居間合同中的雙邊道德風(fēng)險 以“跳單”現(xiàn)象為例

關(guān)鍵詞: 居間合同 雙邊道德風(fēng)險 信息不對稱 履約過程 
內(nèi)容提要: 與雇傭、承攬、保管、委托、行紀(jì)等勞務(wù)性契約不同，居間合同規(guī)則有兩個特殊性：一為委托人給付義務(wù)的附條件性，二為居間報(bào)酬請求權(quán)的不確定性。在司法實(shí)踐中，由于鐘擺式的不對稱信息，居間人與委托人在履約過程中均可能出現(xiàn)機(jī)會主義傾向，衍生出雙邊道德風(fēng)險問題。我國合同法關(guān)于居間合同的立法架構(gòu)，考慮到了如何防止居間人的道德風(fēng)險問題，卻忽視了委托人的機(jī)會主義傾向，需要在解釋論層面予以澄清與解決。 
在我國的合同法體系中，居間合同地位卑微。如此斷言，不僅是因?yàn)榫娱g合同被置于巧種有名合同之末，而且條文最少—《合同法》只用了4個條款就構(gòu)建起了居間合同的全部規(guī)則，可謂惜墨如金。與此同時，作為“不怎么有名”的有名合同，居間合同亦未引起學(xué)界起碼的關(guān)注。據(jù)筆者檢索，在從1999年至2009年的10年時間里，在CSSCI期刊上發(fā)表的以居間合同為主題的論文數(shù)為零，學(xué)界對居間合同理論研究的漠視可見一斑。[1]但在居間合同幾乎被法學(xué)研究遺忘的同時，司法實(shí)務(wù)中有關(guān)居間合同糾紛所引發(fā)的裁判難題日益顯現(xiàn)。與民眾日常生活息息相關(guān)的房產(chǎn)、婚姻、就業(yè)、工程等中介服務(wù)，就大多需要借助于居間合同形式來實(shí)現(xiàn)。而在當(dāng)前二手房市場交易和婚姻中介市場日趨活躍的形勢下，居間合同履約過程中發(fā)生的糾紛逐漸增多，各級法院審理的相關(guān)案件數(shù)量不斷增加，居間合同糾紛已成為司法實(shí)務(wù)中難以回避的熱點(diǎn)問題。
沉寂的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀與喧囂的司法實(shí)踐場景，宛如光影交錯的黑白照片，為立法者始料未及。事實(shí)上，居間合同是信息不對稱的產(chǎn)物，居間人利用自身的信息優(yōu)勢為委托人創(chuàng)造締約機(jī)會，進(jìn)而取得居間報(bào)酬請求權(quán)。與此同時，委托人如何利用締約信息難以被外人察覺，再加上委托人給付義務(wù)的附條件性，委托人在合同履行過程中又被推到信息優(yōu)勢者的地位，信息不對稱像蹺蹺板一樣在居間合同當(dāng)事人中不停搖擺，產(chǎn)生出雙邊道德風(fēng)險問題：如果自己的行動難以被對方察覺，委托人與居間人均有可能利用自身的信息優(yōu)勢獲取不正當(dāng)利益，糾紛由此產(chǎn)生。我國合同法關(guān)于居間合同的立法架構(gòu)，考慮到了如何防止居間人的道德風(fēng)險問題，卻忽視了委托人的機(jī)會主義傾向，居間服務(wù)中頻繁出現(xiàn)的“跳單”現(xiàn)象即為適例。信息不對稱理論為“重新發(fā)現(xiàn)”居間合同勘明了前進(jìn)的路標(biāo)。
一、居間合同規(guī)則的法律構(gòu)造
債法理論認(rèn)為，居間合同是一種勞務(wù)性契約之債�！疤峁﹦趧�(wù)本身即為契約之目的者，始屬學(xué)理所稱勞務(wù)性契約。”[2]乍一看，居間合同作為一種雙務(wù)、有償、不要式的諾成性合同，似乎并沒有顯著區(qū)別于其它勞務(wù)性契約的實(shí)質(zhì)特征。[3]但是，如果深人觀察就會發(fā)現(xiàn)，居間合同規(guī)則的法律構(gòu)造有兩個特殊性，其一為委托人給付義務(wù)的附條件性，其二為居間人報(bào)酬請求權(quán)的不確定性。
(一)居間與委任的區(qū)分
居間貌似委任，兩種法律行為易被混淆，以至于有學(xué)者認(rèn)為居間就是一種受托行為。[4]依傳統(tǒng)民法理論，居間與委任有顯著區(qū)別，例如史尚寬先生認(rèn)為：“居間之內(nèi)容，限于他人間行為之媒介，而且以有償為原則，與委任有異。”[5]根據(jù)我國《合同法》第424條的立法定義，“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同�！庇纱丝梢�，居間是一種典型契約，它以信息媒介服務(wù)為內(nèi)容，以塑造締約機(jī)會為目的，以實(shí)現(xiàn)居間人報(bào)酬請求權(quán)為效果。
實(shí)際生活中的居間合同呈現(xiàn)出多樣性，居間報(bào)酬以傭金、中介費(fèi)、介紹費(fèi)、代理費(fèi)甚至獎金等名目出現(xiàn)，這就為合同性質(zhì)的認(rèn)定增添了難度。例如，在“余阿根訴江蘇懶江集團(tuán)有限公司居間合同糾紛案”中，江蘇省高級人民法院二審審理認(rèn)為：“余阿根與獺江集團(tuán)簽訂《委托報(bào)酬憑證》約定，余阿根接受懶江集團(tuán)的委托，為懶江集團(tuán)鋼管廠的聯(lián)營、租賃或拍賣向外聯(lián)系、洽談，促成懶江集團(tuán)有關(guān)鋼管廠事宜訂立合同成功，懶江集團(tuán)則向余阿根支付相應(yīng)的報(bào)酬。雖然雙方簽訂的合同名稱不是居間合同，但是余阿根與獺江集團(tuán)的這種約定符合居間合同的法律特征，可以認(rèn)定該合同為居間合同�！盵6]在該案中，當(dāng)事人所簽合同名為委托合同，實(shí)為提供締約機(jī)會的居間合同，法院對該合同性質(zhì)的認(rèn)定十分正確。事實(shí)上，居間與委任的不同，并不僅限于史尚寬先生所歸納的合同內(nèi)容與合同有償兩個方面。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。由此，居間人以自己的名義抑或以委托人的名義從事服務(wù)活動是判斷居間合同性質(zhì)的外在尺度。例如，在“周根廣訴田要龍、曹宏武居間合同糾紛案”中，河南省堰師市人民法院判決認(rèn)為：“在本案中原告是親自去選豬、過磅、裝車的，并非由二被告代為處理。二被告為原告提供養(yǎng)豬戶的地址，為原告與養(yǎng)豬戶訂立買賣合同提供了媒介，并收取原告一定的報(bào)酬即中介費(fèi)，原告為委托人，二被告為居間人，雙方之間形成居間合同�！盵7]
總之，居間合同與委托合同雖然都?xì)w屬于勞務(wù)性契約，但二者在約定內(nèi)容、合同目的、履行效果以及對外名義等方面多有差異。不過，由于居間與委任的相似性，在居間合同規(guī)則缺乏明文規(guī)定時，一些立法例允許準(zhǔn)用委任之規(guī)定。[8]
(二)委托人給付義務(wù)的附條件性
我國《合同法》第426條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。對居間人的報(bào)酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報(bào)酬�！痹谝蕴峁┓�務(wù)或勞務(wù)為內(nèi)容的各類合同中，都規(guī)定了當(dāng)事人的報(bào)酬請求權(quán)，例如承攬合同中的承攬人、雇傭合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行紀(jì)合同中的行紀(jì)人，均有請求按合同約定給付報(bào)酬的權(quán)利。居間人報(bào)酬請求權(quán)與前述請求權(quán)一樣，都是在完成一定事項(xiàng)后才能行使權(quán)利。然而，居間合同的特殊性在于，居間合同雖然為雙務(wù)合同，但居間人的報(bào)告義務(wù)是無條件的，而委托人的給付義務(wù)則是附條件的。而給付具有雙重意義，有時是針對給付行為而言，有時是針對給付效果而言。[9]在居間合同債務(wù)關(guān)系結(jié)構(gòu)中，居間人給付義務(wù)的內(nèi)容是給付效果(促成締約)，委托人給付義務(wù)的內(nèi)容主要是居間報(bào)酬，該義務(wù)的生效以居間人促成締約為前提，是附條件的法律行為。
關(guān)于委托人給付義務(wù)所附條件的性質(zhì)，有兩種立法例。一種立法例規(guī)定，委托人給付義務(wù)所附條件為停止條件。如《德國民法典》第652條規(guī)定：“合同系附停止條件而訂立的，僅在條件成就時，才能請求支付居間傭金。[10]另一種立法例則規(guī)定，委托人給付義務(wù)所附條件既包括停止條件，又包括解除條件。如《意大利民法典》第1757條規(guī)定：“如果契約是附停止條件的，在條件發(fā)生時產(chǎn)生報(bào)酬權(quán)。如果契約是附解除條件的，即使條件沒有出現(xiàn)亦享有報(bào)酬權(quán)�！盵11]我國《合同法》雖然沒有直接規(guī)定委托人給付義務(wù)所附條件的法律性質(zhì)，但根據(jù)文義解釋原則，《合同法》第427條將委托人給付義務(wù)所附條件限定為停止條件。換言之，居間人報(bào)酬請求權(quán)效力的發(fā)生，須以特定條件的成就為前提。
須進(jìn)一步討論的問題是，如果委托人與第三人所簽合同為附解除條件的合同，居間人可否主張報(bào)酬請求權(quán)。對此，鄭玉波先生持肯定說，認(rèn)為委托人的給付義務(wù)不受影響；[12]邱聰智先生則持否定說，認(rèn)為“契約雖已訂立，但未生效者，居間人仍須待契約生效，始得請求報(bào)酬”。[13]此外，如果委托人與第三人所簽合同被撤銷或解除，委托人的給付義務(wù)是否生效？林誠二先生認(rèn)為，在此情形下，居間人喪失報(bào)酬請求權(quán)，依不當(dāng)?shù)美�制度返還。[14]筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。我國《合同法》第427條所言之“合同成立”系指委托人與第三人的合同成立，與合同效力無關(guān)，因此委托人與第三人一旦訂立合同完畢，簽訂了雙方主體明確、基本條款齊全的合同，該合同即告成立，此時間點(diǎn)即為委托人給付義務(wù)的生效點(diǎn)。此合同嗣后的效力并不影響居間人的報(bào)酬請求權(quán)，無論合同是附解除條件，抑或被解除、撤銷、宣告無效，均不影響居間人主張報(bào)酬請求權(quán)。如果將委托人與第三人的合同效力與委托人的給付義務(wù)牽連起來，對居間人有失公允，因?yàn)榫娱g人畢竟不是該合同的當(dāng)事人，不應(yīng)對合同的效力瑕疵承擔(dān)法律責(zé)任。我國司法實(shí)踐中多數(shù)法院亦持相同見解，例如，上海市第二中級人民法院在新近的一起判決中認(rèn)為：“在無證據(jù)證明對于居間人的義務(wù)有其他特別約定，且居間人已促成了買賣合同的簽訂，賣方已實(shí)際交貨并結(jié)匯的情況下，居間人的義務(wù)已經(jīng)履行完畢，委托人理應(yīng)向居間人支付報(bào)酬�！盵15]同樣，在四川省成都市中級人民法院審理的一起居間合同糾紛案中，委托人以與第三人無法履行所締結(jié)的合同為由，要求居間人返還居間報(bào)酬的請求亦未獲法院支持。[16]不過，一些法院在委托人與第三人的合同未能履行時，通過自由裁量減少了居間報(bào)酬數(shù)額。例如，重慶市第五中級人民法院在2010年審理的一起案件中，基于公平原則，根據(jù)委托人與第三人的房屋買賣并未實(shí)際成交，且居間人接受委托后未辦理好銀行按揭貸款手續(xù)等客觀情況，判令委托人按約定報(bào)酬的50%支付居間服務(wù)報(bào)酬。[17]不管怎樣，在當(dāng)事人無特別約定的情形下，居間人報(bào)酬請求權(quán)所附條件成就的時間點(diǎn)，應(yīng)為委托人與第三人合同成立之時，已成各地法院的一致見解。
當(dāng)然，如果居間人違背誠信原則，委托人與第三人的合同無法履行系由居間人的欺詐行為造成，委托人可以援引我國《合同法》第45條第2款，認(rèn)為委托人給付義務(wù)所附條件不成就，主張居間報(bào)酬回復(fù)請求權(quán)(或不當(dāng)?shù)美�返還權(quán))；同時，委托人亦可依據(jù)《合同法》第425條第2款向居間人主張損害賠償。
(三)居間人報(bào)酬請求權(quán)的不確定性
居間人報(bào)酬請求權(quán)如何實(shí)現(xiàn)是居間合同的核心問題。實(shí)踐中，居間合同糾紛的訴爭焦點(diǎn)往往圍繞著居間人的報(bào)酬請求權(quán)展開。由于委托人給付義務(wù)具有附條件性，居間人報(bào)酬請求權(quán)的生效需要兩個法律事實(shí)的結(jié)合，即“居間人報(bào)告締約機(jī)會”加上“委托人與第三人締約”。從居間人的角度來觀察，前者取決于居間人自身的行為，是內(nèi)在要素；后者取決于委托人的締約意愿，是外在要素。
在此不妨把居間合同與與其他勞務(wù)性契約作個比較。在雇傭合同情形下，受雇人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)系提供勞務(wù)活動，是否因此使雇主事實(shí)上獲有財(cái)產(chǎn)利益，在所不問；[18]在加工承攬合同情形下，承攬人負(fù)有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的義務(wù)；[19]在保管合MR -清形下，保管人負(fù)有保管和返還寄存人交付的保管物的義務(wù)；[20]在委托合同情形下，受托人的義務(wù)體現(xiàn)為處理委托人事務(wù)；[21]在行紀(jì)合同情形下，行紀(jì)人以自己名義為委托人從事貿(mào)易服務(wù)。[22]對所有這些勞務(wù)性契約而言，有一個共同特征—報(bào)酬請求權(quán)的生效均只須具備內(nèi)在要素，無須外在要素的考量。
外在因素的介人使得居間人的合同利益被置于一種不確定的狀態(tài)，居間合同進(jìn)而具有類似于射幸合同的特征。射幸合同是當(dāng)事人之間簽訂的、包含不確定給付內(nèi)容的風(fēng)險性協(xié)議，該不確定的給付內(nèi)容僅取決于合同約定的偶然事件是否發(fā)生。[23]不過，居間合同與射幸合同仍有本質(zhì)的不同。保險、彩票等射幸合同是當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險分配機(jī)制，合同的法律效果具有很大的偶然性，合同當(dāng)事人支付對價后獲取的只是一個機(jī)會或概率。[24]反觀居間合同，委托人的給付義務(wù)固然具有不確定性，但當(dāng)事人締約的目的不是追求一個機(jī)會或概率，合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人實(shí)現(xiàn)締約機(jī)會后，居間人方可主張報(bào)酬請求權(quán)，這并非是刻意制造給付內(nèi)容的不確定性，其法律意義在于由居間人承擔(dān)不能實(shí)現(xiàn)給付效果的合同風(fēng)險。
至此，居間合同的特殊性清楚浮現(xiàn)：與雇傭、承攬、保管、委托、行紀(jì)等勞務(wù)性契約不同，居間合同給付效果實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵性因素是委托人的締約意愿，這本不在居間人的工作范疇之內(nèi)，卻要由居間人承擔(dān)不能達(dá)成給付效果的風(fēng)險。不難設(shè)想，在居間人報(bào)告締約機(jī)會后，委托人最初的締約意愿可能已經(jīng)改變，或者委托人出現(xiàn)機(jī)會主義傾向，居間人報(bào)酬請求權(quán)的停止條件不能成就，雙邊道德風(fēng)險問題就由此產(chǎn)生。
二、履約過程中的雙邊道德風(fēng)險問題
“雙邊道德風(fēng)險”(Double Moral Hazard)是信息經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一個術(shù)語，它是指在現(xiàn)實(shí)交易過程中，由于“委托人和代理人都有各自的信息優(yōu)勢、劣勢，雙方都不可能完全掌握對方的所有行為，而信息的變化更為交易方增添了道德風(fēng)險的契機(jī)，雙方行為的理性選擇是偏離帕累托最優(yōu)的水平�！盵25]近年來，國內(nèi)外學(xué)者運(yùn)用委托代理理論研究發(fā)現(xiàn)，[26]風(fēng)險投資、特許經(jīng)營、薪酬獎勵、服務(wù)外包等合同中存在著大量的雙邊道德風(fēng)險問題。[27]但到目前為止，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，尚未有涉及居間合同中雙邊道德風(fēng)險的研究文獻(xiàn)出現(xiàn)。事實(shí)上，居間合同履行過程中也存在明顯的雙邊道德風(fēng)險問題，并且往往成為合同訴爭的根源。鑒于此，在合同法框架內(nèi)討論居間合同中的雙邊道德風(fēng)險問題，對于重新審視居間合同的法律特性，兼具理論與實(shí)踐的雙重意義。
一個前提性判斷是，如果我們以時間為序，可以觀察到在居間合同履約過程中的信息不對稱現(xiàn)象：在居間人報(bào)告締約機(jī)會以前，委托人正是苦于難覓締約機(jī)會而簽訂居間合同，居間人處于信息優(yōu)勢者地位；在居間人報(bào)告締約機(jī)會以后，委托人與第三人能否訂立合同成為居間人實(shí)現(xiàn)報(bào)酬請求權(quán)的法定條件，但合同成立與否最終取決于委托人意愿，而且委托人并沒有就締約過程的報(bào)告義務(wù)，此時居間人當(dāng)然處于信息弱勢者的地位。換言之，在居間人報(bào)告締約機(jī)會后，由于存在著信息不對稱，委托人可能會產(chǎn)生道德風(fēng)險問題，體現(xiàn)為機(jī)會主義傾向：一方面要追求與第三人的合同利益，另一方面又要逃避對居間人的報(bào)酬給付義務(wù)。由于鐘擺式的不對稱信息，居間人與委托人在履約過程中均可能產(chǎn)生機(jī)會主義傾向。
(一)居間人的道德風(fēng)險
在居間合同的履行過程中，居間人的機(jī)會主義行為主要體現(xiàn)為違反忠實(shí)義務(wù)，欺詐委托人進(jìn)而不當(dāng)獲取居間報(bào)酬�！逗贤�法》第425條第2款規(guī)定：“居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”因此，居間人的欺詐行為包括積極行為和消極行為兩種類型。居間人故意告知委托人虛假信息，誘使委托人與第三人簽訂合同，從而不當(dāng)獲取居間報(bào)酬，即構(gòu)成積極行為的欺詐。例如，房屋中介機(jī)構(gòu)故意提供虛假房源信息，導(dǎo)致購房人受損。[28]在一起案件中，居間人明知委托人租房的目的在于開展餐飲經(jīng)營，卻未向委托人如實(shí)報(bào)告房屋不能用于經(jīng)營的事實(shí)，法院認(rèn)定其構(gòu)成欺詐。[29]而消極行為的欺詐，在司法實(shí)踐中的最常見情形是居間人故意隱瞞與締約有關(guān)的重要信息。例如，在另一起案件中，委托人系香港居民，所購買的房屋類型為辦公樓，無法辦理過戶手續(xù)，居間人作為一家運(yùn)營多年的專業(yè)房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)，在提供居間服務(wù)過程中，未能就如此重大信息對委托人進(jìn)行提示，導(dǎo)致委托人買房的目的不能實(shí)現(xiàn)，法院最終認(rèn)定居間人未能履行告知義務(wù)。[30]此外，居間人如果故意隱瞞自己不具有境外就業(yè)中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的情況，卻仍與委托人簽訂境外就業(yè)中介服務(wù)協(xié)議書，法院也判定其構(gòu)成消極行為的欺詐。[31]
到底隱瞞哪些事實(shí)，可以認(rèn)定居間人構(gòu)成欺詐？學(xué)界與實(shí)務(wù)界暫無明確的觀點(diǎn)。沉默究竟在何種情形下會構(gòu)成欺詐，曾被《德國民法典》起草者認(rèn)為是立法者不能提供答案的問題�！八�有的法院都必須面對的問題是，在什么時候存在告知對方對談判有重要意義的信息的義務(wù)。通常的法律規(guī)定在此領(lǐng)域無能為力。”[32]一般而言，告知義務(wù)的有無與范圍應(yīng)參酌交易習(xí)慣，就個案依具體情勢作出判斷，不應(yīng)一概而論。就居間人的告知義務(wù)而言，如果居間人隱瞞的信息是委托人難以知悉的，而且直接影響到委托人與第三人的締約選擇，就構(gòu)成消極行為的欺詐。譬如，如果委托人明知自己不符合辦理按揭貸款的條件，卻以居間人未予提示為由，認(rèn)為其沒有履行告知義務(wù)，該項(xiàng)訴請將難以得到法院的支持。[33]在另一起案件中，法院認(rèn)為，委托人“與居間人介紹而來的承運(yùn)人達(dá)成運(yùn)輸合同協(xié)議之時，其對承運(yùn)人的品性、服務(wù)質(zhì)量等方面是不得而知的，在此情形下，其只能依靠居間人的服務(wù)作初步的甄別判斷�！盵34]居間人對承運(yùn)人信息的隱瞞，即違反了告知義務(wù)。
還應(yīng)明確的是，判定居間人構(gòu)成欺詐，須以居間人存在欺詐的故意為前提。如果由于居間人的過失，未能獲悉某重要的締約信息，不能認(rèn)定為構(gòu)成欺詐。例如，居間人為貨運(yùn)信息公司，其只能依據(jù)貨運(yùn)人所提供的身份證、駕駛證和行駛證材料等審查貨運(yùn)人身份，其無須也不可能對貨運(yùn)人身份的真實(shí)性盡到核實(shí)無誤的責(zé)任。因此，法院判決認(rèn)為，只要沒有證據(jù)證明居間人明知貨運(yùn)人身份有假，且又故意隱瞞這一重要事實(shí)或者故意提供虛假情況給委托人，居間人即不構(gòu)成欺詐。[35]這一判決是十分正確的，居間人無論作出積極的還是消極的欺詐行為，均屬道德風(fēng)險問題，須以主觀狀態(tài)具有可非難性為前提。
(二)委托人的道德風(fēng)險
在合同法范疇內(nèi)，誠實(shí)信用原則與違約責(zé)任制度是解決道德風(fēng)險問題的基本工具。不管是有名合同還是無名合同，合同當(dāng)事人一旦違背誠實(shí)信用原則，將承擔(dān)違約責(zé)任。作為強(qiáng)制性規(guī)范，誠實(shí)信用原則將道德訴求外化為法律規(guī)則，儼然為制止道德風(fēng)險行為的防火墻，以至于被奉為合同法中的帝王條款。例如，保險合同是道德風(fēng)險問題的“重災(zāi)區(qū)”，最大誠信原則也就成為規(guī)制保險欺詐的利器。不過，在解決居間合同委托人的道德風(fēng)險問題時，以往無堅(jiān)不摧的誠實(shí)信用原則遇到了不小的麻煩。居間人報(bào)酬請求權(quán)的條件性，將會成為助長委托人機(jī)會主義傾向、減弱誠實(shí)信用原則功效的催化劑，而這正是居間合同最大的特殊性。
在實(shí)際生活中，居間合同的道德風(fēng)險問題往往極為復(fù)雜。首先，一個締約行為能否成立，往往取決于多重因素，居間人的努力、委托人的意愿、第三人的對價都是決定合同能否成立的要素；其次，締約過程的參加者有時人數(shù)眾多，各自的作用難以明晰，而居間人報(bào)酬請求權(quán)是以居間行為的原因力為裁量標(biāo)準(zhǔn)，難以量化；最后，依照我國《合同法》相關(guān)條款以及商業(yè)慣例，委托人不向居間人承擔(dān)締約談判過程的報(bào)告義務(wù)，可能引發(fā)居間人與委托人的相互猜疑，尤其容易導(dǎo)致委托人濫用信息優(yōu)勢者地位。委托人在居間服務(wù)活動中頻繁發(fā)生的“跳單”現(xiàn)象，最能凸顯其客觀存在的道德風(fēng)險問題。
三、“跳單”條款效力的裁判立場
近年來，隨著我國房地產(chǎn)中介市場的快速發(fā)展，以房屋租賃或買賣為內(nèi)容的居間合同得到廣泛運(yùn)用，而居間服務(wù)活動中委托人的頻繁“跳單”現(xiàn)象成為一個爭議頗大的法律問題。所謂“跳單”，又稱“跳中介”，是指委托人與房產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)訂立居間合同后私下與居間人介紹的買方達(dá)成房屋買賣協(xié)議或另行委托他人提供居間買賣服務(wù)，作為居間人的中介公司以此為由要求委托人承擔(dān)違約責(zé)任。此類糾紛引發(fā)的問題主要體現(xiàn)為以下三個：其一，客戶與中介公司簽訂的《房地產(chǎn)求購協(xié)議書》是否為居間合同？其二，合同中約定禁止委托人“跳單”條款的法律效力如何認(rèn)定？其三，多家中介機(jī)構(gòu)參與交易但只是一家成交，未成交中介能否以委托人“跳單”為由要求其承擔(dān)違約責(zé)任？[36]這三個問題集中起來就是居間合同禁止“跳單”條款的法律效力問題，對此存在四種不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，居間合同中如果有禁止“跳單”的條款，則委托人無其他選擇，只能委托該中介機(jī)構(gòu)為居間人。但是大多數(shù)房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)所簽的居間合同為格式合同，其中包含的禁止“跳單”條款由于加重了委托人責(zé)任，排除了委托人的主要權(quán)利，因此根據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定，該禁止“跳單”條款應(yīng)認(rèn)定為無效條款。[37]
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，居間合同如果沒有違反《合同法》第52條有關(guān)合同無效情形的事項(xiàng)，就應(yīng)認(rèn)定為有效。[38]因此，禁止“跳單”條款作為違約責(zé)任條款，應(yīng)受法院保護(hù)。在法院審理的一起案件中，姚某與黃某分別與某中介公司簽訂《看房確認(rèn)書》，約定自委托期限內(nèi)或其屆滿后6個月內(nèi)，若與中介商介紹的買方成交，或利用中介商提供的信息、條件和機(jī)會與第三方成交，委托方應(yīng)按照委托總價1%的比例支付其報(bào)酬。其后，姚某與黃某繞開中介公司私下達(dá)成房屋買賣協(xié)議，中介公司發(fā)現(xiàn)后訴至法院，法院支持了原告的訴訟請求，判決姚某與黃某分別以委托總價的1%向中介公司支付違約金。[39]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，委托人避開中介機(jī)構(gòu)，直接與對方當(dāng)事人接觸、磋商并訂立合同，“在這種情況下，委托人系為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚沽朔康禺a(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報(bào)酬的條件的成就，應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條第2款的規(guī)定，視為房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報(bào)酬的條件已經(jīng)成就�！盵40]一些地方規(guī)章采納了這種觀點(diǎn)，例如《本溪市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理辦法》第25條就明確規(guī)定：“已簽訂中介服務(wù)合同的委托人交易雙方為逃避中介服務(wù)費(fèi)私下簽訂購房協(xié)議的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)必須向提供該信息的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)交納中介服務(wù)費(fèi)�！�
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止“跳單”條款是關(guān)于客戶跳開中介公司的違約責(zé)任條款，是指中介公司履行帶看房的報(bào)告義務(wù)后，委托人惡意逃避傭金支付行為的應(yīng)當(dāng)支付相當(dāng)于傭金的違約金；并不是指中介公司只要參與交易，無論成交與否，均可獲取傭金。[41]因此，委托人如果沒有逃避傭金的惡意，即使繞開居間人與第三人訂立合同，也不構(gòu)成違約。
筆者認(rèn)為，在探討禁止“跳單”條款的法律效力時，首先應(yīng)分析在居間服務(wù)活動中為何會頻繁出現(xiàn)委托人的“跳單”現(xiàn)象。如前所述，委托人繞開居間人的頻繁“跳單”行為源于信息不對稱條件下的道德風(fēng)險。在居間人報(bào)告締約機(jī)會以后，容易誘導(dǎo)委托人的機(jī)會主義傾向，既要獲取合同利益，又要逃避給付義務(wù)。居間人所擬定的相關(guān)條款，其實(shí)是合同當(dāng)事人借助意思自治維護(hù)自身利益的法律行為，并未違反《合同法》第52條及第53條的規(guī)定，不存在《合同法》第40條的適用問題，因此上述第一種觀點(diǎn)難以成立。
上述第二種觀點(diǎn)同樣有不恰當(dāng)之處。“跳單”條款不能被認(rèn)定為無效條款，但有可能依據(jù)《合同法》第54條因顯失公平而被變更或撤銷。居間人以居間報(bào)酬為標(biāo)準(zhǔn)要求委托人支付違約金，不僅需要委托人的違約行為成立，而且違約金數(shù)額要以實(shí)際損失為基礎(chǔ)。[42]中介機(jī)構(gòu)的實(shí)際損失，自然是其主張居間人報(bào)酬請求權(quán)的應(yīng)有份額。假設(shè)買房人A在與B中介公司簽訂了含有禁止“跳單”條款的居間合同后，又與C中介公司簽訂了另一份居間合同，最終通過C的牽線搭橋與賣房人D簽訂了房屋買賣合同。A的“跳單”行為固然造成對B的違約，但B并沒有居間人報(bào)酬請求權(quán)(畢竟最終成交是由C搭橋)，違約金就不能根據(jù)傭金來計(jì)算，其只能依據(jù)《合同法》第427條享有必要費(fèi)用的返還請求權(quán)。
上述第三種觀點(diǎn)的不足之處與第二種觀點(diǎn)基本相同。依其主張，委托人一旦出現(xiàn)繞開中介的“跳單”行為，則構(gòu)成條件成就的擬制，居間人報(bào)酬請求權(quán)轉(zhuǎn)換為違約責(zé)任請求權(quán)，顯然有失公允。條件成就或不成就的擬制，是公平原則的產(chǎn)物。依照我國《合同法》第45條第2款的規(guī)定，就擬制的主觀要件而言，阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受益的人。主張上述第三種觀點(diǎn)的學(xué)者忽略了一個十分重要的合同法規(guī)則，即居間合同的委托人并無與第三人的締約義務(wù)。顧名思義，所謂“惡意阻止條件成就”只能是指委托人本可與第三人簽訂合同卻偏不簽訂，從而導(dǎo)致居間人報(bào)酬請求權(quán)不成就。問題在于，委托人自始至終均有締約權(quán)，享有完全的合同自由，不因居間人的信息媒介行為而改變。因此，委托人“惡意不簽訂合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45條第2款關(guān)于條件擬制的規(guī)定在居間合同范疇內(nèi)沒有適用余地。
相比而言，上述第四種觀點(diǎn)更為可取，它注意到了違約金與傭金的區(qū)分，傭金只是違約金的判斷標(biāo)準(zhǔn)，沒有將居間人報(bào)酬請求權(quán)與違約金支付請求權(quán)兩種法律關(guān)系混淆在一起。但是，筆者并不贊同上述第四種觀點(diǎn)中關(guān)于違約行為認(rèn)定的意見。合同責(zé)任是無過錯責(zé)任，與當(dāng)事人的主觀狀態(tài)無涉，委托人不管有無惡意逃避傭金的主觀狀態(tài)，只要委托人有“跳單”行為，繞開居間人與第三人簽訂合同，即屬違約。
在司法實(shí)踐中，“跳單”行為的法律后果可以類型化為以下幾種情形：(1)委托人與第三人私下締約，該締約機(jī)會系由居間人促成；(2)委托人與第三人私下締約，該締約機(jī)會不是由居間人促成；(3)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，又經(jīng)他人促成了締約；(4)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，但未促成締約。其中，情形(1)中的居間人依據(jù)《合同法》第426條享有報(bào)酬請求權(quán)；情形(2)，(3)，(4)中的居間人依據(jù)《合同法》第427條享有必要費(fèi)用返還請求權(quán)，如必要費(fèi)用不能填補(bǔ)實(shí)際損失額的，可以按照實(shí)際損失額主張違約金支付請求權(quán)。
四、結(jié)語
在理論上，任何類型的合同都具有不完備性，衍生出普遍的信息不對稱現(xiàn)象。克服信息不對稱所引發(fā)的道德風(fēng)險問題，自然成為合同法的重要功能。我國《合同法》分則中關(guān)于居間合同規(guī)則的立法設(shè)計(jì)暗含著一個理論預(yù)設(shè)，即居間合同中的道德風(fēng)險問題純粹源于居間人濫用居間身份、不當(dāng)履行居間事務(wù)。譬如，《合同法》第425條有關(guān)居間人告知義務(wù)規(guī)則、第426條規(guī)定的居間報(bào)酬酌減規(guī)則，第427條規(guī)定的居間報(bào)酬附條件規(guī)則，均圍繞著居間人的敗德行為而展開，一個奸猾耍賴的居間人形象不禁躍然紙上。
然而，居間合同的道德風(fēng)險是雙向的，委托人并無與第三人的締約義務(wù)，居間人的報(bào)酬請求權(quán)始終被置于不確定的狀態(tài)，委托人的機(jī)會主義傾向毫不亞于居間人，現(xiàn)實(shí)生活中頻發(fā)的委托人“跳單”現(xiàn)象即為明證。因此，為減弱雙邊道德風(fēng)險，應(yīng)盡可能維持禁止“跳單”條款的合同效力，最大限度地實(shí)現(xiàn)誠信原則。此外，為平衡居間合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)對我國《合同法》第425條予以目的性擴(kuò)張解釋，讓委托人在拒絕締約時負(fù)擔(dān)必要的告知義務(wù)，在法律上減弱委托人的機(jī)會主義沖動。 



注釋:
[1]當(dāng)然，這并不能表明學(xué)界完全沒有以居間合同為主題的研究論文。在一些非CSSCI期刊上仍然發(fā)表過研究居間合同的相關(guān)丈章，這些文章大多圍繞司法實(shí)務(wù)展開，作者基本上是法官或律師，代表性丈故包括高完泉、李鴻光：《買賣房及跳開“中介”為何被利違約》《人民法院報(bào)》2005年4月11日；劉早知：《居間合同劍紛案件若干實(shí)務(wù)問題探討》，《山東審判》2009年第6期；張寧：《房崖買賣居間合同中規(guī)進(jìn)“跳單”條欲的效力和“跳單”行為的認(rèn)定》，《法律適用》2010年第8期。
[2]年聰智：《新仃債法各論》中冊，姚志明校訂，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第4頁。
[3]在居間合同的性質(zhì)上，與各國民法將居間合同定性為雙務(wù)契約的通常做法不同，我國臺灣地區(qū)“民法”將居間合同看作一種單務(wù)契約�！吧w雇傭?yàn)閷τ趧趧?wù)之給付支付報(bào)酬，而居間則對勞務(wù)之結(jié)果支付報(bào)酬也。自其于勞務(wù)之結(jié)果只有權(quán)利不負(fù)義務(wù)之點(diǎn)言之，與承攬契約有異。”參見黃立主編：《民法債編各論》下冊，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第 561頁。
[4]參見高富平、王連國：《委托合同•行紀(jì)合同•居間合同》，中國法制出版社1999年版，第172頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮教授亦持相同的見解，參見黃茂榮：《債法各論》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第198頁。
[5]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版.第465頁。
[6]吳慶寶：《權(quán)威點(diǎn)評最高法院合同法指導(dǎo)案例》，中國法制出版社2010年版，第195頁。
[7]河南省愜師市人民法院(2010)偃龐民初字第14號民事判決書。
[8]例如在日本商法上，居間被視為準(zhǔn)委任契約，完全適用委任規(guī)定。參見前注[5]，史尚寬書，第464頁。
[9]參見王澤鑒：《債之關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析》，《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第96頁。
[10](德國民法典)，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第258頁。
[11]《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第451頁。
[12]參見鄭玉波：(民法債編各論》，臺北三民書局1992年版，第496頁。
[13]同前注[2]，邱聰智書，第236頁。
[14]參見林誠二：《民法債編各論》中冊，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第219頁。
[15]參見“上海怡木家用飾品有限公司、陶甲訴上海吉恩佳國際賈易有限會司、陶乙居間合同糾紛案”，上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四(商)終字第84號民李判決書。
[16]參見“李輝平訴四川伊甸城房產(chǎn)電子商務(wù)有限奮司居間合同糾紛案”，四川省成都市中級人民法院(2009)成民終字第1309號民事判決書。
[17]參見“張萬秀訴重慶（香港）中原營銷策劃顧問有限公司居間合同糾紛案”，重慶市第五中級人民法院（2010）渝五中法民終字第2636號民事判決書。
[18]同前注[9]，王澤鑒書，第96頁。
[19]參見我國《合同法》第251條。
[20]參見我國《合同法》第365條。
[21]參見我國《合同法》第396條。
[22]參見我國《合同法》第414條。
[23]參見陳傳法、馮曉光：《射幸合同立法研究》，《時代法學(xué)》2010年第3期。
[24]參見邢軍：《彩票法律問題探徽》，《法學(xué)評論》2005年第3期。
[25]殷林森：《雙邊道德風(fēng)險、股權(quán)契約安排與相機(jī)談判契約》，《管理評論》2010年第8期。
[26]委托代理理論的核心問題是代理人的逆向選擇和道德風(fēng)險問題，前者又稱隱藏信息，后者又稱隱藏行動。Myerson建議把所有“由參與人選擇錯誤行動所引起的問題”均稱為道德風(fēng)險。參見[美]艾里克•拉斯繆森：《博棄與信息：博棄論概要》，王暉等譯，北京大學(xué)出版社、三聯(lián)出版社2003年版，第184頁。
[27]相關(guān)文獻(xiàn)綜迷，參見劉新民、溫?cái)鄤偂⒍±枥瑁骸讹L(fēng)險投資中的雙邊道德風(fēng)險規(guī)進(jìn)研究》，《科技管理研究》2010年第5期。
[28]參見“焦作市大信房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限奮司訴都巖松、王麗莉、申志華居間合同劉紛案”，河南省焦作市中級人民法院(2010)焦民一終字第41號民事判決書。
[29]參見“徐某訴上海某投資管理咨詢有限公司居間合同糾紛案”，上海市盧清區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第99號民事判決書。
[30]參見“鄭某某訴上海地田房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司、上海地田房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司西藏南路分公司居間合同糾紛案”，上海市黃浦區(qū)人民法院(2009)黃民四(民)初字第210號民事判決書。
[31]參見“沈曉科訴青島鴻運(yùn)森出國咨詢有限會司服務(wù)合同糾紛案”，山東省青島市中級人民法院(2010)青民二商終字第234號民事判決書。
[32][德]海因•克茨：《歐洲合同法》上卷，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第287頁。關(guān)于欺詐如何認(rèn)定的問題，西奧菲勒斯•帕森斯的評述十分有超，他認(rèn)為給欺詐下定義有害無利，這“將會使那些詭計(jì)多端的人得到他們所想要的，因?yàn)樵摱�義會準(zhǔn)確地告訴他們怎樣避免被法律逮到。”參見[美]亨利•馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第218頁。
[33]參見“王某、王某某訴某公司居間合同糾紛案”，上海市盧灣區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第517號民事判決書。
[34]參見“馮連軍訴北京銳奇潤清油有限公司居間合同糾紛案”，北京市房山區(qū)人民法院(2009)房民初字第2202號民事判決書。
[35]參見“黃某訴某貨運(yùn)信息公司居間合同糾紛案”，貴州省安順市中級人民法院(2009)安市民一終字第560號民事判決書。
[36]同前注[1]，張寧文。
[37]參見何向陽：《客戶跳單后，原先約定的中介費(fèi)或違約金還能執(zhí)行嗎》，《樓市》2005年第23期。
[38]同前注[1]，劉尊知文。
[39]同前注[1]，高完泉、李鴻光文。
[40]參見周曉晨：《論房地產(chǎn)居間的法律規(guī)制》，《中州學(xué)刊》2010年第3期。
[41]同前注[1]，張寧文。
[42]參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第29條。 

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