權利要求的等同解釋具有明顯的限制作用，因此，在專利侵權訴訟中，禁反悔可用于對抗專利等同侵權的主張。然而，德國法院比較強調(diào)專利文獻的公示作用，原則上不允許將在專利文獻中未記載的審查檔案內(nèi)容用于限制權利要求的等同解釋，但也存在兩種例外情形：(1)如果專利申請人在專利申請的審查過程中，根據(jù)審查員的意見對專利保護范圍作出了明確的限制或者放棄，且在說明書中有所記載，那么在以后的異議程序、無效訴訟及侵權訴訟中，專利權人的主張受其限制或者放棄之內(nèi)容的約束。(2)如果訴訟當事人之間曾在以前的程序中知曉審查檔案中的限制內(nèi)容，那么出于誠信與信賴的關系就允許在侵權訴訟中用該限制的內(nèi)容限制解釋專利等同的范圍。在麥芽浸漬裝置第1、2案中，被告曾作為專利申請的異議人向該案涉訟專利的申請?zhí)岢鲞^異議，原告在異議程序中對專利保護范圍作出了部分放棄，該專利申請因而被授予專利權。德國最高法院在該案的判決中指出：在侵權訴訟中，專利申請人對異議程序中的當事人主張與當初權利放棄相矛盾的權利要求保護，如果該權利放棄成為專利授權或其說明的依據(jù)，且被控侵權的當事人又信賴申請人的誠實和信用，那么專利申請人的這種矛盾的權利行使就違反了信義原則。[21]相反，在沒有上述信賴關系的當事人之間，專利的等同保護范圍按一般原則確定，以維護法的穩(wěn)定性。[22]
由上可見，禁反悔在德國受到很大的限制，只適用于特定的范圍。
三、專利等同原則適用的其他問題
(一)關于專利等同原則適用的判斷基準時問題
一般認為，德國專利等同原則適用的判斷基準時為專利申請日或者優(yōu)先權日。換言之，專利等同與否的判斷以專利申請日或優(yōu)先權日時的現(xiàn)有技術為準。但是，這并不意味著專利申請日或者優(yōu)先權日之后才出現(xiàn)的專利等同替代手段一定會被排斥在專利的等同保護范圍之外。德國最高法院于1938年在氯乙烯和丙烯腈的共聚物案中指出，專利等同成立不以專利等同替代手段在申請日之前已被開發(fā)和已知為必要條件，被控侵權物中的相應合成樹脂雖在申請日時未開發(fā)，還處于未知狀態(tài)，但同樣構成權利要求中的樹膠的等同物。[23]在1975年的甲硝唑案中，德國最高法院也持類似的觀點，認為不能以專利等同的替代手段在專利的優(yōu)先權日還未出現(xiàn)為由否定專利等同的適用。[24]然而，關于專利的等同保護范圍是否包括在專利申請日或者優(yōu)先權日之后才能被認識的專利等同物的問題，德國最高法院在1979年的泡沫塑料案中未作出回答。[25]
由此可見，在德國，如果本領域普通技術人員利用專利申請日或優(yōu)先權日時的現(xiàn)有技術就能從專利說明書披露的內(nèi)容中想到解決專利同一技術問題的等效技術手段時，那么就可判定專利等同成立，即聯(lián)想容易性要件成立。為此，德國學者認為，雖然德國法院在專利等同判斷的基準時間這一問題上態(tài)度并不十分明確，替代手段即便在專利申請日時還不存在，但只要本領域普通技術人員未以申請日之后的知識為必要依據(jù)就能實現(xiàn)其替換，那么也不應否定專利等同原則的適用。[26]
(二)從屬專利的專利等同原則適用問題
德國法院認為，從屬專利也會構成對在先專利的等同侵害。例如，在先專利由A+B+C構成，被控侵權物是其從屬專利，由A+B,+C+D構成，如果B,是B的等同物，那么同樣適用專利等同原則。德國最高法院在1990年的固定裝置第2案中指出：在后的發(fā)明如果是基于在先的發(fā)明并對之加以利用后達成的，那么它就應被認定為僅是對在先發(fā)明的一種特定方式的使用。若把這種使用排斥在專利的保護范圍之外，那就意味著在先發(fā)明人的基本業(yè)績得不到適當?shù)难a償，這是不公平的。這種思想同樣適用于在后的發(fā)明屬于在先專利的等同改變的情形。值得注意的是，在后的專利在在先發(fā)明的教示之下發(fā)展形成有附加的技術特征或者對某技術特征的更為具體的限定，但它仍舊包含于在先專利的文義或等同實施范圍之內(nèi)。[27]即便在后的發(fā)明(又稱利用發(fā)明)因附加的技術特征或等同的替代特征而具有更好的技術效果，也構成對在先專利發(fā)明的侵犯。[28]
(三)不完全實施的專利等同原則適用問題
不完全實施是指缺乏專利權利要求中部分技術特征的實施形態(tài)，其核心問題是它會否落入專利的等同保護范圍。因此，不完全實施的實質(zhì)涉及權利要求的技術特征的部分組合的保護或者叫部分保護的問題。[29]然而，德國在這一問題上曾長期未給出統(tǒng)一的定論。[30]德國法院在有的判例中指出，不完全實施雖然不能達到與專利發(fā)明完全一致的效果，但能實質(zhì)再現(xiàn)發(fā)明本質(zhì)的優(yōu)點，因此，就可判其侵權成立。德國法院也在其他的判例中指出，不完全實施因缺乏專利發(fā)明的優(yōu)點或者屬于故意的改惡而不構成侵權。[31]但是，從20世紀90年代初開始，德國最高法院已從嚴處理部分組合的保護(或稱部分保護)問題。在車輛沖洗裝置案中，德國最高法院明確指出，對于缺乏發(fā)明構成必要技術特征的不能給予保護。但是，對于缺乏非必要技術特征的能否給予保護德國最高法院并未給出結論。[32]然而，在氣體加熱管案中，德國最高法院指出，如果權利要求中的某個技術特征在說明書中得到強調(diào)，那么專利權人就不能向缺乏該技術特征的實施物行使專利權。[33]進入20世紀之后，德國最高法院強調(diào)專利保護范圍受權利要求中所有技術特征的約束。[34]2007年，德國最高法院在粉碎時間測量裝置案中明確表示專利的保護范圍不包括部分保護， 從而在判例上否定了不完全實施的侵權問題。[35]
四、結論與啟示
(一)關于專利等同原則適用的積極判斷標準
德國專利等同原則適用的積極判斷標準包含實質(zhì)相同判斷標準與聯(lián)想容易性判斷標準。
1.實質(zhì)相同判斷標準及其構成要件
實質(zhì)相同判斷標準就是權利要求記載的構成與被控侵權物之間的非實質(zhì)差異標準。在這一標準上，德國采用基于技術特征比較的同一效果性+基于發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義的等同解決手段(可簡稱為發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義)標準，即同一效果性要件+發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義要件。
必須指出的是，德國的發(fā)明技術思想的實質(zhì)含義要件是建立在技術特征對比的基礎之上的。因此，德國法院主張專利等同原則也適用于從屬專利中，但否定不完全實施的專利等同原則適用。這些符合權利要求的公示與警示要求，對我國也有啟示作用。[37]
2.聯(lián)想容易性判斷標準
聯(lián)想容易性判斷標準帶有較濃厚的主觀色彩。在該標準的達成上，德國強調(diào)不需要本領域普通技術人員的創(chuàng)造性思維，只要求本領域普通技術人員依據(jù)自己的知識或者最多做簡單的試驗后就能知其可置換性和可實施性即可�？梢姡脫Q的容易程度是設在新穎性和比新穎性略高但又比創(chuàng)造性的水平明顯要低的水準范圍之內(nèi)。這點對我國也有很大的啟示作用。
在該標準的適用上，我國的替換特征是指本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征，[38]即把替換的聯(lián)想性判斷標準置于無創(chuàng)造性的范圍。這有要求過高之嫌。因為專利權利要求的警示作用是建立在發(fā)明所屬領域的普通技術人員依據(jù)自己的專業(yè)知識在閱讀專利權利要求書和說明書之后一般都能預見自己利用相應技術是否會構成侵權的基礎之上的。如果采用完全的創(chuàng)造性判斷，那么發(fā)明所屬領域的普通技術人員中多數(shù)人會因不懂得創(chuàng)造性的判斷方法而不能對自己實施的行為作出預先的合法性判斷，從而承擔不能回避侵權行為的不利益。這既削弱了權利要求的警示功能，又破壞了專利權人與公眾之間的利益平衡。因此，對我國的替換的聯(lián)想性標準的解釋應該限定在無新穎性和明顯無創(chuàng)造性的范圍之內(nèi)。
當然，發(fā)明所屬領域的普通技術人員對某一問題的認知程度是與自己所具有的技術水平相關聯(lián)的。一般而言，普通技術人員的技術水平會隨著時間的推移而不斷提升。因此，以何時的技術水平為標準來判定聯(lián)想容易性就顯得非常重要。我國法院的普遍做法是將侵權發(fā)生時的技術水平作為該聯(lián)想性標準的判斷前提，即采用侵權發(fā)生時說。但是，德國法院對待該問題的態(tài)度并不十分明確，以申請時說或優(yōu)先權日說為優(yōu)勢學說。應該說，采用侵權發(fā)生時說更有利于保護專利權；同時又采用聯(lián)想容易性標準限定專利等同的范圍就不會損害公眾基于對權利要求記載的信賴而產(chǎn)生的自我約束力，從而維護權利要求記載的法律穩(wěn)定性。
(二)關于專利等同原則適用的消極判斷標準
專利等同原則適用的消極判斷標準實質(zhì)涉及以下兩個方面：
1.現(xiàn)有技術抗辯
德國現(xiàn)有技術抗辯采用的方法是將被控侵權物與現(xiàn)有技術相比較并審查其是否具有專利性(新穎性和創(chuàng)造性的審查)，并以此判斷被控侵權物是否屬于現(xiàn)有技術。
我國現(xiàn)有技術抗辯與德國現(xiàn)有技術抗辯的相同點是：(1)對比的對象相同。兩國都將被控侵權物與現(xiàn)有技術相比。(2)舉證責任相同。兩國都要求被控侵權人承擔現(xiàn)有技術證據(jù)的提供責任和證明責任。但是，兩國在現(xiàn)有技術抗辯的適用范圍方面存在巨大的差異。在將被控侵權物與現(xiàn)有技術進行比較時，我國審查的范圍只限于新穎性，而不審查創(chuàng)造性。[39]
本來，現(xiàn)有技術抗辯是建立在這樣的思維之上的：既然在相對于申請日之前的現(xiàn)有技術不具有新穎性和創(chuàng)造性的技術范圍內(nèi)專利權不成立，那么專利侵權也不成立。但是，我國現(xiàn)有技術抗辯只涉及新穎性范圍的判斷，過于狹窄，顯然不符合專利法的基本原理。因此，筆者主張我國現(xiàn)有技術抗辯的審查范圍應該逐步過渡到與德國一致的范圍：鑒于我國法官暫時存在所謂素質(zhì)問題，可先在無新穎性和明顯無創(chuàng)造性方面允許采用現(xiàn)有技術抗辯，然后過渡到在無新穎性和無創(chuàng)造性的范圍允許采用現(xiàn)有技術抗辯。[40]
2.禁反悔
如上所述，禁反悔原則始終未能在德國得到真正且全面的確認。盡管如此，我們也不能完全排除審查檔案在德國專利等同解釋中的參考作用：出于當事人之間的信義關系，專利權人不能在侵權訴訟中對過去的異議人主張當初已放棄的對象進入專利等同范圍。相反，禁反悔在我國已經(jīng)作為專利等同成立的對抗要件來適用，這是我國借鑒美國、日本等國做法之后的司法選擇，但具體適用法則還有待在司法實踐中完善。
注釋:
[1]D er Schut zbereich d es Pat en t s u nd der Pat ent anmeldung w ird du rch die Pat ent ans pr ch e bes tim mt.D ie Bes chreibung und die Zei chnu ngen sin d jedoch zur A usl egun g der Pat ent anspr che heran zuziehen.
[2]V gl.Ballhaus&Si kinger:D er Sch ut zumf an g des Pat ent s nach 14 PatG,GR U R 1986,S.337.
[3]V gl.BG H,seq-Bierkl rm itt el,G RU R 1984,S.425.
[4]V gl.BG H,seq-Bef est igungsvorricht ung,G RU G 1987,S.280;BG H,s eq-Ionenan aly se,G RU G 1988,S.896;BGH,seq-Bat t eriekast ens chnu r,GR U G 1989,S.903.
[5]Vgl.BG H,seq-Form st ein,G RU R 1986,S.803;BG H,seq-Ionenan aly se,G RU R 1988,S.896;BG H,seq-S chw ermet all ox ydat ions-K at aly sat or,G RU R 1989,S.205-208.
[6]V gl.BG H,seq-Formst ein,G R U R 1986,S.803;BG H,s eq-Ion enanal yse,G R U R 1988,S.896.
[7]BG H,seq-Schnei dmes ser,G R U R 2002,S.515;BG H,s eq-S chn eidmesser,GR U R 2002,S.519;BG H,seq-Baum scheib enabdeckung,G R U R 2006,S.311.
[8][12]V gl.BG H,seq-Ionenan alys e,G RU R 1988,S.896.
[9][11][18]BGH,seq-Form st ein,G RU R 1986,S.803.
[10]BG H,seq-Schw erm et al loxidati on s-K at alysat or,GR U R 1989,S.205.
[13] BG H,seq-Ionen analys e,G RU R 1988,S.896;BG H,s eq-S chn eidmesser,GR U R 2002,S.515.
[14]BG H,seq-Schw erm et al loxydation s-K at alysat or,G RU R 1989,S.205;BGH,seq-Bat t eriek ast enschnur,G RU R 1989,S.904;BG H,s eq-Schn eidmesser,G RU R 2002,S.515.
[15] BG H,seq-Schneidmes ser,G R U R 2002,S.515.
[16]V gl.BG H,seq-Zierfalt en,GR U R 1965,S.231;BG H,seq-K ont ak tf ederbl ock,G RU R 1999,S.914.
[17[22]]V gl.BG H,seq-K ont akt federb lock,G RU R 1999,S.914.
[19][日]V olker V oss ius:德國專利保護范圍的確定(權利要求的解釋),載青山葆、木棚照一編:國際專利侵權專利糾紛處理的比較法研究,日本東京布井出版社1996年版,第283-284頁。
[20]V gl.BG H X ZR 74/94,C V ol.30,N o.5/1999.S.558.
[21]BG H,seq-W ei chvorrich tu ng,GR U R 1993,S.88;BG H X ZR 73/95 Weichvorricht ung.
[23]V gl.BG H R G,seq-M ip ol am,G R U R 1938,S.706.
[24]V gl.BG H,seq-M et ronidazol,G RU R 1975,S.425.
[25]V gl.BG H,seq-S chaumst of fe,G RU R 1979,S.271.
[26]V gl.A lf red K eu ken schri jver-Bus se,Pat ent gesetz,5.A uf l.,14 Rdn 89,S.277;Pet er mes.Pat ent ges et z G ebrau chsm ust erges et z,1997,14 R dn 13;Brun ner,sic.1998,S.348.
[27]BG H,seq-Bef est igungsvorricht ung,G RU R 1991,S.436.
[28]V gl.BG H,seq-D rillm as chine,GR U R 1961,S.409;BG H,seq-Bef est igungsvorricht ung,G RU R 1991,S.436.
[29]這一問題的實質(zhì)又涉及如何對待獨立權利要求中多余技術特征的問題,該問題在我國通常稱為多余限定問題。
[30]V gl.BG H,seq-N obelt-Bun d,GR U R 1955,S.29;BG H,s eq-K on t erhauben-Sch rumpf syst em,G RU R 1985,S.520;BG H,s eq-Bef est igun gsvorricht un g,G R U G 1987,S.280.
[31]V gl.BG H,seq-/N obelt-Bund0,G RU R 1955,S.29;BG H,s eq-/S t andt ank0,G RU R 1962,S.575.
[32]V gl.BG H,seq-/A ut ow asch vorri cht ung0,G RU R 1991,S.444.
[33]V gl.BG H,seq-/Beheiz bar er-A t em luf t schl auch0,G RU R 1992,S.40.
[34]V gl.BG H,seq-/S chneidmesser?0,GR U R 2002,S.515;BG H,seq-/S chneidmes serò0,GR U R 2002,S.519;BG H,seq-/C ust odiolò0,GR U R 2002,S.527.
[35]V gl.BG H,seq-/Zerf allsz eit messger?t0,G RU R 2007,S.1059.
[36]參見最高人民法院5關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定6第17條第2款。
[37]近年來,我國法院連續(xù)否定多余指定原則,即判定缺少專利權利要求記載的某種技術特征的被控侵權物并不構成等同侵權。例如,最高人民法院(2005)民三提字第1號關于/混凝土薄壁筒體構件案0的民事判決書,http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=829,2010-11-01;上海市第一中級人民法院(2008)滬一中民五(知)初字第442號關于/鋁合金無內(nèi)框中空玻璃窗案0的民事判決書,ht tp://i pr.chinacourt.org/pub lic/detail_s fw s.ph p?id=30084,2010-12-01;最高人民法院(2009)民申字第65號關于/注塑帶內(nèi)置鋼頭的防護靴芯模0案的民事裁定書,http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=39073,2010-12-01。
[38]最高人民法院5關于審理侵犯專利糾紛案件應用法律問題的解釋6第14條第1款規(guī)定:/被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征,與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質(zhì)性差異的,人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于專利法第62條規(guī)定的現(xiàn)有技術0。
[39]應當注意的是,/聯(lián)想容易性0的判斷范圍限定于無新穎性和明顯無創(chuàng)造性的范圍的目的在于滿足發(fā)明所屬領域的普通技術人員基于權利要求的記載能主動回避侵權行為的發(fā)生,而現(xiàn)有技術抗辯的判斷范圍要擴大至新穎性和創(chuàng)造性的范圍則完全屬于專利法基本原理之要求。兩者不可同質(zhì)而論。
[40]參見最高人民法院5關于審理侵犯專利糾紛案件應用法律問題的解釋6第6條。
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