信用證開立若干問題探討

        信用證制度因能給國際貿易的買賣雙方提供安全保障而成為國際貿易中的重要支付工具。而信用證之開立，則在信用證運作流程中起到承上啟下之關鍵作用。由此，研究信用證開立問題具有重大實益。筆者以下擬從信用證開立時間、開立條款以及信用證生效時間三個方面進行探討。
        一、信用證開立時間
        （一）買方應于約定期限或合理期限內開立信用證
        一般而已，買賣雙方當事人應在買賣合同中明確規(guī)定買方開立信用證之時間。具體規(guī)定之方法，在實踐中可有“預計裝船日至少十日之前”、“每一裝運期首日至少十五日之前”、“于2011 年4 月30 日之前”、“買賣合同成立后十日之內”等等。一旦買賣合同有明確規(guī)定，自然買方應于該規(guī)定之期限內開立信用證，否則便是構成違約。
        然而，從現(xiàn)實操作實踐來看，買賣合同中未明確規(guī)定信用證開立時間反屬常態(tài)。則此時買方應于何時開立信用證？從我國合同法的規(guī)定來看，應是賣方有權隨時要求買方開立，但應給買方必要準備時間。從聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約（以下簡稱CISG）的規(guī)定來看，應是買方應于合理時間內開立。至于何謂“合理時間”，應根據(jù)具體案情來判斷。但是，國際貨物買賣有其特殊性，一般情形下買賣都會采用特定貿易術語如CIF、FOB等，并會明確規(guī)定貨物付運期限。因此，該合理期限之解釋，應受特定貿易術語、付運期限之限制。如Sinason-Teicher Inter-American Grain Corp v. Oilcakes and Oilseeds Trading CO. Ltd [1954] 1 WLR 1394,CA 一案中法院便認定，CIF 合同中買方應于付運期第一天之前的合理時間內開立信用證。Devlin J對此解釋說，賣方有權在將貨物運往裝運港口并裝上船舶前便確知其付款能夠有保障。而在FOB 合同，其與CIF 不同，畢竟租船訂艙是買方的事情，因此在FOB 合同中，如果合同規(guī)定了付運期的話，則在該付運期限內哪一天付運，由買方來決定。那是否意味著買方只需于租船訂艙前開出信用證便可？然而似乎判例對此持否定態(tài)度，在Ian Stach Ltd. v. Baker Bosley Ltd.(1958) 1 Lloyd’s Rep. 127 中，Diplock J認為，基本規(guī)則是信用證必須于最早付運日期前開立……由此，賣方才能獲得確定性，否則賣方在信用證開立前無所適從。
        （二）遲延開立效果
        如前述，買方應于合同規(guī)定之期限或合理期限內開立信用證，否則即構成違約。但買方遲延開立信用證是否賦予賣方立即解除買賣合同之權利，在不同法域中有不同觀點。如在英國，其一般認為合同履行時間構成合同之“條件條款”（condition），一旦買方遲延開立信用證，賣方即有權解除合同并請求損害賠償。然而，根據(jù)我國合同法以及CISG，買方遲延開立信用證本身并不必然賦予賣方解除合同的權利。賣方能否解除合同，取決于買方遲延開立信用證是否構成根本違約，如買方遲延開證從根本上剝奪了賣方根據(jù)合同有權期待得到的東西，且買方能夠預見或者理性第三人于同樣情形也能預見這一結果（我們國家合同法無需預見這一主觀要件），則賣方有權解除合同。當然，如果賣方無法證明買方遲延開立構成根本違約，其可設定一定寬限期，明確告知買方必須于該寬限期內開立信用證，否則視為買方根本違約，賣方有權立即解除合同。由此，如買方未能在該期限內開立信用證或者明確告知將不會在該期限內開立，則賣方可立即解除合同。
        應強調的是，此所謂在約定期限內或合理期限內開立信用證，不僅僅是說買方去向銀行申請開立信用證，而且是要包括銀行已開立信用證并通知至賣方。換言之，如果買方已及時申請開立信用證，但銀行開立遲延或傳遞遲延，買方仍應承擔遲延開立信用證之責任。（A. E. Lindsay & Co. Ltd v. Cook(1953) 1 Lloyd’s Rep. 328）
        二、信用證開立條款
        （一）買方應按合同約定或交易慣例去確定信用證條款
        就信用證具體條款，如是否允許轉船、是否允許分批裝運、賣方需提交哪些單據(jù)、交單期限、信用證有效期、是否需要保兌等等，最佳便是由買賣雙方當事人于買賣合同中具體約定。如果買賣合同有具體規(guī)定，自然買方申請開立之信用證應符合買賣合同之規(guī)定，否則構成買方違約。
        然而，從現(xiàn)實情況來看，買賣合同就信用證條款作出明確規(guī)定的，屬于少數(shù)。大部分買賣合同都是簡略規(guī)定付款方式采取信用證而已。此時，買方究竟應如何開立信用證？根據(jù)我國合同法之規(guī)定（第61 條），合同條款不明確時，原則上雙方當事人可以協(xié)議補充，如不能達成補充協(xié)議的，則應按照合同有關條款或者交易習慣確定。CISG 第9 條也確立了雙方當事人之間的交易慣例與習慣做法對雙方當事人具有約束力。因此，在買賣合同就信用證付款方式之規(guī)定過于簡略時，買賣雙方可以事后協(xié)商，如因此而達成一致的，自然買賣雙方當事人通過信用證條款而填補了買賣合同條款之不足。然而，如果雙方當事人無法達成一致協(xié)議，則此時應根據(jù)買賣合同具體條款及雙方當事人之間的交易慣例來確定，如信用證有效期應當包含買賣合同所規(guī)定之付運期、賣方應提交商業(yè)發(fā)票、運輸單據(jù)如提單、海運單等、CIF合同下賣方必須提交保險單等等。        當然，根據(jù)當事人之間交易慣例而確立之信用證條款，應是公平合理的，且不得與買賣合同已確立之條款相沖突。
如買賣合同未明確約定信用證必須保兌，則賣方無權要求買方開立保兌信用證，F(xiàn)OB合同下買方不得于信用證中要求賣方提交保險單或者要求提交之提單必須注明運費預付等。又如，買方于信用證中所要求之單據(jù)是賣方所能夠獲得的，如買方于信用證中要求賣方必須提交由某某機構簽發(fā)之質檢證書，如該機構根本不會或無權出具該證書的，則此單據(jù)之要求自是無理。
        （二）信用證條款與合同條款不一致效果
        原則上，如果買方嚴格按照買賣合同條款或當事人交易慣例開立信用證，即屬已按合同履行開證義務。然而，如買方開立之信用證與買賣合同條款不一致，或者違反了當事人之間的交易慣例，則此時賣方應是有權拒絕接受該“不符”信用證，并要求買方修改。如因此而導致最終賣方交貨遲延的，賣方無需承擔任何責任。至于賣方是否可因此而解除合同，根據(jù)我國合同法及CISG之規(guī)定，應取決于該不一致是否構成根本違約，或者在不一致不構成根本違約但如買方去修改因而遲延開立信用證，從而從根本上剝奪了賣方根據(jù)合同有權期待得到的東西，而就此嚴重后果買方已預知或能夠預知，自然賣方可以解除合同。當然，賣方也可給予買方寬限期，限其于一合理期限內修改信用證，否則即有權解除合同。而根據(jù)英國的法律，因買方未能開立相符信用證是對買賣合同條件條款之違反，賣方自是有權立即解除合同，這在國際貨物市場價格急劇上漲時尤其如此。
        當然，賣方根據(jù)市場行情等而不要求買方對不符信用證及時進行修改的，則在法律上有可能認定為賣方已棄權或買賣合同因信用證條款而變更，賣方應嚴格按照信用證而非買賣合同去履行交貨與交單義務。棄權與變更的區(qū)別在于，棄權一般是暫時性的，賣方可以通過給予買方合理的警告去恢復買賣合同下的權利。如在EtablissementsChainbaux SARL v. Harbormaster Ltd. (1995) 1 Lloyd’s Rep. 303 一案中，McNair J 指出，如一方簽署一份履約時間系合同之實質要件的合同，但卻任由對方一再推遲，則其必須再次把履約時間提高到合同實質要件之地位，也即，其必須給對方發(fā)出通知，讓對方于合理期限內按合同之規(guī)定履行義務。只有在對方再次未能按合同之規(guī)定履約時，其才有權解除合同。而變更則是永久性的，一旦賣方接受了不符信用證，這該不符信用證之條款取代了原合同有關條款。買賣雙方應嚴格按照新合同條款去履行合同。對此最為典型之判例便是Alan & Co. v. El Nasr Export&Import (1972) 1 Lloyd’s Rep.313。在該案中，法院便認為，賣方由于發(fā)運貨物和提示單據(jù)而放棄了信用證必須是保兌的并應及時開立的權利要求，實質上等同于對買賣合同中信用證條款和裝運期進行了變更。而臺灣高等法院民事判決2004 年度重上字第448 號也確認了信用證條款變更會影響買賣合同條款之精神。
        三、信用證生效時間
        信用證開立后究竟何時生效，根據(jù)UCP600 第7 條之規(guī)定，似采“發(fā)出”說。該條規(guī)定，“自開立（issue）信用證之時起，開證行即不可撤銷地受到兌付責任的約束�！焙沃^“開立”UCP600并未進行界定。然而同樣由國際商會起草的國際備用證慣例（ISP98）卻于第2:03條明確做了解釋，“一旦備用證脫離開證人控制（leaves an Issuer’s control），即為已開立（issued）；除非其中清楚注明該備用證那時尚未‘開立’或不具有‘可執(zhí)行性’……”鑒于UCP600 和ISP98 都是由國際商會所制定，且UCP600 同時可適用于備用證，兩者“開立”之含義，應做同一解釋才合理，即都采“發(fā)出”說。據(jù)學者解釋，國際商會之所以采發(fā)出說，是因為其與信用證不可撤消性相吻合。
        然而，筆者以為，發(fā)出說理論在法律解釋上有難以彌補之缺陷。首先，信用證是由開證行根據(jù)買方之開證申請書開立，而該開立之信用證是否符合買賣合同之規(guī)定，銀行無從也無權審核，只有該信用證到達賣方并由賣方進行審核才能知悉。如果信用證與買賣合同不符，賣方有權要求買方進行修改。如果說信用證自“發(fā)出”之時起便已然確定生效，似乎對賣方不利。
        其次，發(fā)出說也與買賣合同有關信用證開立期限之規(guī)定不符。一般而言，如買賣合同有明確規(guī)定信用證開立期限的，則買方應于該期限內開立信用證，此所謂開立，如前述，不僅包含了買方應申請銀行開立，而且還包含了銀行已將開立之信用證通知至賣方。然而如若采“發(fā)出說”，則只需開證行發(fā)出了信用證即可，此時買方即已履行完畢開立信用證義務，至于該信用證是否能夠到達賣方或是否能準時到達賣方，買方并不承擔任何責任，似與買賣合同有關規(guī)定及法院就此之解釋不符。
        最后，如采“發(fā)出說”，也會對買方及開證行不利。因為，一旦信用證“發(fā)出”便屬“開立”，即意味著開證行和買方即應受到該信用證之拘束，而無權在信用證到達賣方之前作出任何修改變更，即使其明知信用證存在開立錯誤或瑕疵。
        正是基于上述“發(fā)出說”之缺陷，筆者建議信用證生效時間改采“到達”說。一方面，到達說和信用證的不可撤消性并不沖突。因為如果我們將信用證定性為一種特殊的合同，則銀行開立信用證并通知至賣方，這屬于“要約”之性質。此種“要約”（信用證）一旦到達賣方，便不可撤消，因賣方此時已產(chǎn)生其合同價款能獲得銀行保障之合理信賴。而在到達賣方之前，因賣方尚未產(chǎn)生任何合理信賴，自然買方或開證行可自由撤回或修改。事實上，國際商會銀行委員會在有關回復中，也已然承認“到達說”這一理論。如ICCR396中，國際商會銀行委員會便解釋說，“因此，一旦開立，即受益人已收到正式通知（無論系直接從開證行亦或是通過當?shù)赝ㄖ�行），開證行即承擔了承付相符單據(jù)之責任�！薄岸�在此之前，開證行或者申請人要求修改信用證的，無需受益人同意。”▲

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