公司登記效力的價值及其構造
關鍵詞: 公司登記效力/交易風險分配/對抗力/公信力內容提要: 我國的公司登記條件和程序較為嚴格，公司登記的效力被嚴重忽視和淡化，這樣一種可以說是畸形的公司登記制度，反映出計劃經(jīng)濟條件下公司登記領域以公權力為中心的經(jīng)濟管理色彩。條件和程序反映出的是市場準入問題，效力解決的是相關市場主體的法律關系及權利義務問題，一個注重的是公法秩序，一個體恤的是私法關系；前者反映的是公權力如何運用，后者反映的是私法秩序和私人權利如何保護。在市場經(jīng)濟條件下，應該淡化和簡化公司登記的條件和程序，去除其公法色彩，強化和完善公司登記的效力。
公司登記效力問題是公司登記中與私人權利或交易安全關系最為直接、最為密切的一個問題，長期以來在理論界盛傳的“私法公法化”在商法中的表現(xiàn)主要是“公司登記”，使公司登記過多地具有了公法色彩，也使得公司登記保護私人權利的功能被淡化甚至遺忘。市場經(jīng)濟條件下，公司登記立法必須對公司登記效力作出明確規(guī)定，否則，公司登記的私權保護功能無法得到彰顯。
一、公司登記效力所蘊含的法律意義
登記的效力是指登記對相關主體的法律約束力。公司登記效力具有多重內容，表現(xiàn)在多個方面。關于公司登記效力的劃分，在法學界，可謂五花八門。[1]在應否登記方面體現(xiàn)為登記要件主義和登記對抗主義；在登記后表現(xiàn)為是否具有對抗力和公信力。登記要件主義，是指某些事項非經(jīng)登記不產生法律上的效果，換言之，這些事項，登記即生效，不登記不生效；登記對抗主義亦稱登記公示主義，是指某些事項不經(jīng)登記也會產生法律上的效果，僅僅是由于沒有登記不能對抗善意第三人。對抗效力，是指公司登記事項一經(jīng)公告，任何第三人不可以不知道該事項為由主張權利。“所謂對抗力者，即指對于某種權利之內容，得向特定人或不特定人有法律上主張之效力也。”[2]公信效力，亦稱公信原則，是指企業(yè)登記及公告僅依其登記及公告的內容賦予法律上的公信力，即使該內容有瑕疵，法律對信賴該內容的第三人也將加以保護。[3]
公司登記效力既是一個實際問題，又是一個具有濃厚理論色彩的問題，公司登記效力的規(guī)定，是一個國家在法律上對私人關系作出利益平衡的一種安排，可以說，公司登記效力問題完全是一個對交易風險如何作出分配以平衡私人利益的問題。
（一）公司登記效力與交易風險分配
公司登記效力的規(guī)定是法律在當事人之間重新分配風險的一種規(guī)定，公司登記效力對于風險的重新分配主要有以下幾個方面的特點和考量：
第一，在公司登記領域，無論實行形式審查還是實行實質審查，登記事項的真實與否，對于第三人來講都存在著一定的風險，由于國家權力深入到了公司登記領域，因此，對于該領域交易風險的分配就不能完全交由私法自治，而是國家通過公司登記法對不同利益的考量重新作出分配。
第二，公司登記效力關系到登記申請人和登記信息使用人的權利保護，由于登記申請人與登記信息使用人在公司登記中所扮演的角色不同，因此，法律給出的對待也有所不同。這在某種程度上涉及到正義問題，法律是以實現(xiàn)正義為己任的，實現(xiàn)正義的方式有多種，通過法律所具有的強制性來分配風險是實現(xiàn)正義的手段之一。
第三，不同的風險分配主要取決于對不同價值的取舍和所處時代的經(jīng)濟社會狀況，不同的風險分配也會產生不同的社會效果。公司登記的效力是以法律的形式強行在當事人之間分配風險而忽略當事人的主觀過錯的一種制度。不考慮主觀過錯而強制分配交易風險與傳統(tǒng)的、通過過錯來分擔民事責任的分配機制在所遵循的理念上完全不同，它包含了除保護當事人的利益以外的更多的社會意義，有更多的當事人利益以外的考量因素。
在公司登記中，如果風險由登記申請人承擔，則意味著法律在此要保護登記信息使用人的利益，而對登記信息使用人利益的保護，實際上是對交易安全的保護；如果風險分配給登記信息使用人，則意味著對履行登記義務的登記申請人給予保護，而對履行登記義務的登記申請人給予保護實際上是對踐行公司登記制度的一種鼓勵。由此可見，公司登記對抗力與公信力的制度設計，并非僅僅是在登記申請人和登記信息使用人之間個別利益簡單比較與權衡基礎上做出的選擇，而是考慮到了更多社會、經(jīng)濟等因素，將社會整體交易安全作為其終極目標，正義在此得以實現(xiàn)。
（二）公司登記對抗效力所體現(xiàn)出的交易風險分配
公司登記對抗效力在形式上表現(xiàn)在兩個方面：一是在主體方面，登記申請人以已登記對抗第三人；二是在客體方面，已登記事項在法律上能夠對抗未登記事項。
其在主體方面的表現(xiàn)可以進一步重申為：如果應該登記事項已經(jīng)登記，那么，在一般情況下，第三人不得以不知道為由進行抗辯，換句話說，無論第三人是否已經(jīng)知曉登記事項，在法律上都推定為其應當知曉，即如果某一事項已經(jīng)登記并公示，則第三人被推定知悉。[4]這是一種風險分配，這樣的一種風險分配邏輯，無疑對于登記申請人有利，在此問題上，法律保護的天平傾向了登記申請人。在客體方面的表現(xiàn)可以進一步剖析為：已登記事項能夠對抗未登記事項，那么，如果已登記的事項已經(jīng)在實際生活中被未登記的事實所替代或改變，法律仍然規(guī)定以已登記的事項作為確定法律上權利義務的依據(jù)，現(xiàn)實生活中的真實狀況僅僅因為沒有登記而被忽略不計，在已經(jīng)登記的“不真實”與未經(jīng)登記的“真實”之間，法律的天平傾向了“不真實”，該“不真實”在法律上能夠得到“承認”，僅僅是因為其已經(jīng)登記。這又是一種風險分配方式，這種風險分配方式無疑對于難以了解真實情況的第三人極為有利。
（三）公司登記公信效力所體現(xiàn)的交易風險分配
公司登記的公信效力是指一經(jīng)登記即具有法律效力，即使該內容有瑕疵，法律對信賴該內容的第三人也將加以保護。因為在一般情況下，無論是實質審查還是形式審查，都難以避免由于登記申請人的故意、過失或由于登記機關的疏忽大意而使登記事項出現(xiàn)不真實甚至虛假的情況。在這種情況下，如果真實的登記事項具有法律效力，不真實的登記事項不具有法律效力，對于第三人來講風險巨大�；谶@種考慮，法律規(guī)定即使登記內容有瑕疵，法律對信賴該內容的第三人也將加以保護，其結果：第一，保護了信賴公司登記的第三人；第二，使虛假登記或不實登記的申請人自食其果。這種利害分析表面的結果仍然如同公司登記對抗效力的利害分析一樣，看上去是對某一方或某幾方當事人有利，事實上，如果從公司登記整體功能角度加以考察，就會發(fā)現(xiàn)公司登記的公信效力不僅僅在于保護第三人的利益，同樣具有保護社會整體經(jīng)濟運行秩序的價值考量。
二、我國公司登記效力的立法缺失及理論困惑
我國關于公司登記的法律及行政法規(guī)大多是程序性規(guī)定，對公司登記效力這一核心問題缺乏應有的關注，具體表現(xiàn)為：
（一）沒有規(guī)定登記后是否會產生對抗力和公信力
無論是《企業(yè)法人登記管理條例》還是《公司登記管理條例》完全沒有規(guī)定登記對相關主體的法律約束力，登記以后是否具有對抗力和公信力，在我國現(xiàn)行立法中沒有規(guī)定。同時，如果公司登記具有公信力，公信力的基礎是什么，特別是在實行形式審查后公信力的基礎應該如何確定？這些問題立法上沒有作出規(guī)定，理論上也沒有給出應有的闡釋。
依傳統(tǒng)理論，公司登記緣何具有公信力，即可作信賴的基礎，主要有三種解釋：
第一，公司登記事項具有公信力，是因為登記行為的作出機關是國家的行政機關，行政機關的行政行為當然具有公信力。在我國，登記機關為工商機關，工商機關作出的行政行為應當具有公信力，“行政行為一經(jīng)作出，即具有法律上的效力，表現(xiàn)為具有確定力、約束力、公定力、執(zhí)行力。世界發(fā)達國家的商業(yè)登記法一般都規(guī)定，登記事項經(jīng)公示之后，即可產生兩種法律效力，即對抗力和公信力。通過賦予公示的登記事項以對抗力來保護登記人的合法權益，通過賦予公示的登記的事項以公信力來保護善意第三人，從而維護交易安全”。[5]第二，“登記公信力系以國家信用為基礎，由國家機關擔當?shù)怯浶袨榈闹黧w，以國家信用來擔保登記的正確性。由于國家信用具有較之任何個人信用無比的優(yōu)越性，這實際上解決了公信力的最本質內容，即信賴的基礎問題”。[6]第三，對于公司登記公信力的另外一種理解就是“正確性的推定”，對此，德國學者的歸納具有代表性：“公司登記的另一個法律后果就是正確性的推定。人們最多或許可以從法律推理的途徑這樣推定，并且基于如下理由進行論證：登記法院應在登記前有義務和權利審查申報的可信性和事實的正確性�！盵7]在德國學者看來，正是因為登記機關審查了申報的可信性和實施的正確性，才使登記事項具有了公信力。
我國在公司登記方面隨著2005年《公司登記管理條例》的修改，在登記審查方式上已經(jīng)由原來的實質審查改變?yōu)橐孕问綄彶闉橹�、以實質審查為輔的一種審查方式，在這種審查方式下，大量的公司登記沒有經(jīng)過實質審查。
（二）沒有規(guī)定是采用登記要件主義還是登記對抗主義
在有關企業(yè)登記的法律法規(guī)中，哪些事項需要登記、哪些事項不需要登記在我國有明確的規(guī)定，可是并沒有規(guī)定相關事項是登記后生效、還是不登記也生效但不能對抗善意第三人，即是登記要件主義還是登記對抗主義，相關法律沒有作出說明，僅在《公司法》中對股東登記作出了規(guī)定�！豆痉ā返�33條規(guī)定，“公司應當將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人�！薄豆痉ā返倪@一規(guī)定顯然體現(xiàn)出立法機關對于股東變更登記采取的是登記對抗主義。[8]
無論是大陸法系國家還是英美法系國家，哪些事項需要登記都有明確的法律規(guī)定，但是，眾所周知，并不是所有的登記事項對當事人、對社會都具有同樣重要的意義，有些登記事項意義重大，有些登記事項僅在一定情況下具有法律意義，在這種情況下，區(qū)分某些事項在登記后產生法律效力，不登記不具有法律效力；某些事項只要當事人以法定條件和程序作出決定即生效，不登記不影響其法律效力，僅僅是不能對抗善意第三人。這種的區(qū)分是非常有意義的，能夠對不同的當事人依其所處的地位提供不同的法律保護。
以《合伙企業(yè)法》為例，第50條規(guī)定：合伙人有法律規(guī)定的情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名；對合伙人的除名決議應當書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內，向人民法院起訴。第56條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項因退伙、入伙、合伙協(xié)議修改等發(fā)生變更或者需要重新登記的，應當于作出變更決定或者發(fā)生變更事由之日起15日內，向企業(yè)登記機關辦理有關登記手續(xù)�！逗匣锲髽I(yè)登記管理辦法》第7條規(guī)定，合伙企業(yè)的登記事項包括合伙人的姓名及住所；第11條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更，應當于作出變更決定或變更事由發(fā)生之日起15日內，向原企業(yè)登記機關申請變更登記。第13條規(guī)定，企業(yè)登記機關應當自收到符合本辦法規(guī)定的全部文件之日起30日內，作出核準變更登記或者不予變更登記的決定。以上是關于合伙企業(yè)合伙人被除名而退伙涉及到的法律規(guī)定。在企業(yè)變更登記的效力方面，存在的問題主要有：第一，被除名的合伙人何時退伙？《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除名決議，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。但是，依據(jù)《合伙企業(yè)登記管理辦法》合伙人退伙，應當作變更登記，不做變更登記是否會產生法律上的效力？第二，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內，向人民法院起訴，根據(jù)這一規(guī)定，如果被除名人在規(guī)定的時間內向法院起訴，登記機關是根據(jù)企業(yè)的申請作被除名人退伙的變更登記，還是等待人民法院的判決？如果登記機關作出被除名人退伙的變更登記，但事后法院又作出了被除名人勝訴的判決，那么登記機關再依據(jù)該判決恢復被除名人合伙人身份？關于合伙人身份的登記，事關重大，但我國《合伙企業(yè)法》關于此問題規(guī)定確是如此的混亂，這絕不僅僅是《合伙企業(yè)法》本身的問題，而是我國整個企業(yè)登記制度效力的問題。
（三）沒有規(guī)定被撤銷的登記是自始無效還是被撤銷時起無效
《行政許可法》、《公司法》、《公司登記管理條例》等，均規(guī)定了撤銷登記的法定情形，但是，沒有規(guī)定撤銷登記是否溯及既往。這就使得在實踐中，一旦登記被撤銷，相應的法律關系及相關的權利義務是否需要變動的問題，但沒有法律依據(jù)。
關于公司登記的撤銷問題，依照《行政許可法》第69條的規(guī)定和《公司法》第199條的規(guī)定及《公司登記管理條例》第68條規(guī)定，在我國，公司登記被撤銷的情況并不少見。與此同時，公司登記被撤銷事關重大，從理論上講，如果設立登記被撤銷，則主體資格消失；如果變更登記被撤銷，則恢復至變更登記之前的狀態(tài)；如果注銷登記被撤銷，則法律主體資格恢復。這其中均涉及到當事人之間的法律關系及權利義務。但問題是，無論是《行政許可法》還是《公司法》抑或是《公司登記管理條例》均未規(guī)定撤銷登記效力的起始問題，即被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效。眾所周知，民事法律行為被撤銷，該行為自始無效。但這一基本理念是否可以適用到公司登記領域？如果這一理念適用到公司登記領域，恐怕會出現(xiàn)嚴重的混亂局面。因為，公司登記行為不同于民事法律行為，公司登記行為是一種由行政機關作出的行政行為，同時，無論是設立登記還是變更登記抑或是注銷登記，除涉及到被登記主體的利益以外，還牽扯到與被登記主體發(fā)生交易關系的眾多的市場主體，一旦被撤銷并自始無效，將會產生重大影響。因此，被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效？是否應該具有溯及既往的效力，我國法律應作出規(guī)定。
除此之外，公司登記的公告效力，法律也沒有進行規(guī)定，《公司登記管理條例》第58條規(guī)定，“吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《營業(yè)執(zhí)照》的公告由公司登記機關發(fā)布�！钡菦]有規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照的效力是從吊銷決定作出之日起生效，還是公告之日起生效。更為復雜的是，吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于行政處罰行為，當事人可以申請行政復議和行政訴訟，在行政復議與行政訴訟期間，吊銷營業(yè)執(zhí)照行為的效力如何？類似的問題還有很多，這些問題的大量存在，降低了人們對企業(yè)登記制度的信任。
三、我國公司登記效力的制度構造
（一）公司登記效力公信力之構設
構設公司登記公信效力，應當解決兩個基本問題，一是公司登記是否應當具有公信力，二是公司登記具有公信效力的基礎是什么？
筆者認為，公司登記具有公信力，這是各國公司登記立法普遍遵循的基本原則，這一原則并沒有因為有的國家實行形式審查原則、有的國家實行實質審查原則而改變或受到質疑；同樣，也沒有因為有的國家由行政機關登記、有的國家由法院登記、有的國家由社會組織登記而變得有所不同。在市場經(jīng)濟條件下逐漸注重私權保護的我國，應當明確規(guī)定公司登記具有公信力。賦予公司登記公信力的目的在于：（1）保證信賴登記的主體的利益。如前所述，在我國，公司登記已經(jīng)實行形式審查原則，大多數(shù)登記事項并沒有經(jīng)過登記機關真實性、合法性、有效性的審查，雖然法律規(guī)定登記事項的真實性由登記申請人負責，但登記申請人的道德水準和相關制度的缺失使登記事項的真實與否無法得到有效的保證，在這種情況下，如何使公司登記取信于民，那就是賦予公司登記以公信力，即便登記事項虛假不實，對于信賴登記的第三人也仍然加以保護。因此，賦予公司登記公信力，最主要的目的在于保護信賴登記的第三人，使他們不會因為信賴而遭受損失。（2）減少交易成本保證交易安全。國家賦予公司登記以公信力的目的并不是以國家的身份保證公司登記事項真實可靠，而是以法律的名義對信賴該公司登記的人給予保護。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，獲取信息是一個問題，判斷信息的真?zhèn)斡质橇硗庖粋�問題。對于國家而言，通過公司登記可以向社會傳遞生產經(jīng)營者自身情況的信息，這種信息的集散活動是政府履行公共職能的一種表現(xiàn)，公司登記可以被納入到公共產品系列，是任何私人活動無法完成而必須由國家提供的一種公共物品。對于市場交易者而言，通過公司登記制度可以便利地了解其他市場經(jīng)營者的相關信息，不必再對每一個交易者事必躬親地進行調查了解，節(jié)約了交易成本。
那么，在形式審查狀態(tài)下，公司登記的公信力因何而生？以何為信？前文關于公司登記公信力來源的三種解釋各有一定的道理，但也存在一定的問題。首先，第一種解釋認為公司登記之所以具有公信力是由于登記的機關是國家機關，國家機關是行政機關，行政機關的行政行為具有公信力的這種解釋比較適合于以行政機關作為登記機關的國家，如我國。而事實上還有相當一部分國家其登記行為并不是由行政機關完成的，而是由地方法院等，如德國、韓國等，因此，這種解釋有一定的偏頗；其次，第二種解釋認為登記公信力以國家信用為基礎，公司登記的公信力來自于國家信用，以國家信用來擔保登記的正確性這種解釋不但與上一種解釋存在同樣的邏輯上的不周延，而且國家信用本身的來源不夠確定，即國家信用如何為公司登記的公信力提供支持，支持的依據(jù)和表現(xiàn)是什么？這些如果在理論上作出合理的解釋都具有一定的難度；最后，關于“正確性的推定”這種解釋也具有一定的局限性，“正確性的推定”主要是由德國學者提出的，在德國，公司登記實行的是實質審查原則，由于登記機關對登記申請的合法性、真實性和有效性進行了審查，當然可以“推定為正確”，而大多數(shù)實行形式審查的國家，這種“正確性推定”就未必那么順理成章，需要提供更加充足和令人信服的理由，使其邏輯能夠成立。
筆者認為，在我國公司登記立法過程中，樹立這樣一種觀念至關重要：形式審查狀態(tài)下公司登記所具有的公信力，既不是取決于登記機關行政行為的公信力，也不是來源于國家信用，更不是簡單的“正確性推定”，而應該是一種在現(xiàn)代社會較為正常和理性的“制度信賴”，即對公司登記的信賴是一種“基于制度的信賴”（institution-based trust）。
第一，制度信賴是一種理性信賴。事實上，產生信任并依靠的緣由有很多，從歷史發(fā)展的角度看，曾經(jīng)出現(xiàn)過經(jīng)驗信賴、人格信賴、權力信賴等不同的信賴基礎，“對于契約和信賴這兩種不同的正當化原理或者限制權力的方式，季衛(wèi)東教授分別提出了三個分析概念，即基于關系的信任、基于權力的信任、基于法治的信任。”[9]無論信賴產生的基礎是什么，除基于法治的信任外，大多都是非理性的信賴。在熟人社會，由于人際關系和社會交往的簡單化，人與人之間的信賴大多建立在關系基礎之上，計劃經(jīng)濟條件下以行政權力為中心的社會治理模式不可避免地會產生基于權力的信任，這種信任或信賴會擴張行政權力至高無上的色彩，會產生對行政權力的盲目崇拜。作為公司登記公信力基礎的信賴是一種法治社會所建立的基于制度的信賴，這種信賴不同于基于關系的信賴，也不同于基于權力的信賴。這種信賴擺脫了熟人社會的簡單化、也避免了基于權力信任所帶來的盲目性和迂腐性，是一種非經(jīng)驗信賴、非人格信賴、非權力信賴的理性信賴。 第二，制度信賴是一種以制度為對象同時靠制度維系的信賴。“只有當必不可少的信賴被保護時，人類才有可能在保障每個人各得應得者的法律之下和平共處……因此，促成信賴并保護正當?shù)男刨�，即屬于法秩序必須滿足的最根本要求之一�！盵10]基于制度的信賴以制度的明確規(guī)定為前提，以對制度的相信為基本內容，以適當?shù)闹贫劝才抛鳛楸Ｕ�。首先，制度信賴是建立在制度基礎之上的信賴。作為公司登記公信力基礎的信賴是一種對制度的信賴，這種信賴應建立在制度基礎之上。中國傳統(tǒng)社會的信賴或信任具有很大的局限性和非理性：“有的是小圈子里的特殊信任，而缺的則是突破各種藩籬的對他者、對社會、對天下人類的普遍信任以及相應的制度條件；有的是具名的人格化的信任，而缺的則是匿名的制度化的信用。”[11]所謂建立在制度基礎上的信賴就是這種信賴來自于制度，基于對制度的信任而產生了對某種行為或事項的信任，這種信任去除了更多的主觀色彩和客觀影響，具有制度所具有的穩(wěn)定性和權威性。其次，制度信賴是一種依靠制度維系的信賴。制度本身具有嚴肅性，制度的權威只有靠制度才能夠得到維護，基于對制度的信任而建立起來的信賴，只有在制度的保障之下才會保持制度信賴應有的品質，即制度信賴以充分有效的制度安排為保證。
第三，制度信賴是一種有保障的信賴。信賴本身具有風險，經(jīng)驗信賴會由于經(jīng)驗不足或經(jīng)驗失效而使信賴者遭受損失，權力信賴會由于權力的強權特征而產生表面信賴內心動搖的實質信賴不足；經(jīng)驗信賴的保障機制是經(jīng)驗本身的可靠性、有效性和充足性，一旦經(jīng)驗不足或經(jīng)驗失效，經(jīng)驗信賴就會被打破；權力信賴的保障機制是權力的現(xiàn)實性和權力的威權性，一旦權力被推翻或權力的強權被削弱，權力信賴也會被動搖。因此，經(jīng)驗信賴和權力信賴都是無保障的信賴，都會產生風險。而制度信賴不依附經(jīng)驗、也不迷信于權力，是一種由制度維系和保障的信賴。
綜上，將公司登記公信力的基礎確定為是一種基于制度的信賴，是最為妥當?shù)囊环N理論解釋，有利于我國公司登記公信力的建立和穩(wěn)定。
（二）登記要件主義與登記對抗主義之型構
就我國而言，對于登記事項，是采用登記要件主義還是登記對抗主義，抑或部分登記事項采取登記要件主義、部分登記事項采取登記對抗主義；如果部分登記事項采取登記要件主義、部分登記事項采取登記對抗主義，那么，哪些事項采用登記要件主義，哪些事項采用登記對抗主義？這些問題在進行公司登記法律制度設計時都必須認真對待，因為其既關乎交易安全，又關乎交易效率；既關乎私權的維護，又關乎社會經(jīng)濟秩序。
1．登記要件主義的利與弊。登記要件主義主要具有以下幾個方面的積極作用：（1）登記要件主義可以使法律關系趨于簡單和清晰。便于使相關主體對相應的法律關系作出判斷、確定權利義務；（2）登記要件主義可以促進當事人盡快登記，提高登記效率。因為登記要件主義要求不登記不產生法律上的效力，不受法律保護，這樣就會促進當事人積極履行登記手續(xù)，提高登記效率；（3）充分保證登記信息公示功能的實現(xiàn)。無論在采用何種登記主義的國家，登記的目的都主要是為了實現(xiàn)信息公示功能，公示的目的在以保證交易安全，采用登記要件主義，可以保證登記信息的充分，信息充分對于保障交易安全極為有益；（4）有利于市場監(jiān)管。因為登記要件主義要求只有登記才會產生法律效力，這就使得相關市場主體必須履行登記手續(xù)，由于市場主體能夠積極履行登記手續(xù)，使得有關機關能夠全面了解有關信息，便于市場監(jiān)管和宏觀調控的實現(xiàn)。
但是，登記要件主義也存在一定的不足，主要表現(xiàn)在：（1）不夠效率。登記要件主義要求，涉及到需要進行公司登記的行為，必須登記后才能產生法律效率，在行為或決定作出后、尚未登記前不具有法律約束力，這樣就會使某些行為的生效，因為登記而受到拖延，降低了效率；（2）交易成本提高。由于登記要件主義要求法定應當?shù)怯浀氖马棻仨毜怯�，登記后生效，這就使得登記申請人在作出登記的行為或決定后，必須履行登記手續(xù)，而登記手續(xù)無論多么簡便和簡化，登記申請人都必須為此支付一定的時間成本和物質成本，再簡單或簡便的登記其成本也會高出不登記，因此，登記要件主義與登記對抗主義相比，對于申請人來講，成本會更高。
2．登記對抗主義的利與弊。登記對抗主義的積極意義主要表現(xiàn)為：（1）充分尊重當事人的意思自治。在登記對抗主義框架下，當事人對某些事項的約定或決定一經(jīng)作出即可生效，不登記僅僅是不能對抗善意第三人，并不影響其效力本身，這種制度設計充分體現(xiàn)出對當事人意愿的尊重；（2）有利于提高效率。由于當事人對某些事項的約定或決定是否有效并不取決于登記與否，免去了登記環(huán)節(jié)，無疑可以使效率得到提高。
登記對抗主義的不利之處有：（1）容易引起法律關系的復雜和不穩(wěn)定。登記對抗主義意味著不登記也產生法律效力，但是不能對抗善意第三人，這就不可避免地會出現(xiàn)善意第三人由于不知情而受到保護的情況，這種對第三人利益的保護無疑會使當事人本人既定的行動方針發(fā)生改變，使法律關系變得復雜和不穩(wěn)定；（2）會導致國家監(jiān)管職能無法實現(xiàn)。雖然現(xiàn)代公司登記制度主要功能在于對信息的公示，但是國家通過公司登記實現(xiàn)對市場的監(jiān)管也是不能否認的一項功能，登記對抗主義意味著特定的信息可以登記也可以不登記，這就必然會導致登記信息不充分，從而影響國家對市場的監(jiān)管；（3）不利于交易安全的維護。登記是作為一種使第三人知曉登記信息的手段，旨在克服交易過程中的信息不對稱的問題，但是，登記對抗主義由于并不要求必須登記，這樣就使原本并不充分的信息更加不充分，提高了交易者市場博弈的成本，使交易風險增加。
3．登記要件主義與登記對抗主義的制度設計。從經(jīng)濟學角度，“不同的法律方案實現(xiàn)人們既定目標的程度有所不同，但在特定的時空領域人們又只能選擇其中一種。對某種社會關系是否運用法律手段進行調整，選擇何種法律規(guī)范，作出某一決策而不作出另一種決策時所放棄的東西，就構成了法律的機會成本�！盵12]法律的機會成本沒有辦法消除，因為在任何情況下，以任何標準選擇都具有多樣性，唯一可作的就是選擇一種“適合”的，這種所謂的“適合”既要符合制度本身的性質，又要符合客觀實際情況，還要對所涉及到的價值進行慎重的考量。關于這一點，學者早已有所提醒：“我認為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質，無論選擇走某條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵�！盵13]“任何被稱為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經(jīng)濟結構相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。有關這些價值的重要序列可能會因時因地而有所不同，這完全取決于一個法律制度的本質是原始的、封建的、資本主義的還是社會主義的�！M管社會秩序因社會和經(jīng)濟制度的不同而呈現(xiàn)出不同的表達形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序�！盵14]
在我國公司登記立法時，在登記效力問題上，是采取登記要件主義還是登記對抗主義，筆者認為應區(qū)別不同的情況來對待，將公司登記效力區(qū)分為“設立時登記事項之效力”和“變更時登記事項之效力”兩種情況分別確定。
第一，設立時登記事項之效力的確定。在我國，無論是公司還是合伙企業(yè)還是個人獨資企業(yè)抑或是個體工商戶，在登記設立時，法律所要求進行登記的事項大體相同但略有不同，這些登記事項一般都旨在表征該主體的基本形態(tài)或基本狀況，是為了其他市場主體了解該企業(yè)的基本資料。我國現(xiàn)行立法對于企業(yè)在設立時哪些事項應當?shù)怯浻忻鞔_的規(guī)定，而且從立法的規(guī)定及其潛在的含義上，也能看出，對于這些登記事項，大多采取登記生效主義，只有有限公司股東變更，采取了明確的登記對抗主義。問題就此提出：登記要件主義和登記對抗主義對交易關系保護的理念及側重點不同，追求的價值目標也不相同，那么，設立時應當進行登記的事項都應當或必須采取登記要件主義嗎？從安全、效率、秩序等價值因素進行考量，對設立時應當進行登記的事項也應當區(qū)別對待，即對哪些事項應當采取登記要件主義，哪些事項應當采取登記對抗主義，筆者認為，應當以是否對企業(yè)形態(tài)和基本狀況構成實質性影響為標準。具體為：公司的名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、實收資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限；合伙企業(yè)的名稱、主要經(jīng)營場所、執(zhí)行事務合伙人、經(jīng)營范圍、合伙企業(yè)類型、合伙期限；個人獨資企業(yè)的企業(yè)名稱、企業(yè)住所、投資人姓名和居所、出資額和出資方式、經(jīng)營范圍及方式，這些事項對企業(yè)形態(tài)和基本狀況構成實質性影響，應當采取登記要件主義。反之，有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式；合伙企業(yè)合伙人姓名或者名稱及住所、承擔責任方式、認繳或者實際繳付的出資數(shù)額、繳付期限、出資方式和評估方式；個人獨資企業(yè)聘任的經(jīng)理等，這些事項對企業(yè)形態(tài)和基本狀況不構成實質性影響，應當采取登記對抗主義。
第二，變更時登記事項之效力的確定。企業(yè)在經(jīng)營過程中，登記事項發(fā)生變化是不可避免的，依據(jù)法律規(guī)定，登記事項發(fā)生變化后，應到登記機關辦理變更登記。但是，在現(xiàn)實生活中，很多企業(yè)登記事項發(fā)生了變化也不去辦理變更登記，同時，企業(yè)登記事項發(fā)生變化的時間和辦理變更登記的時間有所不同，應以哪一個時間作為發(fā)生法律效力的時間，在法律上應當作出明確的規(guī)定。筆者認為，順承上述關于設立登記效力確定的標準，原則上在設立登記時采取登記要件主義的事項，在發(fā)生變更時，也應當自辦理變更登記之日起生效，即登記要件主義；在設立時采取登記對抗主義的登記事項，在發(fā)生變化時，變更登記的效力應當采取登記對抗主義。但也應當有例外，有一些登記事項，在企業(yè)設立時對企業(yè)形態(tài)和基本狀況構成實質性影響，所以在設立時將其作為登記要件主義狀態(tài)下的事項，但在經(jīng)營過程中，這些事項對企業(yè)的形態(tài)或基本狀況已經(jīng)不起決定性作用，在這種情況下，應當充分尊重企業(yè)的自治，企業(yè)一旦自主決定作出變更，該變更即應產生法律效力，不應以登記作為生效的要件，這些事項如公司法定代表人姓名、經(jīng)營范圍、合伙企業(yè)執(zhí)行事務合伙人、經(jīng)營范圍等。
（三）撤銷登記效力之確定
被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效，現(xiàn)有法律沒有給出答案。關于這個問題，在實踐中有兩種不同的觀點：第一種觀點認為，被撤銷的公司登記自始無效，即自登記時起就無效。第二種觀點則認為，被撤銷的公司登記自被撤銷之時起無效。[15]
筆者認為，在我國未來的公司登記立法中應明確規(guī)定被撤銷的公司登記自被撤銷之時起無效，即撤銷登記不應具有溯及既往的效力。理由是：（1）公司登記是一種以公權力為手段、由行政機關發(fā)布的旨在為社會公眾服務的公共信息，為了避免信息瑕疵而給公眾的信賴造成疑惑，一般法律都賦予公司登記以公信力。公司登記公信力含指即便登記信息不真實對信賴登記信息的第三人也加以保護，因此，對公司登記的信賴實際上暗含著對法律的信賴。在這種情況下，由于公司登記自身存在問題而被登記機關撤銷，那么對曾經(jīng)信賴登記的第三人仍然不能否認登記的效力，否則，會與登記公信力產生矛盾。（2）公司登記被撤銷都具有法定的原因，法律雖然規(guī)定了撤銷公司登記的原因，但《行政許可法》、《公司法》和《公司登記管理條例》等，均未對撤銷的期限作出規(guī)定，這就意味著被撤銷公司登記的商事主體可能已經(jīng)存續(xù)久遠。公司登記是一種公共信息，時間越長產生的影響會越大，依此登記信息而形成的法律關系越加復雜，如果公司登記被撤銷具有溯及既往的效力，那么，相應的法律關系就會因此而改變或處于效力需要重新確定之狀態(tài)，這勢必會造成法律關系的復雜和權利義務關系的混亂，不符合市場經(jīng)濟對法律高效、安全的要求。
公司登記效力是我國公司登記立法必須面對的問題，在將公司登記作為經(jīng)濟管理手段或市場準入工具的時代，公司登記效力這種重在體恤民事法律關系、體現(xiàn)民事權利保護精神的法律問題不被納入立法視野或者被有意無意回避是可以理解的。但在當下的今天，受注重私人權利維護或私權至上理念的影響，如果公司登記立法仍然回避登記效力問題，那么，以信息服務為主要功能的這種公共服務就將會蛻變?yōu)樽云燮廴撕妥骼O自縛的形式化工具，公司登記將失去其應有的意義。
注釋:
[1]（1）有學者依效力針對的對象來進行劃分，將其分為對申請登記的商事主體的效力、對第三人的效力、對其他利害關系人的效力。參見田東平、陳敦：《論商業(yè)登記的法律效力》，《北京工商大學學報（社會科學版）》2002年第6期；趙萬一主編：《商法學》，法律出版社2001年版，第167—169頁。與這種分類相類似的還有，將企業(yè)登記的效力分為企業(yè)登記的對內效力和對外效力。其中對外效力包括對第三人的效力和對國家機關的效力。詳見王斐民：《論企業(yè)登記的法律效力》，《中國民商法律網(wǎng)》，網(wǎng)址：www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝23769。 （2）也有學者將公司登記的效力區(qū)分為：公司登記的一般效力和公司登記的特殊效力，公司登記的特殊效力指創(chuàng)設效力、彌補效力、宣告效力、免責效力。郭富青：《論公司登記制度的若干法律問題—一兼論我國公司登記的改革與完善》，載《甘肅政法學院學報》2002年第6期；[日]龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第22頁。（3）也有學者將公司登記的效力區(qū)分為：公信（示）效力和特殊效力，特殊效力包括創(chuàng)設效力、彌補效力和附隨效力。樊濤、王延川：《商法總論》，知識產權出版社2006年版，第257頁。
[2]張國鍵著：《商事法論》，臺灣地區(qū)三民書局1980年版，第94頁。
[3]董洪之、華國強：《論企業(yè)登記公示制度》，《廣東職業(yè)技術師范學院學報》，1999年第3期。
[4]有些國家并不承認登記對抗力的積極后果，因為此種推定知悉對第三人很不利，認為登記公告不當然具有對第三人的積極對抗力，只要第三人舉證證明自己有正當理由不知曉公司登記公告事項即可。德國傾向于承認登記對抗力的積極后果，在登記公告后的15日之內，商事主體的登記公告不當然對第三人形成積極對抗力，只要第三人舉證證明自己不知曉登記事項。而在登記公告15日之后，商事主體的登記公告將獲得對第三人的積極對抗力。然而，有學者提出，這種法律上的推定知悉以及時間長短的界定是否科學很值得懷疑。
[5]侯帆：《公司登記的效力問題探究》，《江蘇商論》，2005年第2期。
[6]馬栩生著：《登記公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第31頁。
[7] C. W．卡納理斯著：《德國商法》，法律出版社2006年版，第75頁。
[8]依據(jù)是國家工商局在《關于股權轉讓有一關問題的答復》（工商企字[2000]第262號）“股東轉讓股權，出讓人與受讓人簽訂轉讓協(xié)議后，受讓人直接支付出讓人已繳付的出資額，不必再向公司重新人資，經(jīng)公司變更登記后成為公司股東”的規(guī)定，有人認為股權轉讓的生效時間應從辦理工商變更登記之日起生效。筆者認為，上商局的《關于股權轉讓問題的答復》規(guī)定與新《公司法》第33條第2款：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊行使股東權利”的規(guī)定相悖，根據(jù)法律文件的位階和新舊，應以《公司法》的規(guī)定為準。
[9]梁治平編：《國家、市場、社會：當代中國的法律與發(fā)展》，中國政法大學出版社2006年版，第119頁。
[10]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣地區(qū)五南圖書出版公司1996年版，第392頁。
[11]季衛(wèi)東：“法治與普遍信任—關于中國秩序原理重構的法社會學視角”，《法哲學與社會學論叢》2006年第1期，北京大學出版社。
[12]馮玉軍著：《法律與經(jīng)濟推理—尋求中國問題的解決》，經(jīng)濟科學出版社2008年版，第130頁。
[13]鄧正來：《社會學法理學中的“社會”神－—龐德法律理論的研究和批判》，《中外法學》，2003年第3期。
[14] E·博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1998年版，前言。
[15]于建春、尚春旺：“如何認識撤銷登記的效力和性質”，《中國工商報》2009年10月13日法律實務版。
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