我國醫(yī)療損害訴訟中舉證責任制度改革之探討
【摘要】我國醫(yī)療損害訴訟中的舉證責任分配制度經(jīng)歷了三個歷史階段，2010年生效的《侵權責任法》則嘗試對舉證責任分配制度進行一系列的完善和創(chuàng)新，筆者在對《侵權責任法》之立法規(guī)定進行評價與反思的基礎上，綜合考量舉證責任倒置的利弊得失，進而嘗試對我國醫(yī)療損害賠償訴訟中舉證責任分配制度的繼續(xù)完善路徑進行理論探討。【關鍵詞】醫(yī)療損害訴訟; 舉證責任分配;舉證責任倒置
1我國醫(yī)療損害賠償訴訟中舉證責任分配的歷史演進
所謂舉證責任分配，是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的舉證責任，在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負舉證責任，被告對另一部分事實負舉證責任。我國的醫(yī)療損害賠償訴訟中的舉證責任分配原則經(jīng)歷了三個歷史階段。
第一個階段是“誰主張，誰舉證”原則階段。在1987年1月1日實施《醫(yī)療事故處理辦法》之后，實行的是嚴格限制的過錯責任原則，實行“誰主張，誰舉證”的原則，侵權責任構(gòu)成的四個要件的舉證責任全部由提出損害賠償主張的受害患者負擔，加害方不承擔舉證責任。第二個階段，是嚴格的舉證責任倒置原則階段。2002年4月1日實施的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任�！睋Q句話說，因醫(yī)療侵權行為引起的侵權訴訟，實行的是因果關系推定和過錯推定。實行過錯責任推定，則意味著在已證明醫(yī)療行為與損害事實之間因果關系的情況下，如果醫(yī)療機構(gòu)不能證明對于損害的發(fā)生自己并無過錯，那么就可以從損害事實的本身推定醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療行為中有過錯，并為此承擔賠償責任。第三個階段是《侵權責任法》實施后舉證責任的重新分配的階段。2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第54條明確規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任�！痹摋l規(guī)定表明，在確定醫(yī)療機構(gòu)承擔民事賠償責任上，《侵權責任法》與侵權責任法中產(chǎn)品責任的第41條、環(huán)境污染責任的第65條相比，明顯采用了不同的歸責原則，體現(xiàn)的是過錯責任原則。同時，《侵權責任法》的第58條明確規(guī)定了可以適用過錯推定的情形：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：(1)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
2對我國《侵權責任法》中舉證責任分配立法規(guī)定之評價
反觀我國目前對醫(yī)療損害賠償糾紛中的舉證責任分配，由2002年開始的的嚴格的舉證責任倒置到目前《侵權責任法》有條件限制的舉證責任倒置的規(guī)定，可以說經(jīng)歷了一個曲折的螺旋式的前進路徑，《侵權責任法》頒布后，醫(yī)務界與理論界的一部分人認為，其規(guī)定是推翻了《證據(jù)規(guī)定》中所確立的舉證責任倒置原則，將舉證責任倒置“松綁”，對此觀點筆者不能茍同。
首先，《侵權責任法》是一部實體法，雖然《侵權責任法》規(guī)定了醫(yī)療侵權賠償訴訟適用過錯責任原則，但是如何證明、由誰來證明醫(yī)方是否有過錯，即舉證責任的分配問題，是屬于程序法的范疇，事實上《侵權責任法》在舉證責任的分配問題上也并未明確規(guī)定不再適用舉證責任倒置。雖然《侵權責任法》的法律位階很高，但作出審理醫(yī)事訴訟案件要適用舉證倒置的司法解釋，即《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八項的規(guī)定并未宣布廢止，現(xiàn)仍在生效。嚴格來說，《侵權責任法》不能廢止司法解釋的條款，因?qū)Ψ傻睦斫獠煌�，法官可認為司法解釋的條文依然有效，舉證責任倒置的說法還會存在。
其次，《侵權責任法》回避了對因果關系證明規(guī)則是否適用舉證責任倒置的規(guī)定。過錯與損害結(jié)果之間的因果關系證明規(guī)則應由民事訴訟法的證據(jù)制度解決，而不是《侵權責任法》規(guī)定的范圍，因此《侵權責任法》對此未作具體規(guī)定。
最后，在《侵權責任法》第五十八條中規(guī)定，醫(yī)方如有“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”三種情形之一的，可以“推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯”。本條所規(guī)定的“推定過錯”原則，則是專門針對“推定”醫(yī)方有過錯的，而對患方則沒有可以“推定”其有過錯的規(guī)定，只不過對于患方賦予了一定的初步證明責任，只要患方證明上述三點之后，醫(yī)院方仍然要負責舉證證明自己沒有過錯，以及過錯行為與損害結(jié)果之間有無因果關系，這實際上適用的還就是舉證責任倒置。
所以，目前《侵權責任法》雖然對于舉證責任倒置進行了一定的條件限制，但是對過錯責任原則的適用范圍規(guī)定含糊不清，且對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關系的舉證責任，未作具體規(guī)定。其對舉證責任部分重新分配，部分卻沒有做出具體規(guī)定，立法上存在空白與理解存在歧義的含混地帶，顯然給司法實務部門具體適用理解《侵權責任法》造成了一定的困惑�！肚謾嘭熑畏ā放c最高法的《證據(jù)規(guī)定》在司法實踐中形成舉證責任分配的雙軌制，這種法制的不統(tǒng)一也引起了司法實踐上的混亂。《侵權責任法》從2010年7月1日開始施行至今已經(jīng)屆滿一年，從司法實務部門的反映來看，對舉證責任該如何分配，各地法院的理解存在矛盾與混亂之處，各地法院的做法均不一致，例如北京就完全放棄了舉證責任倒置，施行舉證責任正置。而浙江的法院則實行了折中的辦法，由患方負“初步舉出證據(jù)的責任”其余仍然由醫(yī)院方負責舉證。這種混亂顯然不利于國家法制的統(tǒng)一，也不利于案件當事人合法權益的保護。因此，為了《侵權責任法》的更好地貫徹實施，這些問題恐怕還需要立法部門和司法部門對醫(yī)療舉證責任分配問題作出更為統(tǒng)一和明確的規(guī)定才能解決。
3完善我國醫(yī)療損害訴訟中舉證責任分配法律問題的立法建議
理論界和醫(yī)務界都共同體會到，醫(yī)學科學是通過一步步艱難的實踐通向未知的領域，往往某一損害后果存在多個原因，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生也往往很難舉證證明，如果“一刀切”的適用舉證責任倒置的證明分配原則恰恰是對公平原則的破壞——雖然從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫(yī)方的舉證責任是一個趨勢——但是如果一味要求醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證不能的責任，同樣有違法律的公平正義并打擊醫(yī)務人員的積極性。［1］因此立法應當從醫(yī)學科學的特點出發(fā)，期望既能保障病人的安全又能促進醫(yī)學科學的良性發(fā)展。否則天平任何一端傾斜，最終受害的仍然是患者。同時我們也應認識到，制度的優(yōu)化須有一個漸進地過程，不可一蹴而就，雖然《侵權責任法》對舉證責任的分配做了一定的創(chuàng)新和完善，但是此法還未施行，就面臨著一系列理論和實踐上的矛盾與空白，所以對于醫(yī)療損害賠償訴訟中的舉證責任的理論研究和立法完善仍然有很長的路要走。 筆者認為，我國醫(yī)療損害責任的歸責原則應當借鑒國外的立法、司法經(jīng)驗，形成一個內(nèi)容完備但是靈活的體系。我國醫(yī)療損害賠償訴訟中舉證責任分配理論可以借鑒大陸法系的“表見證明”理論原則的合理因素［2］，同時適當引入舉證責任轉(zhuǎn)換制度，有條件地利用法律推定制度，在訴訟效果上從而形成具有中國特色的“舉證責任倒置”原則。不僅順應時代發(fā)展的要求,反映醫(yī)療改革的新動向,又具有較強的可操作性,有效解決患者舉證難的問題,實現(xiàn)了法律的前瞻性與現(xiàn)實性的利益平衡。對醫(yī)療損害賠償訴訟的舉證責任分配問題，除了適用舉證責任倒置的一種方法外，應依個案的具體情況，適用不同類型的舉證責任分配的方法。只有這樣，才能客觀公正地解決醫(yī)患之間發(fā)生的爭議。我國應當根據(jù)醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任不同的醫(yī)療損害責任類型，分別實行不同的舉證責任分配原則，而不是適用單一的“誰主張，誰舉證”原則或者舉證責任倒置原則。［3］具體的制度構(gòu)架如下：
第一，應明確醫(yī)療技術損害責任的舉證責任規(guī)則，應當由受害患者一方承擔醫(yī)方有過錯的舉證責任。受害患者一方無法舉證證明的，可以有條件的適用舉證責任緩和，能夠證明表見證據(jù)的，推定醫(yī)療機構(gòu)有醫(yī)療過失。如果受害患者如果能夠證明醫(yī)療機構(gòu)存在特定的法定情形如下法定情形可以確定為以下四種：（1）違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或者技術操作規(guī)范的；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫(yī)學文書及有關資料的；（3）偽造、銷毀、篡改醫(yī)學文書及有關資料的；推定醫(yī)療機構(gòu)有醫(yī)療過失的，實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證證明自己沒有過失的證據(jù)，能夠證明的，免除侵權責任，不能證明的，應當承擔賠償責任。
第二，為了能公平地分配舉證責任，對于醫(yī)方的診療行為造成重大診療過失的時候，可以引進德國判例所確認的重大診療過失舉證責任轉(zhuǎn)換的原則——如果醫(yī)師的治療行為有重大失誤，造成患者身體重大損害，應由加害人就其失誤行為系無故意或過失及該行為與損害之間無因果關系進行舉證。這一規(guī)則的原理要求如果被告不能提出確信的反證，則認定過失或因果關系的存在，進而承擔敗訴的后果，負損害賠償責任。［4］舉證責任轉(zhuǎn)換與舉證責任倒置并不是一回事，舉證責任倒置要求患方只需負擔損害事實的證明責任；而舉證責任轉(zhuǎn)換要求患方必須證明有重大診療過失存在，并且該診療過失具有足以引起所生傷害的性質(zhì)，這實際上是要求患者方負擔醫(yī)療過失及該過失與損害之間可能存在因果關系的證明責任。而被告(醫(yī)方)必須證明，即使其沒有過失，損害也會發(fā)生，否則必須承擔舉證不能的敗訴的后果。筆者建議，在將來修訂的民事訴訟法在有關證據(jù)的章節(jié)中，對醫(yī)療損害賠償訴訟的舉證責任分配問題，應當明確規(guī)定為對重大診療過失的舉證責任轉(zhuǎn)換問題。只有這樣，才能充分保障處于弱勢地位的患者方的訴訟權利，才能使其實體權利得以實現(xiàn)。
第三，醫(yī)療倫理過錯損害責任實行過錯推定原則，原告負擔醫(yī)療違法行為、損害事實和因果關系要件的舉證責任。對醫(yī)療過失要件實行推定，只要醫(yī)療機構(gòu)沒有盡到告知義務等倫理注意義務的，就推定為有過失，實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)負擔舉證責任。
第四，在藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械和血液及制品等醫(yī)療產(chǎn)品損害責任中，實行無過失責任原則，醫(yī)療違法行為、損害事實和因果關系要件，都由受害患者一方負擔舉證責任。如果醫(yī)療機構(gòu)認為損害是由受害患者故意引起的，其主張實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證責任，不能證明的，即成立醫(yī)療損害責任。
第五，因果關系的舉證責任上，我們可以吸收借鑒德國的“表見證明”理論，一般情況下應當由受害患者一方負擔，患者不能證明的，不構(gòu)成醫(yī)療損害責任。但是，如果存在客觀情況，受害患者一方無法承擔舉證責任，且醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員的診療行為很可能會造成該患者人身損害，在達到表現(xiàn)證據(jù)規(guī)則要求的時候，可以推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。醫(yī)療機構(gòu)主張無因果關系的，實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證責任。
4結(jié)語
當前我國的舉證責任分配方法還不夠多元化，方法的單一會帶來機械和不靈活，并由此產(chǎn)生不公。目前醫(yī)療糾紛頻發(fā)的根源不在于誰舉證，而是醫(yī)患關系已經(jīng)處于相對緊張、互不信任的狀態(tài)。這種情況下，無論由誰舉證都難免糾紛不止，單純地將解決醫(yī)療糾紛的進路期冀于舉證責任分配問題一勞永逸的解決是不切實際的，在社會整體規(guī)范和制度層面上,目前需要解決的問題還很多。因此應盡快建立能動的、有效的、社會連動的醫(yī)療糾紛解決機制，使糾紛獲得最優(yōu)的解決；應該盡快建立完整的醫(yī)療糾紛舉證責任分配制度，盡快建立權威、公正的醫(yī)療糾紛協(xié)調(diào)“第三方”及仲裁組織；繼續(xù)探索建立醫(yī)療責任保險制度，同時注意加強對患方的法律法規(guī)和醫(yī)學基本知識的教育和普及，引導新聞媒體堅持正確的輿論導向。相信在政府與大眾的共同努力下，醫(yī)患關系將不斷和諧發(fā)展。
參考文獻
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［3］楊立新．論醫(yī)療損害責任的歸責原則及體系[C]中國政法大學學報，2009，(2)
［4］詹森林．德國醫(yī)療過失舉證責任之研究[M].載朱柏松等著，醫(yī)療過失舉證責任之比較，第60頁
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