論外資并購中商標(biāo)價值評估問題透視
論文摘要：
外資并購已成為中國引進(jìn)外資的重要形式，出現(xiàn)了許多中外合資企業(yè)。在外資并購過程中必然要涉及到商標(biāo)價值的評估。本文在介紹我國外資并購中商標(biāo)價值評估現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)商標(biāo)評估存在的問題，并提出完善意見。最后指出，為有效解決我國外資并購中的商標(biāo)價值評估問題，需要多管齊下，不僅僅需要的完善，還需要、理論的發(fā)展。
論文關(guān)鍵詞：外資并購 商標(biāo) 評估
外資并購是引進(jìn)外資的重要形式。所謂并購是企業(yè)合并與收購的總稱,企業(yè)并購最先在英美國家實(shí)踐和提出，它泛指以取得企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)為目的的合并、股票買入和經(jīng)營權(quán)控制等活動。在我國，外資并購指的是外國者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)，或者外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。自上世紀(jì)90年代初開始，外資進(jìn)入中國的方式有了重大改變，那就是與中國的知名品牌企業(yè)合資。外資的進(jìn)入雖然給發(fā)展注入了資金、帶來了先進(jìn)的技術(shù)和科學(xué)的管理方法，但外資進(jìn)入中國時所采取的所謂商標(biāo)戰(zhàn)略給中國企業(yè)帶來的品牌損失和對國家經(jīng)濟(jì)安全的威脅越來越引起人們的關(guān)注。
一、外資并購中商標(biāo)價值評估狀況
商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者為了表明自己、區(qū)別他人在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標(biāo)志，即由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合所構(gòu)成的標(biāo)志。外資企業(yè)愿意并購中方企業(yè)，更多看重的是中方企業(yè)的商標(biāo)價值，因為對于現(xiàn)代企業(yè)而言，商標(biāo)已經(jīng)不僅僅是一個企業(yè)產(chǎn)品的標(biāo)識，更多意義上是代表一個企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量、企業(yè)和在所屬行業(yè)中的影響力，更多的是在標(biāo)識一個企業(yè)的商譽(yù)。特別是馳名商標(biāo)的價值更是不容小覷。在外資并購中必須要對商標(biāo)價值進(jìn)行評估，以便交易雙方明晰商標(biāo)價值，尤其是讓被并購企業(yè)清楚知道自身商標(biāo)的價值。然而由于商標(biāo)評估存在種種問題，以至于中方企業(yè)的商標(biāo)的價值被低估甚至不作價拱手讓與合資企業(yè)。如1994年，“金雞”品牌的持有人——天津日化四廠，為了引進(jìn)外資，與美國莎莉集團(tuán)所屬奇?zhèn)ト栈竞腺Y組建了中美合資奇?zhèn)ト沼没瘜W(xué)（天津）有限公司，當(dāng)時金雞鞋油已占據(jù)中國鞋油的半壁江山，而合資時金雞品牌卻只折價1000萬元。又如廣州餅干廠與香港一家公司合資時，將其在50年代注冊并享有盛譽(yù)的“嶺南”商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓給合資企業(yè)使用，這都造成了中方的巨大損失。
二、商標(biāo)評估存在的主要問題
外資并購的前提和難點(diǎn)是清產(chǎn)核資、界定產(chǎn)權(quán)和評估資產(chǎn)�？茖W(xué)準(zhǔn)確評估商標(biāo)的價值，合法公正地處置商標(biāo)，有利于在并購過程中維護(hù)雙方企業(yè)的利益，推動和保障外資并購的順利實(shí)現(xiàn)。目前在商標(biāo)價值評估中出現(xiàn)的突出問題表現(xiàn)在：
（一）缺乏有關(guān)商標(biāo)評估的法律
國家管理局曾在1995年頒布《企業(yè)商標(biāo)管理若干規(guī)定》，該規(guī)定明確規(guī)定企業(yè)轉(zhuǎn)讓商標(biāo)或以商標(biāo)權(quán)投資，應(yīng)當(dāng)委托商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行商標(biāo)評估。接著1996年又頒布了《商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》，但該辦法只對商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)的條件、業(yè)務(wù)范圍及評估原則和法律責(zé)任等方面做了規(guī)定，而對商標(biāo)價值的構(gòu)成、評估的具體方法等商標(biāo)評估的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為予明確，操作性不強(qiáng)。然而這兩個規(guī)章在2001年我國加入世貿(mào)組織后被廢止。目前我國沒有一部關(guān)于商標(biāo)評估的法律法規(guī)。
（二）評估機(jī)構(gòu)不規(guī)范
商標(biāo)等指知識產(chǎn)權(quán)的評估技術(shù)含量高、程序要求嚴(yán)格，從業(yè)人員必須具備相應(yīng)的知識和技能。然而，在現(xiàn)實(shí)中，由于對資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的設(shè)置把關(guān)不嚴(yán)，對從業(yè)人員缺乏嚴(yán)格的培訓(xùn)與考核，常常出現(xiàn)評估結(jié)果與實(shí)際狀況差距極大的問題。
（三）評估方法不科學(xué)
按照國際慣例，知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的評估方法有三種，即法、市場法和收益法。評估對象和評估目的不同，評估方法也不同。有些單位卻是不分對象和目的，只用一種方法或用錯了方法。由于缺乏科學(xué)的評估方法，導(dǎo)致在知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的評估中，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，高估低估現(xiàn)象嚴(yán)重。
（四）不重視對商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的評估
有的中國企業(yè)在重視引進(jìn)外資和國外先進(jìn)技術(shù)的同時，卻忽略了通過自己長期經(jīng)營形成的商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)，在評估時將這一部分資產(chǎn)價值低估甚至沒有將這一部分資產(chǎn)作價，造成商標(biāo)流失。尤其是造成馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)流失時，其損失更為巨大。
三、完善外資并購中商標(biāo)評估
�。ㄒ唬┘訌�(qiáng)商標(biāo)評估理論的研究
商標(biāo)評估是按照一定的估價標(biāo)準(zhǔn)，采用適當(dāng)?shù)脑u估方法，通過分析各種因素的影響，計算確定商標(biāo)資產(chǎn)在某一評估基準(zhǔn)日時現(xiàn)時價值的工作。商標(biāo)價值構(gòu)成比較復(fù)雜，受許多因素的影響，具有較大不確定性。比如，商標(biāo)的設(shè)計、注冊、廣告宣傳等費(fèi)用，商標(biāo)的使用期限、侵權(quán)狀況、保護(hù)程度，商標(biāo)的顯著性以及商標(biāo)帶來的占有率、企業(yè)知名度和信譽(yù)，商標(biāo)資產(chǎn)依附于有形資產(chǎn)發(fā)揮的作用，包括所使用產(chǎn)品所處的不同生命周期階段，行業(yè)的平均利潤率與行業(yè)發(fā)展前景，企業(yè)人員素質(zhì)和管理水平等。④加之我國開展商標(biāo)評估的時間較短，積累經(jīng)驗還不夠。為了促進(jìn)并實(shí)現(xiàn)商標(biāo)評估的科學(xué)化和規(guī)范化，應(yīng)當(dāng)在借鑒國外商標(biāo)評估經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國企業(yè)商標(biāo)價值的現(xiàn)狀和具體實(shí)際，加強(qiáng)理論研究，探索影響商標(biāo)價值的定性因素及定量計算方式，逐步發(fā)展一套更加科學(xué)合理和規(guī)則的評估標(biāo)準(zhǔn)和評估方法以及技術(shù)規(guī)則，通過有關(guān)政策法規(guī)的頒布與實(shí)施，建立科學(xué)合理的商標(biāo)價值評估標(biāo)準(zhǔn)和評估方法。
（二）完善商標(biāo)評估的相關(guān)法律法規(guī)
針對當(dāng)前商標(biāo)評估無法可依的狀況，應(yīng)加強(qiáng)商標(biāo)評估立法，制定商標(biāo)評估的統(tǒng)一法律規(guī)范，詳細(xì)規(guī)定商標(biāo)評估的形式、時間、表現(xiàn)、機(jī)構(gòu)及工作人員，建立和完善商標(biāo)價值評估制度。
1．關(guān)于商標(biāo)評估標(biāo)準(zhǔn)和方法。在商標(biāo)評估理論研究的基礎(chǔ)上，建立科學(xué)的商標(biāo)評估標(biāo)準(zhǔn)和評估方法，并通過法律法規(guī)將其確定下來。
2．關(guān)于商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。國家管理局曾于1996年頒布了《商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》，該辦法規(guī)定“玩忽職守，使評估結(jié)果嚴(yán)重失實(shí)的，所在地省級工商管理局或者國家工商行政管理局除依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)處理外，視其情節(jié)予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。”實(shí)際上讓商標(biāo)評估機(jī)構(gòu)在對商標(biāo)價值評估失實(shí)時僅承擔(dān)警告、罰款的法律責(zé)任并不能起到處罰作用，也不能有效遏止此類事件的頻繁發(fā)生，并且該規(guī)章在2001年被廢止。雖然隨后國家出臺了《資產(chǎn)評估準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則》和《資產(chǎn)評估職業(yè)準(zhǔn)則——基本準(zhǔn)則》，但是這兩個規(guī)范性法律文件并沒有規(guī)定評估機(jī)構(gòu)承擔(dān)的法律責(zé)任。目前我國沒有相關(guān)法律對商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任做出任何規(guī)定。由于評估機(jī)構(gòu)和評估人員對我國商標(biāo)評估價值失實(shí)幾乎不承擔(dān)任何責(zé)任，如責(zé)任、道德責(zé)任、責(zé)任、法律責(zé)任，尤其是法律責(zé)任，導(dǎo)致背離商標(biāo)實(shí)際價值的評估現(xiàn)象屢見不鮮。針對這一情況，在商標(biāo)評估立法時要明確評估機(jī)構(gòu)和評估人員的法律責(zé)任。
3．關(guān)于外資并購時的商標(biāo)價值評估。外資并購涉及外方企業(yè)，與企業(yè)并購時雙方都是中方企業(yè)不同，外資并購時企業(yè)商標(biāo)等無形資產(chǎn)被低估甚至是沒有估價，會造成商標(biāo)流失，造成損失，尤其是造成馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)流失時損失更大。因此法律要對外資并購時商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的評估做出嚴(yán)格的規(guī)定維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)安全。
（三）強(qiáng)化企業(yè)商標(biāo)保護(hù)意識，重視自身商標(biāo)價值評估
按照我國現(xiàn)行制度的要求，企業(yè)資產(chǎn)的計價是遵循原則。由于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)無形資產(chǎn)價值具有不確定性和取得成本的不可分性，使得大量無形資產(chǎn)不能確認(rèn)和計量，即使確認(rèn)入帳，但計量的成本也往往是不完整的。導(dǎo)致專利、商標(biāo)、技術(shù)秘密、軟件在研制、開發(fā)過程中投入的費(fèi)用并沒有計入無形資產(chǎn)成本，使帳面上反映的無形資產(chǎn)價值與其真實(shí)價值相差甚遠(yuǎn)，這樣當(dāng)企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權(quán)變動或產(chǎn)權(quán)交易時，帳面無形資產(chǎn)價值并不能成為交易的價值基礎(chǔ)。所以當(dāng)企業(yè)涉及資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓、企業(yè)兼并、出資、出售、聯(lián)營、股份制改造、合資、合作時，對無形資產(chǎn)的評估就成為必要，以反映無形資產(chǎn)的真實(shí)價值。⑤商標(biāo)是企業(yè)的無形資產(chǎn)，本身具有巨大的價值。中方企業(yè)作為外資并購的目標(biāo)企業(yè)，要增強(qiáng)商標(biāo)價值評估意識，要認(rèn)識到商標(biāo)價值評估是必要的，以商標(biāo)使用權(quán)作價出資時要同并購企業(yè)商定商標(biāo)評估辦法確定商標(biāo)價格，避免企業(yè)自身商標(biāo)價值被低估甚至是無償轉(zhuǎn)讓。中方企業(yè)與外方企業(yè)應(yīng)當(dāng)商定評估機(jī)構(gòu)選擇辦法，比如雙方共同選擇、委托第三方選擇等，應(yīng)當(dāng)選擇有資質(zhì)且資質(zhì)比較高的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。評估機(jī)構(gòu)做出報告后，應(yīng)當(dāng)聘請無利害關(guān)系的獨(dú)立專家對評估報告進(jìn)行審查和評估，判斷評估報告依據(jù)的資料是否充分、真實(shí)，評估方法是否科學(xué)、評估程序是否公正、合法，調(diào)整參數(shù)是否科學(xué)、合理，最終得出評估結(jié)論是否真實(shí)、可靠。
四、結(jié)語
有效解決外資并購中商標(biāo)價值評估問題，完善我國商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)評估制度，不僅僅要依靠法律的完善，還要依靠經(jīng)濟(jì)、的發(fā)展。在商標(biāo)評估理論發(fā)展的基礎(chǔ)上，通過法律將研究成果確立下來，通過法律規(guī)范商標(biāo)評估的程序以及各個參與者的行為。
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