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英美行政法上的案卷制度及其對我國的借鑒意義
內(nèi)容提要：行政案卷是指對行政程序本身的記載以及行政行為所根據(jù)的一切文獻，具有程序性、唯一性、封閉性、客觀性、整體性、相關(guān)性和多樣性的特點。案卷排他性原則更有利于保護相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。我國現(xiàn)有關(guān)于案卷的法律規(guī)定無論從實體法還是訴訟法上來說都不完善。借鑒英美的作法，筆者建議我國應(yīng)在將來的立法中增加關(guān)于案卷內(nèi)容及法律效力的規(guī)定，并取消現(xiàn)有關(guān)于被告在行政訴訟中補充證據(jù)的權(quán)利。
主題詞：行政案卷 排他性 行政認知
一、行政案卷概說
�。ㄒ唬� 行政案卷之界定
行政案卷① 是指對行政程序的記載以及行政行為所根據(jù)的一切文獻，即行政行為案卷。行政案卷既可能是書面的形式也可能是口頭的形式，行政機關(guān)口頭的決定或口頭說明的理由，如果可以證明確實存在時，也是案卷的一部分；行政案卷既包括行政相對人和有關(guān)利害關(guān)系人甚至其他社會公眾提供的材料，也包括行政機關(guān)自己制作的材料；既包括對相對人有利的證據(jù)，也包括對相對人不利的證據(jù)�！鞍妇響�(yīng)注明對當(dāng)事人提出的每個事實認定、結(jié)論或異議的裁定。包括初步性、建議性、和臨時性決定在內(nèi)的所有決定，都應(yīng)屬于案卷的組成部分。而且它還應(yīng)包括下列說明：就案卷中記載的所有實質(zhì)性事實問題、法律問題或自由裁量權(quán)問題所作出的認定、結(jié)論及其理由或根據(jù)；有關(guān)的規(guī)章、裁決令、制裁、救濟或者其否決�！雹诎妇硎钦麄�行政行為過程的客觀載體，筆者認為，行政案卷具有如下特點： ③第一，程序性。行政案卷是在行政行為過程中形成的，行政行為的準(zhǔn)備、實施和執(zhí)行都應(yīng)有案卷的記載，案卷與行政行為是相伴而生的，隨著行政行為的結(jié)束案卷在客觀上也已形成。案卷的程序性表明案卷材料的形成具有時間上的先后順序，案卷材料的不同部分不能顛倒順序。
第二，唯一性。每一個行政行為的形成過程是唯一的，作為記載這一過程的案卷也應(yīng)當(dāng)是唯一的，如果某一行政行為有兩個或更多的案卷，那么這些案卷或者是整個案卷的一部分或者只有一個才是真實的。
第三，封閉性。行政案卷一經(jīng)形成就具有封閉性的特點，不允許隨意增加或減少案卷材料，這也是案卷的程序性特點所決定的。
第四，客觀性。行政案卷是行政行為形成過程的載體，哪些材料應(yīng)記錄在案、哪些不能歸入案卷，不取決于行政機關(guān)工作人員的主觀意志，而應(yīng)以案卷材料與行政行為相關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)。相對人及其他利害關(guān)系人對行政行為的異議以及行政行為作出后可能存在的不利后果也應(yīng)載入案卷。
第五，整體性。行政案卷是由很多不同的材料匯集在一起而形成的，這些材料都與案件相關(guān)，每一份材料說明一定的客觀事實，全部材料集中在一起客觀上再現(xiàn)了案件形成的全過程。第六，相關(guān)性。行政案卷是不同材料的總稱，這些材料之所以構(gòu)成一個整體，是因為它們都與案件具有關(guān)聯(lián)性，或者是能夠證明案件事實，或者是對案件過程的客觀記載，相關(guān)性也是對有關(guān)材料是否是本案案卷進行取舍的標(biāo)準(zhǔn)。
第七，多樣性。行政案卷的表現(xiàn)形式是多種多樣的，包括決定前的建議和通知、最后決定的內(nèi)容及其決定的根據(jù)和目的、公眾的意見以及行政機關(guān)準(zhǔn)備的不享受任何特權(quán)的工作文件等。④行政案卷與證據(jù)⑤ 有何區(qū)別與聯(lián)系呢？ 就兩者的聯(lián)系來看，第一，行政案卷和證據(jù)具有某些共同的特征，我國訴訟法學(xué)界多數(shù)人認為證據(jù)具有客觀性、相關(guān)性和合法性的特征，依筆者上述所見，客觀性和相關(guān)性也是案卷的特征之一。⑥ 第二，行政案卷和證據(jù)可以相互轉(zhuǎn)換，這里要區(qū)別行政程序證據(jù)和訴訟證據(jù)，在行政程序中，案卷的外延大于證據(jù)，案卷是指行政程序過程的記載和行政行為所根據(jù)的一切文獻，案卷包括行政行為的證據(jù)但不限于證據(jù)；在司法審查中，行政案卷成了訴訟證據(jù)的一部分，訴訟證據(jù)的外延大于行政案卷。按照我國《行政訴訟法》的規(guī)定，被告行政機關(guān)對自己作出的行政行為負有舉證責(zé)任，而被告的行為記載于案卷之中，被告將案卷提交給法院以證明自己作出的行政行為正確、合法。訴訟證據(jù)不僅包括行政行為案卷，還包括原告提交的證據(jù)和法院依職權(quán)主動調(diào)查收集的證據(jù)在內(nèi)。雖然案卷與證據(jù)具有上述的聯(lián)系，但不能將兩者簡單的等同，行政案卷與證據(jù)至少有如下區(qū)別：第一，行政案卷具有程序性的特點，有些案卷甚至具有時間上的先后順序，不能顛倒，證據(jù)通常沒有順序上的要求；第二，行政案卷具有封閉性的特點，案卷形成后一般不允許增加或減少，但證據(jù)則不同，判決或裁定發(fā)生法律效力后，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)證明原裁判確有錯誤的，可以申訴或申請再審。
（二） 行政案卷法律效力之立法模式
兩大法系的差異體現(xiàn)在諸多方面，具體到行政案卷制度，兩大法系對行政案卷的法律效力規(guī)定不同“， 當(dāng)事人主義模式在承認人類有限理性的前提下，力求通過民主參與的方式實現(xiàn)糾紛解決的正當(dāng)化，其要義是程序正義。而職權(quán)主義模式則試圖通過發(fā)現(xiàn)客觀真實更傾向于實質(zhì)正義的追求�！雹� 具體而言，行政案卷的法律效力在兩大法系表現(xiàn)為不同的立法模式：
第一種模式實行自由裁量的原則，以德國、韓國、日本和瑞士等國家以及我國臺灣地區(qū)為代表。聽證記錄對行政機關(guān)的決定有一定的約束力，行政機關(guān)應(yīng)“斟酌”聽證記錄作出決定，但行政機關(guān)不是必須以聽證記錄為根據(jù)，只有在行政程序法之外的其他法律明確規(guī)定以聽證的記錄為根據(jù)的，行政機關(guān)才必須以聽證記錄為根據(jù)。⑧第二種模式實行案卷排他性原則，以美國為代表。行政機關(guān)的裁決只能以案卷作為根據(jù)，不能在案卷以外，以當(dāng)事人所未知悉的和未論證的事實作為根據(jù)，稱為案卷排他性原則。⑨ 案卷排他性原則是正式聽證的核心內(nèi)容�！睹绹ǖ洹返�556 條第5 款規(guī)定“書面證言、物證連同裁決程序中提出的全部文書和申請書，構(gòu)成按照本編第557 條規(guī)定作出裁決的唯一案卷。當(dāng)事人交納法定費用后，有權(quán)得到副本�！�lu我國《行政程序法》正處于醞釀之中，如何建構(gòu)我國的行政案卷制度，對行政案卷的法律效力采取何種立法模式是值得我們深入探討的。筆者認為，由于我國法治傳統(tǒng)、法律意識的缺乏和立法的缺位，導(dǎo)致實踐的混亂、行政執(zhí)法不一，依法治國的核心是依法行政，為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，行政程序立法應(yīng)采用較為嚴(yán)格的立法模式，以促進行政機關(guān)統(tǒng)一執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法。在行政機關(guān)對案卷法律效力擁有選擇適用權(quán)的國家，除非法律有特別的規(guī)定，否則案卷對行政機關(guān)作出決定并沒有法定的約束力，有些情況下會使聽證流于形式。“制定法所規(guī)定的對于沒有列入聽證記錄的證據(jù)，一律不得加以考慮的原則必須得到遵守，否則聽證的權(quán)利就變得毫無意義，如果決定者在作出處分時隨意背離記錄，或咨詢他人作出的事實認定或法律見解，則在正式聽證中提出的證據(jù)和辯論，沒有任何價值�！�lv 與此相比，實行案卷的排他性更有利于保護相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。因此筆者建議我國將來出臺的《行政程序法》應(yīng)采用“案卷排他性原則”。
二、案卷排他性原則在行政程序中的適用
�。ㄒ唬� 以美國為例
案卷排他性原則要求行政機關(guān)據(jù)以定案的證據(jù)只能是記載于行政案卷之中并經(jīng)過當(dāng)事人口頭或書面質(zhì)證的證據(jù)，凡未經(jīng)記載和質(zhì)證的證據(jù)不得作為定案依據(jù)。案卷排他性原則與聽證制度緊密相連。根據(jù)公眾參與的方式和程度不同，美國行政程序法將聽證分為正式聽證與非正式聽證�！霸诜钦铰犠C中，公眾參與表示意見的方式，主要是通過口頭或書面的方式提出，沒有質(zhì)證和相互辯論的權(quán)利，行政機關(guān)作決定時不受參與人意見的限制；而正式聽證中行政機關(guān)必須舉行審判型的口頭聽證，當(dāng)事人有權(quán)提出證據(jù)，進行口頭辯論，行政機關(guān)必須根據(jù)聽證記錄作決定�！�lw 可見，法律對正式聽證記錄和非正式聽證記錄具有完全不同的要求。正式聽證雖然更有利于保護相對人的合法權(quán)益，但要消耗大量人力、物力，影響行政效率，一般公眾也不愿意為此耗費時間，因此正式聽證在美國的適用范圍很小，大量的行政行為是依非正式聽證作出的。這就使案卷排他性原則的適用成為例外。法院通過判例拓展了該原則的適用范圍，以1971 年公民保護奧弗頓公園案的判決為轉(zhuǎn)折，法院在其后的司法審查中對依非正式程序作出的裁決也適用案卷排他性原則，當(dāng)初規(guī)定的正式程序裁決和非正式程序裁決適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在逐漸失去意義。
案卷排他性原則的適用有利于保護相對人的合法權(quán)益，加強對行政機關(guān)的監(jiān)督和約束�！鞍妇砼潘允鞘芄龑徲崣�(quán)的核心， ??如果沒有這一原則，審訊就會成為騙局。行政機關(guān)可以走形式，接納堆積如山的證言和書證，但是，如果行政機關(guān)可以依據(jù)未在審訊中出示的材料作裁決，那么厚厚的案卷就成了掩蓋真相的假面具，秘密證據(jù)或幾分鐘的秘密會議可以推翻長時間的審判。”lx 相對人在行政程序中享有陳述權(quán)、申辯權(quán)，有權(quán)提出證據(jù)證明自己行為的合法性，有權(quán)要求行政機關(guān)在作出對己不利的行政行為時說明理由。案卷排他性原則確保了行政相對人程序權(quán)利的實現(xiàn)，行政機關(guān)必須給予相對人上述權(quán)利，并將相對人提出的證據(jù)、理由記錄在卷，作出裁決時應(yīng)充分考慮相對人的意見。
行政案卷排他性原則要求行政機關(guān)只能以案卷為依據(jù)作出行政行為，案卷的內(nèi)容非常廣泛，“案卷應(yīng)注明對當(dāng)事人提出的每個事實認定、結(jié)論或異議的裁定。包括初步性、建議性和臨時性決定在內(nèi)的所有決定，都應(yīng)屬于案卷的組成部分，而且它還應(yīng)包括下列說明：就案卷中記載的所有實質(zhì)性事實問題、法律問題或自由裁量權(quán)問題所作出的認定、結(jié)論及其理由或根據(jù)；有關(guān)的規(guī)章、裁決令、制裁、救濟或者其否決�！�
案卷排他性原則要求行政機關(guān)不能在案卷以外接納證據(jù)，最常見的案卷之外的證據(jù)問題發(fā)生在單方面接觸的情況下，當(dāng)事人在對方不在場的情況下與行政法官和對案件有決定權(quán)的人單方面討論案件�！睹绹ǖ洹返�557條第4 款規(guī)定“， 除法律授權(quán)可以單方處理的事項外，任何機關(guān)以外的利害關(guān)系人都不得就本案的是非依據(jù)問題同該機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)集體成員、行政法官，以及其他參與或有可能參與該裁決過程的雇員進行或故意促成單方聯(lián)絡(luò)；機關(guān)的任何領(lǐng)導(dǎo)集體成員、行政法官、以及其他參與或有可能參與該裁決過程的雇員，都不得就本案的是非依據(jù)問題同該機關(guān)以外的任何利害關(guān)系人進行或故意促成單方面聯(lián)絡(luò)；機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)集體成員、行政法官、記憶其他參與或有可能參與該裁決過程的成員，如果收到或者進行或故意促成了本款所禁止的單方聯(lián)絡(luò)，則應(yīng)在該程序的公開案卷中記載：所有這種書面聯(lián)絡(luò)的材料；記錄所有這種口頭聯(lián)絡(luò)基本內(nèi)容的備忘錄；聯(lián)絡(luò)所作的全部書面答復(fù)材料和記錄口頭答復(fù)基本內(nèi)容的備忘錄�！�
“行政機關(guān)也不能利用其職員的秘密調(diào)查報告作為證據(jù)，因為這些材料沒有記載在案卷之中。行政機關(guān)不能就案件中所涉及的物體，單方面進行觀察。因為行政機關(guān)進行觀察時，其本身已經(jīng)成為證人，所以必須邀請當(dāng)事人在場作成記錄，才符合證據(jù)法的原則。行政機關(guān)在作成決定時，不能屈服于外界的影響和壓力。這些影響不論來自哪個方面，都沒有記錄在案卷中，不能作為裁決的根據(jù)。”l{ 除法定情形外，案卷應(yīng)對利害關(guān)系人公開。行政機關(guān)無正當(dāng)理由拒絕公開的案卷不能作為行政行為的依據(jù)�！胺彩桥c行政案件有關(guān)的卷宗材料都屬于行政相對人卷宗閱覽權(quán)的范圍。凡是行政相對人不得查閱的卷宗材料應(yīng)當(dāng)由法律明確列舉�！�
（二） 我國相關(guān)立法之缺失
“案卷”作為法律用語在我國只出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理反補貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中，我國法律中更多的是使用“筆錄”一詞，現(xiàn)有法律規(guī)范主要對聽證筆錄作了規(guī)定。《行政處罰法》第42 條第七項規(guī)定“聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章�！钡�37 條規(guī)定“ ??詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄�！敝劣诼犠C筆錄的法律效力《， 行政處罰法》則沒有涉及，有學(xué)者認為“從《行政處罰法》第31 條、第32 條可以看出，作為行政機關(guān)認定案件事實的證據(jù)材料必須是經(jīng)過當(dāng)事人發(fā)表意見或質(zhì)證的材料”“， 未在聽證中質(zhì)證和記錄在聽證記錄中的證據(jù)材料不能作為定案證據(jù)”，l} 即便如此《， 行政處罰法》關(guān)于聽證筆錄法律效力的規(guī)定似乎過于含蓄。作為地方立法的《上海市行政處罰聽證程序試行規(guī)定》更明確的表達了這層含義，該規(guī)定第26 條規(guī)定“聽證筆錄應(yīng)當(dāng)作為行政機關(guān)作出行政處罰決定的依據(jù)”�！叭绻麑⑼暾饬x上的聽證程序比作一座冰山的話《， 行政處罰法》設(shè)定的聽證程序只是顯露了冰山浮出水面的一角。深埋于水面下的主體部分，有待今后統(tǒng)一的《行政程序法》完善。”l~ 雖然《中華人民共和國價格法》沒有關(guān)于聽證筆錄的規(guī)定，但《廣東省實施〈中華人民共和國價格法〉辦法》mu 卻有所突破，該辦法第21 條第3 款規(guī)定“價格主管部門應(yīng)當(dāng)對聽證會的意見進行分析，并作為價格決策的依據(jù)之一�！迸c《行政處罰法》相比《， 行政許可法》總結(jié)了《行政處罰法》的實施經(jīng)驗，進一步規(guī)定了聽證筆錄的法律效力，該法第48 條第2 款規(guī)定“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定�！本C上所述，我國現(xiàn)有涉及案卷的立法規(guī)定具有以下特點：
第一，缺乏對案卷的整體規(guī)范，僅對聽證筆錄作出了規(guī)定。聽證筆錄是案卷的一部分，現(xiàn)有規(guī)定只對聽證筆錄的制作作了簡單的規(guī)定，至于其他的案卷則沒有涉及。關(guān)于聽證筆錄的法律效力，現(xiàn)有規(guī)定沒有明確適用案卷排他性原則，有的法律沒有規(guī)定聽證筆錄的法律效力，有的法律僅規(guī)定聽證筆錄作為行政行為的“依據(jù)之一”，有的法律規(guī)范規(guī)定“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定”，隱晦的適用了案卷排他性原則。
第二，缺乏關(guān)于案卷具體內(nèi)容的規(guī)定。按照《最高人民法院關(guān)于審理反補貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，在行政訴訟中被告應(yīng)提交給法院的材料應(yīng)當(dāng)是“記入案卷的事實材料”，這就要求實體法（主要是行政程序法） 對案卷的制作和案卷的內(nèi)容作出規(guī)定。由于目前缺乏相應(yīng)的規(guī)定，在行政訴訟中，哪些屬于應(yīng)提交給法院的案卷，哪些可不予提交，沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。行政機關(guān)為了證明自己行為的合法、合理，或者僅將有利于己的材料提交給法院；或者將所有材料不加區(qū)分全部提交給法院，增加了法官的負擔(dān)和工作量。
第三，缺乏關(guān)于案卷制作方式的規(guī)定。立法上的欠缺導(dǎo)致的結(jié)果是實踐上的混亂，由于沒有案卷制作的統(tǒng)一規(guī)定，實踐中行政機關(guān)的案卷參差不齊。有的部門沒有案卷，有的案卷很簡單，有的甚至在行政行為結(jié)束后再補充案卷。
《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿） mv 的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了案卷排他性原則的內(nèi)容：第61 條（案卷）“行政機關(guān)在結(jié)束行政程序之前收到或者制作的所有材料構(gòu)成本案的唯一案卷。當(dāng)事人有權(quán)自費復(fù)制，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的部分除外�！钡�57 條（現(xiàn)場筆錄）“ ??對適用簡易程序作出行政行為的案件，現(xiàn)場筆錄可以作為唯一的定案根據(jù)。（另一方案，加：“當(dāng)事人確有證據(jù)證明行政機關(guān)所作現(xiàn)場筆錄無事實依據(jù)的，有權(quán)申辯、申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟”。） ”第58 條（定案證據(jù)規(guī)則）“ ??未經(jīng)當(dāng)事人口頭或者書面質(zhì)證的事實材料不能作為定案證據(jù)。”第60 條（筆錄）“ ??調(diào)查活動的主要情況應(yīng)當(dāng)記錄在卷。
當(dāng)事人有權(quán)要求行政機關(guān)將有關(guān)情況記錄在卷。行政機關(guān)實施調(diào)查活動時對主要情況不制作記錄的，視為調(diào)查違法�！钡�77 條（聽證筆錄的約束力）“ ??行政決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄作出。未經(jīng)聽證會質(zhì)證的證據(jù)不能作為行政決定的根據(jù)�！薄吨腥A人民共和國行政程序法》（試擬稿） 對案卷的規(guī)定具有以下幾個特點：第一，案卷的內(nèi)容包括行政機關(guān)收到和制作的所有材料；第二，案卷形成的時間在行政程序結(jié)束之前；第三，案卷具有唯一性的特點；第四，當(dāng)事人對案卷有查閱和復(fù)制權(quán)；第五，案卷排他性原則適用于聽證筆錄和現(xiàn)場筆錄（適用于簡易程序作出的行政行為） ,而不是及于所有的案卷，也就是說“未經(jīng)當(dāng)事人口頭或者書面質(zhì)證的事實材料不能作為定案證據(jù)”，而沒有規(guī)定“經(jīng)過當(dāng)事人口頭或者書面質(zhì)證的事實材料應(yīng)當(dāng)作為定案證據(jù)”，具有“革命的不徹底性”，筆者建議將來出臺的《行政程序法》應(yīng)明確適用案卷排他性原則，在《行政程序法》（試擬稿） 第61 條中增加“行政機關(guān)作出決定應(yīng)以案卷為依據(jù)”作為第2 款。
（三） 案卷排他性原則的例外———行政認知
案卷排他性原則在行政程序中適用的例外是行政認知，mw 即行政機關(guān)可以在聽證記錄以外，在當(dāng)事人所提供的證據(jù)以外，認定案件中的事實，并以這樣認定的事實作為裁決的根據(jù)。美國立法上對行政認知的規(guī)定非常簡單《， 美國法典》第556 條第5 款規(guī)定“？？如果行政機關(guān)決定所依據(jù)的是沒有載入案卷的有關(guān)重要事實的官方通知，則當(dāng)事人有權(quán)在及時提出要求的情況下得到反證的機會，”mx 行政認知的限制主要由法院的判例確定，行政認知的條件包括：“第一，案件中核心問題的司法性事實不能認知。第二，認知的事實必須具有顯著而周知的性質(zhì)，行政機關(guān)可以憑借其專門知識和經(jīng)驗認知事實，但是行政機關(guān)在某方面所利用的專門知識和經(jīng)驗，必須在行政機關(guān)以外的其他專家中，具有普遍和周知性質(zhì)。第三，有些專門知識科學(xué)上尚無定論，在這種情況下，并不排除行政機關(guān)根據(jù)其專門知識認定事實。認知的事實及其根據(jù)必須明白指出，這種根據(jù)必須具有確切的性質(zhì)，不能只是一般的趨勢�！�my在美國，行政認知的范圍是逐漸擴張的，在最初階段限制比較嚴(yán)格，隨著行政裁決數(shù)量的增加，行政認知的范圍也在擴大。具體而言，包括兩類：其一，司法認知的范圍屬于行政認知。美國《聯(lián)邦證據(jù)法》第201 條（b） 規(guī)定了裁判事實的司法認知，這種司法認知的事實必須不屬于合理爭執(zhí)的范疇，或者是在審判法院管轄范圍內(nèi)屬眾所周知的事實，例如俄亥俄河適合航行、大宗消費通過信用卡結(jié)算；或者是能夠被準(zhǔn)確地確認和隨時可借助某種手段加以確認，且該手段的準(zhǔn)確性不容受到合理質(zhì)疑的事實，包括司法裁判認定的事實、地理事實、統(tǒng)計事實、歷史事實、政府事件以及公共記錄、宗教事實、政治性事實、商業(yè)事實以及科學(xué)原則和權(quán)威條約。mz 其二，行政機關(guān)利用專門知識及其檔案中的資料，以認定裁決中的事實，無須經(jīng)過通常的證明程序。
行政認知產(chǎn)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果�！斑m用認知規(guī)則的直接效力，為無庸舉證，即可免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任。關(guān)于無庸舉證的事項，或為待證的主要事實，或為佐證主要事實的證據(jù)事實，均可認知而免除舉證。”m{ 行政機關(guān)對于其所主張的事實，不負舉證責(zé)任，而當(dāng)事人反對行政機關(guān)的認知，必須提出證明，以推翻行政機關(guān)的決定。為了保護相對人的權(quán)利，在規(guī)定行政認知的同時往往賦予相對人反駁的權(quán)利。《美國法典》第556 條第5 款規(guī)定“ ??如果機關(guān)決定所依據(jù)的是沒有載入案卷的有關(guān)重要事實的官方認知，則當(dāng)事人有權(quán)在及時提出要求的情況下得到反證的機會”。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在裁決程序的什么階段，把他所認知的事實和根據(jù)通知當(dāng)事人呢？ 法律沒有作出規(guī)定。對當(dāng)事人而言，最有效的保障是在舉行聽證以前，或在聽證進行中得到通知，以便提出反證，并可在聽證時對行政機關(guān)的認知進行質(zhì)證。
《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿） 第53 條（推定和官方認知） 規(guī)定“法律規(guī)定根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實可以直接認定另一案件事實的，行政機關(guān)在查明基礎(chǔ)事實之后可以直接認定另一案件事實，但當(dāng)事人提出合理異議的除外。除非當(dāng)事人提出確有理由的反駁主張，行政機關(guān)可以直接認定以下事實： （一） 自然科學(xué)定律； （二） 法定節(jié)假日等眾所周知的事實； （三） 國家機關(guān)公報的事實； （四） 經(jīng)生效裁判確認的事實。行政機關(guān)直接認定上述事實時應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，并且說明理由�！痹摋l規(guī)定有以下幾點需要說明：
第一，行政認知的范圍�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68 條規(guī)定“下列事實法庭可以直接認定： （一） 眾所周知的事實； （二） 自然規(guī)律及定理； （三） 按照法律規(guī)定推定的事實； （四） 已經(jīng)依法證明的事實； （五） 根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實�！薄案鶕�(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實”屬于司法認知的范圍，但《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿） 卻沒有規(guī)定。“經(jīng)生效裁判確認的事實”不等于“已經(jīng)依法證明的事實”，后者的外延大于前者，后者還包括仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實和有效公證文書所證明的事實。司法程序比行政程序具有更高的證明標(biāo)準(zhǔn)和要求，所有司法認知的事實都應(yīng)屬于行政認知。此外，可考慮將“行政慣例”m| 納入行政認知的范疇。
第二，行政機關(guān)對其所主張的認知事實負有告知義務(wù)和說明理由的義務(wù)，相對人有權(quán)提出異議。行政機關(guān)告知當(dāng)事人認知事實的時間，應(yīng)在決定作出之前，并為相對人留有充分的時間收集證據(jù)予以反駁。相對人提出的異議及其理由，行政機關(guān)對異議的審查以及是否采納的結(jié)論和理由應(yīng)記載于行政案卷之中。關(guān)于自然科學(xué)定律，當(dāng)事人既無反駁的可能也無反駁的必要。對于所有行政認知的事實不加區(qū)別一律賦予相對人反駁權(quán)利的作法，在立法技術(shù)上仍有待改進。
第三，如何判斷“眾”所周知？ 可以借鑒訴訟法上對此問題的理解“， 判例上有的稱為絕大多數(shù)人所知，有的稱為盡人皆知，有的稱為具有相當(dāng)知識人所知，有的稱為一般公知。李學(xué)燈先生認為，應(yīng)指一般人所公知而言，實際上自不必盡人皆知。如在用語上強調(diào)語氣，稱之為盡人皆知或人所公知，所指之人也就是指具有相當(dāng)知識的人，或絕大多數(shù)的人，或接近該事件一般人而言，其意義即與所謂一般公知無異�！�
第四，關(guān)于眾所周知的事實范圍。訴訟法學(xué)上“， 主要有普遍說、相對說和區(qū)域說等幾種觀點。有些事實如天體運行、季節(jié)更替等屬世界范圍內(nèi)人所共知的事實，而一些事實如自然災(zāi)害、重大事件或某一地區(qū)的自然概貌、交通狀況等為人所知悉的范圍很可能是限于某一國家或某一地域，美國證據(jù)法所確立的在審判法院的管轄區(qū)域為范圍的標(biāo)準(zhǔn)是較為科學(xué)、較為實際的界定標(biāo)準(zhǔn)。”m~ 行政認知與司法認知的本質(zhì)相同，眾所周知的事實范圍應(yīng)限定在行政機關(guān)所管轄的地域范圍內(nèi)。
三、案卷排他性原則在司法審查中的適用
行政案卷排他性原則延伸至司法審查領(lǐng)域，有利于法院對行政機關(guān)的監(jiān)督和制約。案卷排他性原則要求法院以行政案卷為依據(jù)審查行政行為，對于案卷之外的其他材料，不能作為認定具體行政行為合法的依據(jù)。行政行為以案卷記錄為根據(jù)，法院只要審查案卷就能確定行政行為是否存在違法的瑕疵。法院對要求適用案卷排他性原則的理由在于：“有助于確保行政機關(guān)不致于沒有充分的事實基礎(chǔ)即作出決定；給予反對的當(dāng)事人針對推理過程及行政決定的正確性向行政機關(guān)提出異議的機會；給予審查法院充分評估行政決定正確性的機會�！�
案卷排他性原則對法院的拘束在英國和美國的發(fā)展截然相反。在英國，案卷排他性是早期司法審查的主要原則，后被越權(quán)原則所取代；而在美國，案卷排他性最初只適用于依正式程序作出的行政行為，后擴展到所有的行政行為。
（一） 英國的做法
在英國，記錄中的法律錯誤是司法審查的一個理由，對記錄錯誤的審查經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：
第一，記錄中的法律錯誤是主要的司法審查原則。根據(jù)記錄中的法律錯誤審查下級法院和行政機關(guān)的決定，是英國普通法院最初采取的司法審查原則。在十七世紀(jì)英王的特權(quán)法院星法院被撤銷后，地方上治安法官的行為由普通法院監(jiān)督，監(jiān)督的手段是由王座法院發(fā)出特權(quán)狀，命令下級法院把案卷的全部記錄送交王座法院審查。如果發(fā)現(xiàn)記錄中有法律錯誤就撤銷這個決定，不問決定中的事項是在下級法院管轄權(quán)限之外或之內(nèi)。但如果申訴人在記錄中的記載之外，主張下級法院或行政機關(guān)濫用權(quán)力時，王座法院就只在行政機關(guān)或下級法院超越其管轄權(quán)時才撤銷其決定，所以記錄中的法律錯誤在最初是主要的司法審查原則。
第二，記錄中的法律錯誤被越權(quán)原則所取代。普通法院對記錄中法律錯誤的審查逐漸發(fā)展成為形式主義，記錄中出現(xiàn)任何形式上的缺點和法律錯誤時，都可能因此而被法院撤銷，這就引起了議會的反感。議會通過一些法律限制法院的審查權(quán)力，或者允許下級法院和行政機關(guān)不必作出詳細的記錄，避免法院的審查。
法院為了應(yīng)付議會的限制，不得不在司法審查中大量利用越權(quán)原則。結(jié)果越權(quán)原則就成了司法審查的主要根據(jù)，記錄中的法律錯誤逐漸不為法院所注意。從十九世紀(jì)中期以后，這個原則幾乎被法院忘記。至二十世紀(jì)五十年代，由于行政裁判所大量設(shè)立，裁判所的裁決在當(dāng)時很少能夠上訴，法院只能利用司法審查糾正裁判所的法律錯誤；而且由于制定法的數(shù)量繁多，內(nèi)容復(fù)雜，行政機關(guān)和行政裁判所在適用法律時出現(xiàn)錯誤的機會也增多，需要法院對法律的適用作統(tǒng)一解釋，因此記錄中的法律錯誤又成為司法審查的一個重要理由，與越權(quán)原則并駕齊驅(qū)。
第三，記錄中的法律錯誤成為越權(quán)原則的一部分。二十世紀(jì)六十年代以來，英國法院逐漸認為記錄中的法律錯誤也是越權(quán)行為。這種觀點首先出現(xiàn)在上議院1969 年的安尼斯米尼克有限公司訴國外補償金委員會的判決中。該案基本情況為：英國安尼斯米尼克有限公司在1956 年蘇伊士運河危機時被埃及政府扣押。
危機結(jié)束后，根據(jù)1959 年的英埃條約埃及政府給予英國公民一宗賠償金額，由英國政府支配。在英國，所有申請國外補償金的案件依1950 年的國外補償金法的規(guī)定，由國外補償金委員會管轄。委員會的決定為最后的決定，不受任何法院管轄。關(guān)于埃及政府給予英國公民補償金的分配原則，依樞密院令的規(guī)定只限于給予列名于英埃條約中的財產(chǎn)所有者及其權(quán)利繼承人。所有者及繼承人必須在條約簽訂時及以前都是英國公民。該案申訴人安尼斯米尼克有限公司為列名于英埃條約中的財產(chǎn)所有人，以后將產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)讓給外國人，在轉(zhuǎn)讓契約中保留了賠償權(quán)利。國外補償金委員會拒絕給予申請人以賠償，因其繼承人在規(guī)定時間以前不是英國公民。然而本案和繼承人的國籍無關(guān)。國外補償金委員會拒絕補償?shù)臎Q定是錯誤地解釋了樞密院的命令。這個錯誤依照傳統(tǒng)的看法是管轄權(quán)范圍內(nèi)的法律錯誤。然而“上議院以三票對兩票裁定，賠償委員會由于誤解法令而犯有法律錯誤。而且這一錯誤的性質(zhì)極為嚴(yán)重，足以造成越權(quán)，所以因越權(quán)過甚，其裁定無效�！�nv 根據(jù)這個判例的觀點，所有的法律錯誤都是越權(quán)行為，過去所謂管轄權(quán)內(nèi)的法律錯誤和無管轄權(quán)的法律錯誤的區(qū)別不再存在。此判例的后果在于：如果一切對公共機構(gòu)作出決定有影響的法律錯誤都是越權(quán)行為的話，那么，這種錯誤是否出現(xiàn)在記錄中也就無關(guān)重要了。法院對于越權(quán)行為的審查不需要根據(jù)記錄。記錄中的法律錯誤是早期司法審查形式主義的產(chǎn)物，逐漸被越權(quán)原則所吸收和取代。
�。ǘ� 美國的做法
在美國的司法審查中，根據(jù)第一切納里規(guī)則的要求（ First Chenery rule） ,法院在審查行政機關(guān)有權(quán)作出的決定或判斷時，必須只根據(jù)行政機關(guān)提出的理由，審查該行為是否合法。如果行政機關(guān)提出的理由不正當(dāng)，法院不能用法院認為更正當(dāng)?shù)母鶕?jù)作為代替，以肯定行政機關(guān)的行為。行政機關(guān)作決定的理由一般記載在記錄之中。在最初階段，美國法院在司法審查中，對非正式程序的記錄沒有嚴(yán)格的要求。法院對依正式程序所作的決定，按實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進行審查，而對依非正式程序所作的決定，按專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進行審查。盡管多數(shù)學(xué)者認為對依非正式程序作出的行政行為記錄的司法審查并不是行政程序法的要求，但法院在1971 年公民保護奧弗頓公園案的判例中認為行政機關(guān)作出行政行為時應(yīng)有充分的記錄并以此為根據(jù)。由于法院要求以行政記錄作為審查基礎(chǔ)的結(jié)果，國會在很多機關(guān)的組織法中，規(guī)定非正式程序的決定必須具備某些記錄，并且按實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)審查。當(dāng)初規(guī)定的正式程序裁決和非正式程序裁決適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在逐漸失去意義�！睹绹ǖ洹返�706 條最后一部分規(guī)定“法院在作出上述決定時，應(yīng)審查全部案卷或當(dāng)事人所引用的那部分案卷的內(nèi)容，而且應(yīng)嚴(yán)格遵守那些防止偏見性錯誤的原則”。這項規(guī)定不僅適用于審查行政機關(guān)依正式程序所作的決定，也適用于行政機關(guān)依非正式程序所作的決定。以下分別說明：
1. 對非正式程序案卷的審查
聯(lián)邦行政程序法對非正式程序裁決，沒有規(guī)定任何記錄，但最高法院在1971 年的公民保護奧弗頓公園訴沃爾普案件的判決中，要求法院對非正式裁決的審查，必須以行政機關(guān)作決定時的記錄為基礎(chǔ)。對于非正式裁決程序而言，案卷包括行政作決定時考慮過的全部文件、證據(jù)和意見，以及作決定前的通知和草案。不論是外界對行政機關(guān)提供的說明、意見和評論，還是行政機關(guān)職員和政府機構(gòu)提供的分析、資料和建議，或者參加人員所寫的回憶或行政機關(guān)關(guān)于某一決定的通知、草案和說明等，只要對決定有影響，或者和作決定的情況有關(guān)，都可以作為行政記錄。沒有記載在記錄內(nèi)的事項，在某些情況下也可認為是行政記錄。法院要求行政機關(guān)必須提供行政記錄作為司法審查的根據(jù)，如果行政機關(guān)提供的記錄不足以供法院進行有效的審查時，法院可以要求行政機關(guān)對其所作的決定進行必要的說明。但只能說明情況和理由，避免探索行政人員的心理活動。法院不能進一步審查這些理由后面的動機，除非有明顯的不誠實情況，此即不能探索決定者的心理活動規(guī)則。由于聯(lián)邦行政程序法沒有規(guī)定提供法院審查的文件，因此法院可以命令行政機關(guān)最低限度提供聯(lián)邦行政程序法中規(guī)定的文件。美國行政會議建議，法院審查非正式程序法規(guī)的文件，在法律沒有其他規(guī)定時，包括下列記錄：制定法規(guī)的通告，以及通告中提到的文件；公眾在評論階段向行政機關(guān)提出的書面材料；口頭意見的記載；制定法規(guī)時考慮過的其他信息；任何咨詢委員會的報告；最后公布法規(guī)時說明的根據(jù)和目的。這個建議包括的記錄，比聯(lián)邦行政程序法中規(guī)定的略有增加，但法院可以只審查當(dāng)事人引用的部分記錄。
2. 對正式程序案卷的審查
正式程序包括正式程序制定法規(guī)和正式程序作出裁決。根據(jù)美國法典第556 節(jié)和第557 節(jié)的規(guī)定，正式程序的案卷包括以下各項：口頭證據(jù)的記錄；全部證據(jù)；決定過程中的全部文件和請求；行政機關(guān)對當(dāng)事人自擬的事實裁定和法律結(jié)論的裁決；行政機關(guān)對當(dāng)事人關(guān)于任何決定、建議性決定或臨時決定所提出異議的裁決；行政機關(guān)的決定，以及可能還有的初步?jīng)Q定、建議性決定或臨時決定，一切記載決定的文件必須包括對記錄中出現(xiàn)的重要的事實問題、法律問題和自由裁量權(quán)問題的裁定、結(jié)論和理由；裁定、法規(guī)、其他記載行政機關(guān)在程序結(jié)束后采取行動的文件；利害關(guān)系人和行政機關(guān)參加決定程序的職員之間單方面接觸的書面文件，以及記載單方面接觸的口頭談話的備忘錄。行政機關(guān)職員在機關(guān)作決定時提供的摘要、證據(jù)分析及其他澄清問題的內(nèi)部文件，不包括在供審查的記錄之內(nèi)。內(nèi)部文件如果被行政機關(guān)采用并作為決定的基礎(chǔ)時，法院可以要求審查。行政機關(guān)可以根據(jù)法律規(guī)定的特權(quán)，從記錄中排除某些秘密文件。法院不能命令行政機關(guān)提供這些文件，但是行政機關(guān)承擔(dān)因此而不能證明的危險。
�。ㄈ� 我國現(xiàn)有規(guī)定之反思
在我國行政訴訟中，法院主要是通過對證據(jù)的審查來確定行政行為是否合法、合理，行政案卷是訴訟證據(jù)的重要組成部分。進入訴訟階段后，法院要求行政機關(guān)對自己的行為承擔(dān)舉證責(zé)任，行政機關(guān)應(yīng)說明其作出具體行政行為的事實依據(jù)和法律依據(jù)，而行政案卷是行政行為的客觀記載，因此行政機關(guān)有義務(wù)向法院提交相應(yīng)的行政案卷以證明自己的行為合法、合理。《最高人民法院關(guān)于審理反補貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第7 條第二款規(guī)定“人民法院依據(jù)被告的案卷記錄審查被訴反補貼行政行為的合法性。被告在作出被訴反補貼行政行為時沒有記入案卷的事實材料，不能作為認定該行為合法的根據(jù)�！�ny 基于行政程序“先取證、后裁決”的要求，為了避免行政機關(guān)事后收集證據(jù)，法律對被告的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》） 第26 條規(guī)定“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10 日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”第33 條第（一） 項規(guī)定“被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)”；第31 條第1 款規(guī)定“復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)�！�nz 在規(guī)定被告的舉證責(zé)任和舉證時限的同時《， 若干解釋》第28 條規(guī)定了被告經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補充相關(guān)的證據(jù)的兩種情形：“被告在作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)事由不能提供的；原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。”《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《若干規(guī)定》） 則將被告可以補充證據(jù)的例外縮減為一種，第2 條規(guī)定“原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，被告可以在第一審程序中補充相應(yīng)的證據(jù)。”我國行政訴訟的現(xiàn)有規(guī)定存在以下問題：
第一，司法解釋部分采用了案卷排他性原則。根據(jù)目前的司法解釋，人民法院在審理反傾銷和反補貼行政案件時，以被告的行政案卷記錄為依據(jù)，但在審理其他行政案件時是否適用案卷排他性原則尚不明確。
第二，規(guī)定之間互相矛盾，缺乏可操作性。《最高人民法院關(guān)于審理反補貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》與《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》明確適用案卷排他性原則，《若干解釋》與《若干規(guī)定》卻有關(guān)于被告補充證據(jù)的規(guī)定，而且《若干解釋》與《若干規(guī)定》之間不一致。超過舉證期限后，如果被告向法院提供其在作出具體行政行為時已經(jīng)收集，但因不可抗力等正當(dāng)事由不能在舉證時限內(nèi)提供的證據(jù)，法院是否接納？ 筆者認為，此種證據(jù)如果是行政機關(guān)在結(jié)束行政程序之前收集的，并且將其作為行政行為的根據(jù)之一，法院應(yīng)當(dāng)接受，但行政機關(guān)應(yīng)對遲延舉證說明理由。否則法院不應(yīng)接納。
第三，為被告在行政程序結(jié)束后收集證據(jù)留有余地。無論是《若干解釋》還是《若干規(guī)定》都規(guī)定在原告提出新的反駁理由或者證據(jù)的，被告可以補充證據(jù)，這就為被告在事后收集證據(jù)留有可乘之機。“反駁是相對人的權(quán)利而不是義務(wù)。如果原告提出了新的反駁理由足以推翻具體行政行為時，說明該具體行政行為缺乏證據(jù)�！度舾梢�(guī)定》在事實上賦予了被告基于原告提出新的反駁理由而收集證據(jù)的機會�！�
結(jié)語
綜上所述，現(xiàn)有關(guān)于案卷的法律規(guī)定無論是實體法還是訴訟法都不完善。討論之中的《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿） 對此也沒有作出盡如人意的規(guī)定。筆者建議，首先，或者在將來出臺的《中華人民共和國行政程序法》中增加關(guān)于行政案卷內(nèi)容的規(guī)定，或者以行政法規(guī)和司法解釋的形式對案卷內(nèi)容作出規(guī)定；其次，擴大案卷排他性原則的適用范圍，不僅適用于行政實體領(lǐng)域，也適用于行政訴訟領(lǐng)域，不僅適用于反傾銷、反補貼行政案件的司法審查，也適用于對其他行政案件的司法審查；最后，對被告在行政訴訟中補充證據(jù)作出嚴(yán)格的限制，只有被告在作出具體行政行為時已經(jīng)收集、但因不可抗力等正當(dāng)事由不能提供的證據(jù)，在被告說明理由后人民法院可以允許其在一審程序中補充證據(jù)，除此之外一律不準(zhǔn)被告補充證據(jù)。因為在上述允許被告補充證據(jù)的情況下，被告補充的證據(jù)仍屬于行政案卷的一部分，只是由于客觀原因沒有及時提供給法院，允許被告補充這樣的證據(jù)并不違背案卷排他性原則。
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