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ACTA與TRIPS關(guān)系及對中國產(chǎn)生的影響評析
論文摘要：ACTA與TRIPS相比，主要在執(zhí)法上加大力度。ACTA要適用TRIPS中的目標(biāo)和原則，但其具體條文并未體現(xiàn)后者的利益平衡和不妨礙貿(mào)易自由的目標(biāo)和原則。ACTA通過加強(qiáng)其締約國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度來輻射非締約國，包括中國。
論文關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；利益平衡；對中國影響
2006年，美國和日本最早提出創(chuàng)建一個(gè)反假冒行為的多邊協(xié)議。自2008年啟動(dòng)《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，簡稱ACTA）日內(nèi)瓦回合談判到東京談判，ACTA歷經(jīng)兩年共十一輪談判，參與國多是知識產(chǎn)權(quán)主要生產(chǎn)國和輸出國的發(fā)達(dá)國家。談判一直秘密進(jìn)行，直到2010.4.21才第一次官方公開協(xié)議草案文本。其目的無非是降低作為知識產(chǎn)權(quán)輸入國的發(fā)展中國家的參與度，減少談判障礙，加速其產(chǎn)生進(jìn)程。但是，“他們在此進(jìn)行磋商的是一個(gè)至關(guān)重要的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”，美國大學(xué)的信息公正和知識產(chǎn)權(quán)項(xiàng)目副主任Sean Flynn說，“未采納利益共享者的意見而達(dá)成協(xié)議，這將極大損害該協(xié)議的合法性。”
1 ACTA與TRIPS對比概述
1.1 擴(kuò)大適用范圍
禁令方面，ACTA增加禁令的適用對象從而擴(kuò)大適用，進(jìn)而增加當(dāng)局采用這一民事執(zhí)法方式的可能性。按照TRIPS第44條，遇有侵權(quán)第三方，如侵權(quán)商品的使用者，司法機(jī)關(guān)無權(quán)向其簽發(fā)禁令，而ACTA第2.X.1條則賦予司法機(jī)關(guān)這一權(quán)力，將知識產(chǎn)權(quán)民事執(zhí)法的適用從“當(dāng)事方”擴(kuò)張至“第三人”。ACTA對臨時(shí)措施進(jìn)行了同樣的擴(kuò)張。
邊境措施方面，ACTA也增加其適用對象。TRIPS第51條僅針對成員方的進(jìn)出口，而ACTA第2.X.2條則規(guī)定中止放行適用于“海關(guān)控制下的所有貨物”—不僅包括進(jìn)出口，還有過境中的貨物，借此擴(kuò)大邊境措施適用。例如，中國出口至歐洲的貨物，需在新加坡過境，依TRIPS，即使該批貨物侵犯權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，新加坡海關(guān)當(dāng)局也無權(quán)對該批貨物中止放行，但ACTA卻授予其該權(quán)力。
刑事執(zhí)法方面，ACTA不僅適用于TRIPS中規(guī)定的假冒商標(biāo)和盜版，還增加了對侵犯著作權(quán)鄰接權(quán)行為的刑事執(zhí)法（第2.14.1條）；增加“展播的影像作品”為犯罪對象（第2.14.3條）；在TRIPS的基礎(chǔ)上納入預(yù)備犯罪（第2.14.2條）、幫助犯和教唆犯（第2.14.4）以擴(kuò)大犯罪主體—不僅對已實(shí)施的假冒、盜版進(jìn)行刑事處罰，還適用于意圖從事該行為的預(yù)備犯，此外，該主體也不僅限定于自然人，還包括法人（第2.14.5條）。
1.2 細(xì)化部分概念
損害賠償方面，ACTA規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)比TRIPS更高。TRIPS僅規(guī)定“支付適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”，ACTA第2.2條則作了較為細(xì)致的規(guī)定，賠償以權(quán)利持有人的利潤損失計(jì)而非侵權(quán)方的實(shí)際獲利。由于侵權(quán)商品的價(jià)格往往遠(yuǎn)低于被侵權(quán)商品，這樣大幅提高了侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)。
刑事執(zhí)法方面，與TRIPS第61條的一筆帶過不同，ACTA將商業(yè)規(guī)模定義為“至少包括直接或者間接為或者商業(yè)利益的商業(yè)行為”，但僅以商業(yè)利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而不做量的要求，也即只要有分毫營利，就可對假冒、盜版實(shí)施刑事執(zhí)法，大大降低刑事執(zhí)法的門檻。而扣押、沒收和銷毀的實(shí)施對象也從TRIPS的“和工具”擴(kuò)大到“材料和工具”、“書面證據(jù)”、“獲得的財(cái)產(chǎn)”。
1.3 增加對權(quán)利人保護(hù)的新條款
告知權(quán)方面，ACTA增加提供信息的主體又?jǐn)U展應(yīng)告知的內(nèi)容。相對于TRIPS第47條，ACTA第2.4條以“與侵權(quán)有關(guān)的信息”擴(kuò)展告知權(quán)的內(nèi)容；將主體從“侵權(quán)人”擴(kuò)大至“侵權(quán)人，或者在另一種情形下的被控侵權(quán)人，”即使在侵權(quán)與否尚無定論的情況下，所謂的“被控侵權(quán)人”也有提供相關(guān)信息的義務(wù)；將信息內(nèi)容從“第三方身份及其銷售渠道”擴(kuò)大到寬泛的“相關(guān)信息”，且將對第三方的限定從“生產(chǎn)、銷售有牽連”擴(kuò)大至“涉及侵權(quán)行為任一方面的一人或多人”，與使用、許可相關(guān)的第三方信息也被納入應(yīng)提供信息的范圍內(nèi)。
其他救濟(jì)措施方面，ACTA增加實(shí)施銷毀的可能性，比TRIPS更嚴(yán)厲。按TRIPS第46條，司法當(dāng)局對侵權(quán)產(chǎn)品只可排除商業(yè)渠道或銷毀，對其生產(chǎn)材料和工具則只可排除商業(yè)渠道，且要求“應(yīng)考慮侵權(quán)的嚴(yán)重程度與被決定的補(bǔ)救兩者相稱的必要性以及第三者的利益。”而ACTA規(guī)定，當(dāng)局在權(quán)利持有人提出要求的情況下若無例外只能銷毀，給當(dāng)局留下的自由裁量的空間變窄了；對生產(chǎn)材料工具還可銷毀，相對于排除商業(yè)渠道而言，銷毀更為嚴(yán)厲而不留余地，可見ACTA救濟(jì)方式更嚴(yán)厲。
信息披露方面，ACTA增加了可披露的信息。TRIPS第57條規(guī)定當(dāng)局可以通知權(quán)利人的信息是“有關(guān)發(fā)貨人、進(jìn)口商和收貨人的姓名和地址以及有關(guān)貨物的數(shù)量”，ACTA則增加了列舉項(xiàng)—貨物的規(guī)格，出口商的名稱/姓名和地址，發(fā)貨人、進(jìn)口商或收貨人的名稱，且該列舉為非窮盡式，當(dāng)局應(yīng)提供所有有助做出積極裁決的信息。
刑事執(zhí)法方面，ACTA增加排除商業(yè)渠道的執(zhí)法方式。
ACTA還新增了數(shù)字下的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)設(shè)置比較嚴(yán)厲的規(guī)定。
1.4 刪除限制權(quán)利人的條款
臨時(shí)措施方面，TRIPS第50.4條和第50.6條分別設(shè)定臨時(shí)措施的限制，ACTA卻刪除這些可保障被告利益的規(guī)定。TRIPS第50.4條規(guī)定采取臨時(shí)措施后應(yīng)通知“受影響的成員方”以使被告有機(jī)會(huì)請求重新審查臨時(shí)措施以及進(jìn)行陳述，以保證被告的利益，僅在“適當(dāng)?shù)那闆r下”（如為保護(hù)證據(jù)）才“有權(quán)采取適當(dāng)?shù)拇胧?rdquo;；但ACTA完全取消了通知被告，聽取被告陳述的條款，一旦采取臨時(shí)措施，被告將無任何反擊的余地。TRIPS第50.6條規(guī)定了采取臨時(shí)措施的時(shí)間限制以保證臨時(shí)措施之臨時(shí)性，但同樣被ACTA取消。
邊境措施方面，ACTA對中止放行的限制性條款幾乎只字未提，包括TRIPS第54條中止放行后對進(jìn)口商的通知，第55條對中止持續(xù)期限的明確規(guī)定，第56條對商品進(jìn)口商和貨主的補(bǔ)償條款。刪除這些限制使邊境措施的啟動(dòng)變得簡單隨意，當(dāng)局甚至可無限期地不予放行。
信息披露方面，ACTA刪除信息披露的限制，使其因無約束而變得簡單。TRIPS第57條要求，只有對“案情實(shí)質(zhì)已作出了積極裁決”的情況下才可以向權(quán)利人披露貨物的相關(guān)信息。ACTA第2.13.a條和2.13.b則規(guī)定只要相關(guān)信息有助于發(fā)現(xiàn)侵權(quán)貨物或者有助于作出積極裁決即可予以披露。故對比二者所得結(jié)論是，ACTA擴(kuò)大了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，加強(qiáng)保護(hù)力度，權(quán)利人更易濫用權(quán)利—ACTA反映目前掌握知識產(chǎn)權(quán)之大多數(shù)的發(fā)達(dá)國家的根本利益，其核心價(jià)值向權(quán)利人一方傾斜。
2 ACTA與TRIPS在協(xié)議上的關(guān)系
2.1 TRIPS目標(biāo)和原則及其實(shí)現(xiàn)
TRIPS第7條表明，TRIPS所追求的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最佳狀態(tài)是各方利益都得到合理維護(hù)和平衡，而非單一傾向知識產(chǎn)權(quán)持有者的超高水平知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。而第8.2條的原則強(qiáng)調(diào)壟斷利益和利益的平衡，即在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)顧及公共利益，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)進(jìn)行限制。由于知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是對智慧成果的壟斷，而這種壟斷與自由貿(mào)易有者必然的沖突，為了不妨礙貿(mào)易自由，必須將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)限定在一定的范圍內(nèi)。故TRIPS旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益平衡的前提下保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。
TRIPS的這一目標(biāo)和原則在其具體條文中得到了充分的體現(xiàn)和實(shí)施。如第40.2條規(guī)定了允許各成員國限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用，并對限制的方式和種類進(jìn)行了列舉。最大程度地體現(xiàn)利益平衡，促進(jìn)貿(mào)易自由。
2.2 ACTA與TRIPS原則的關(guān)系
TRIPS“只規(guī)定各成員最基本的義務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，但并不排除成員間簽訂更高水平的知識產(chǎn)權(quán)方面的協(xié)議、協(xié)定”，而ACTA初始條款的規(guī)定，ACTA項(xiàng)下締約方所承擔(dān)的義務(wù)只能比TRIPS協(xié)議給成員方設(shè)定的義務(wù)多，而不能有所減損，這符合TRIPS所謂的“更高水平”。根據(jù)上文的分析可知，ACTA要求締約方承擔(dān)的義務(wù)的確重于TRIPS。另外，ACTA第1．2．3條規(guī)定：TRIPS協(xié)議第一部分中確立的目標(biāo)和原則，特別是第七條和第八條（即上文所稱利益平衡和貿(mào)易自由原則），準(zhǔn)用，適用于本協(xié)定。
關(guān)于利益平衡原則和平衡點(diǎn)的選擇，各國因本國的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展?fàn)顩r會(huì)做出不同的安排。ACTA的主要締約國都是技術(shù)相對發(fā)達(dá)的國家，其利益平衡點(diǎn)的選擇也必是傾向于權(quán)利方的，這也與ACTA、TRIPS條文對比所得出的結(jié)論保持一致。
如此說來，縱然ACTA對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利方的保護(hù)程度很高，實(shí)施力度也遠(yuǎn)強(qiáng)于TRIPS，卻與TRIPS所確立的目標(biāo)和原則相違背，由于弱化限制性規(guī)定實(shí)際上就造成對貿(mào)易自由的阻礙，此種保護(hù)可否被稱為“高水平”？有待商榷。
3 ACTA對中國的影響
3.1 對中國出口的影響
盡管中國未參加ACTA締約談判，也非締約國，其生效仍對中國有重要影響，因?yàn)锳CTA最大特點(diǎn)是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度，尤其是邊境措施方面，放寬中止放行條件，增加實(shí)施對象，減少限制，都表明海關(guān)執(zhí)法的嚴(yán)厲。只要ACTA各締約國將其轉(zhuǎn)化為本國法并予適用，中國向其出口貨物，一旦存在違反ACTA的情形，接受海關(guān)檢查時(shí)便成為執(zhí)法措施的實(shí)施對象。
據(jù)商務(wù)部2010年進(jìn)出口數(shù)據(jù)，僅ACTA的部分締約國從中國進(jìn)口貨物的金額就占中國該季度總出口額的54.9%。故即使中國不加入ACTA，只要該條約生效，也同樣影響中國一半以上的貨物出口、。而入世以來，中國知識產(chǎn)權(quán)立法水平不斷提高，甚至高于TRIPS的要求，但執(zhí)法力度遠(yuǎn)落其后，故若以高執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的ACTA締約國作為出口目標(biāo)國，即使中國出口貨物符合國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法也極有可能遭到締約國海關(guān)的中止放行。故即使中國不加入ACTA，該條約仍對中國出口產(chǎn)生廣泛深刻的負(fù)面影響。
3.2 對中國知識產(chǎn)權(quán)立法、修法的壓力
目前，排除中國直接加入該條約的可能性后，ACTA作用于中國立法的唯一途徑可能就是ACTA締約國將其納入WTO框架。關(guān)于WTO框架下的條約修改問題規(guī)定在《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第10.3和10.4條，按ACTA對WTO條約進(jìn)行修正會(huì)對成員方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，只要中國不接受該修正，這種修正始終對中國不生效。
知識產(chǎn)權(quán)對發(fā)展的貢獻(xiàn)率越來越高，根據(jù)2010年美國商務(wù)部公布的統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明：1998年到2007年間，通過將研究開發(fā)作為一項(xiàng)，實(shí)際國內(nèi)生產(chǎn)總值以每年3.0%的速度增長。研究開發(fā)投資繼續(xù)與商業(yè)周期軌道保持一致。ACTA完全由掌握著大部分知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)達(dá)國家起草，為占據(jù)本國在中的這一優(yōu)勢地位，締約國將對知識產(chǎn)權(quán)人及其權(quán)利的保護(hù)提高至前所未有的高度，打破TRIPS努力保持的權(quán)利人與相對人利益天平的平衡。分析草案內(nèi)容，事實(shí)也的確如此。而中國仍是技術(shù)進(jìn)口國，與ACTA代表的核心價(jià)值相對立，ACTA的生效必然將對我國貿(mào)易產(chǎn)生負(fù)面影響，至于這種影響有多大，后果有多嚴(yán)重，仍不得而知，故目前我們所能做的仍然有限，只能靜觀其變。
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