解讀搜索引擎營銷中的法律問題

摘要：本文以典型案例入題，揭示搜索引擎營銷中的侵權(quán)欺詐和不公平現(xiàn)象，解析搜索引擎營銷中存在的法律障礙，并提出可行的搜索引擎營銷法律對策，包括：科學(xué)界定搜索引擎侵權(quán)行為種類；及時取證點擊欺詐不法行為；立法確立公平性標(biāo)準(zhǔn)，并以合同約定彌補(bǔ)立法的不足。
　　關(guān)鍵詞：搜索引擎 營銷 法律問題
　　
　　搜索引擎營銷以搜索引擎服務(wù)網(wǎng)站為平臺、鏈接技術(shù)為紐帶、關(guān)鍵詞廣告為手段，通過索引網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫內(nèi)容，發(fā)送、查詢目標(biāo)信息，體現(xiàn)互動性互聯(lián)網(wǎng)營銷價值，成為營銷新寵和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)繼廣告、短信、游戲之后競相追逐的“第四桶金”。目前，雖然搜索引擎營銷的應(yīng)用價值已經(jīng)得到行業(yè)內(nèi)外廣泛認(rèn)同，但是其開展也面臨著來自法律環(huán)境的挑戰(zhàn)，實踐中逾越法律雷池事件屢現(xiàn)。
　　
　　一、侵權(quán)欺詐：搜索引擎營銷中的不絕紛爭
　　
　　案例一，Google關(guān)鍵詞廣告侵權(quán)案
　　2004年1月，美國American Blind and Wallpaper Factory公司向紐約聯(lián)邦法院起訴Google關(guān)鍵詞廣告侵權(quán)，聲稱Google的搜索關(guān)鍵詞廣告侵犯了公司商標(biāo)權(quán)，要求Google停止關(guān)鍵詞搜索。原告認(rèn)為自己擁有的“American wallpaper”、“American blind”等知名商標(biāo)，而在搜索“American wallpaper”和“American blind”等關(guān)鍵詞時總會出現(xiàn)其他競爭對手的廣告，“我們每年都要花費數(shù)百萬美元用于提升品牌的知名度，絕不允許Google幫助競爭對手利用我們的資源”。Google在法院庭審階段，主動表示不再向廣告商出售與American Blind商標(biāo)直接聯(lián)系的關(guān)鍵詞廣告，包括“American Blind Factory”和“Decorate Today”等。
　　
　　 案例二，百度MP3搜索侵權(quán)案
　　2005年6月，步升音樂文化傳播有限公司起訴有“中國Google”之稱的百度，指控該公司MP3付費下載搜索侵權(quán)。9月16日，北京海淀區(qū)法院一審判決北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵權(quán)事實成立，百度賠償原告經(jīng)濟(jì)損失6、8萬元。審判結(jié)果公開，立刻引起連鎖反應(yīng)，包括環(huán)球唱片、百代唱片、華納唱片、索尼BMG等國際唱片業(yè)巨頭在內(nèi)的7家公司提起訴訟，指控百度公司的搜索引擎侵犯了它們數(shù)百首歌曲的版權(quán)，要求法院判令百度公司立即停止提供涉案歌曲的在線播放和下載服務(wù)，在百度網(wǎng)站和《法制日報》上公開賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失和調(diào)查費用共計167萬元。
　　
　　 案例三，Google點擊欺詐案
　　2006年初，Google 廣告主Lanes禮品公司等多家客戶向美國阿肯色州法院起訴Google，稱因為虛假點擊而向Google支付了多余廣告費。最初Google表示該起訴是毫無根據(jù)的，堅決為自己辯護(hù)。但隨著更多的起訴發(fā)生，甚至發(fā)展到美國全國范圍內(nèi)的共同起訴的Google關(guān)鍵詞廣告點擊欺詐案，引起各界的廣泛關(guān)注。迫于壓力，Google作出讓步，承認(rèn)的確有小范圍的惡意點擊事件，并以9000萬美元補(bǔ)償和解所有由第三方欺詐性點擊引發(fā)的集體訴訟。Google為了挽回聲譽(yù)并保全點擊付費的搜索引擎廣告模式，不得已作出巨額賠償選擇，Google廣告系統(tǒng)的可信度遭到了法律質(zhì)疑。
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　　二、問題種種：搜索引擎營銷遭遇法律障礙
　　
　　互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，而法律則具有相對穩(wěn)定性，面對瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，法律的穩(wěn)定性表現(xiàn)為滯后性，搜索引擎營銷頻頻遭遇侵權(quán)、欺詐、不正當(dāng)競爭等的認(rèn)定尷尬。
　　
　　1.侵權(quán)行為隱蔽，認(rèn)定困難
　　 “網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”是搜索引擎服務(wù)商和營銷商隨時可能面臨的法律難題，在用戶鍵入關(guān)鍵詞即可得到查尋結(jié)果的搜索引擎營銷環(huán)境中，如果被搜索網(wǎng)站不具有著作權(quán)而提供瀏覽、不具有發(fā)行權(quán)而提供電影下載、不具有所有權(quán)而提供軟件服務(wù)等，都能夠直接被認(rèn)定為侵權(quán)。然而，搜索引擎營銷實踐中鏈接技術(shù)廣泛應(yīng)用，使其侵權(quán)認(rèn)定復(fù)雜，一個顯見的事實是搜索引擎營銷借助互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)信息海量鏈接，設(shè)鏈人不可能逐一分析每一鏈接網(wǎng)頁是否含有垃圾鏈接及是否存在侵權(quán)，而鏈接的頁面可能已經(jīng)損害到用戶或第三人權(quán)利，設(shè)鏈人無任何主觀故意也會涉嫌鏈接侵權(quán)，是否真的侵權(quán)是司法認(rèn)定中的難題。
　　從另一角度，搜索引擎營銷不僅僅是等待有明確購買目標(biāo)的消費者搜索獲取網(wǎng)站、企業(yè)和產(chǎn)品的信息，它更多的是利用搜索者的每一次搜索來引導(dǎo)潛在消費者認(rèn)知產(chǎn)品。其中，搜索關(guān)鍵詞是核心，為了招徠用戶，擴(kuò)大自己的影響，營銷商會盡可能地選擇響亮而又知名的關(guān)鍵詞，知名商標(biāo)常常成為侵權(quán)目標(biāo)，然而，由于搜索引擎營銷關(guān)鍵詞通常僅使用他人商標(biāo)用作元標(biāo)記，而不直接使用商標(biāo)文字、圖片或文圖組合等，較之傳統(tǒng)形式的商標(biāo)侵權(quán)有著很大的隱蔽性，司法中侵權(quán)認(rèn)定困難。
　　
　　 2.點擊涉嫌欺詐，證據(jù)難尋
　　搜索引擎營銷采用競價排名和定費排名兩種運營模式，其中競價排名運用廣泛。競價排名模式下，企業(yè)通過在引擎服務(wù)商處購買關(guān)鍵詞，競價搜索引擎里的排名，并按用戶點擊率付費，競價排名相對于定費排名模式能夠更加靈活地調(diào)整廣告的投放費用和投放時間，并且能夠方便的獲知廣告投放效果。但是，由于用戶每點擊一次，企業(yè)就需要向搜索引擎服務(wù)商支付一定的費用，被點擊次數(shù)越多，企業(yè)就要支付越多的費用，按效果付費的搜索引擎模式讓越來越多的企業(yè)遭受惡意點擊“效果”付費的困擾，據(jù)SEMPO發(fā)布的“2005年搜索引擎營銷調(diào)查”（State of Search Engine Marketing 2005）顯示，有42%的搜索引擎廣告客戶聲稱他們是點擊欺詐的受害者。
　　惡意點擊是目前搜索引擎營銷面臨的突出問題，理論上分析，惡意點擊的原因可能是競爭者或者搜索引擎提供商所為，前者目的是消耗完對手的預(yù)算費用后廣告不再顯示，以獲得自己的廣告排名上升，后者是搜索引擎提供商為了獲得每次點擊的廣告?zhèn)蚪鸲�自己實施惡意欺詐行為。惡意點擊增加了企業(yè)無效投入的成本，使企業(yè)蒙受經(jīng)濟(jì)損失，也使企業(yè)失去對按點擊付費模式搜索引擎廣告的信任，然而，企業(yè)尋求司法保護(hù)時，卻會面臨舉證上的困難，包括點擊欺詐的存在證據(jù)、受損害方實際損失的計算標(biāo)準(zhǔn)、量化統(tǒng)計惡意點擊的證據(jù)等。
　　
　　3.公平遭受質(zhì)疑，結(jié)果無耐
　　搜索引擎營銷的競爭性和靈活性使其公平和合法性遭受質(zhì)疑，這在定費排名和競價排名兩種模式下都可能存在。定費排名規(guī)則下，用戶需要交納月費或年費購買搜索結(jié)果中的固定排位，用戶一旦購買了某個有利的推廣位置，將擁有一段時期的使用權(quán)，定費排名可能因為爭搶位置而水漲船高，也為一些搜索引擎商打著“不能容忍企圖操縱搜索結(jié)果的網(wǎng)站”的旗號清理排名，而完全按照自己的意愿“暗箱”操作提供了借口。用戶只有支付更高的費用才能占據(jù)搜索結(jié)果中的靠前位置，獲得被用戶搜索發(fā)現(xiàn)的機(jī)會，然而，目前搜索引擎商收費沒有一個統(tǒng)一的或可供借鑒的標(biāo)準(zhǔn)可循，這在事實上是不公平地支持了搜索引擎提供商在操縱搜索結(jié)果上的絕對主導(dǎo)權(quán)，排除了客戶對搜索結(jié)果的參與權(quán)。
　　競價排名模式按照付費高者排名靠前的原則操作，搜索引擎的競價排名會將太多的商業(yè)因素引入檢索結(jié)果的組織過程中，使原本相關(guān)度不高的網(wǎng)站信息排名靠前，而讓相關(guān)度高的網(wǎng)站靠后，影響用戶對檢索結(jié)果中所含信息判斷與獲取，而搜索引擎服務(wù)商對排名方法和收錄條件不公開，對排名變動也沒有明確的規(guī)則，導(dǎo)致一些企業(yè)沒有理由的被從搜索索引中“踢出”，卻申訴無門。同時，競價排名模式下，企業(yè)還不得不面臨非目標(biāo)用戶的無效點擊，這種無效點擊主要由于搜索關(guān)鍵詞與用戶期望信息不一致而產(chǎn)生，例如，用戶希望獲取關(guān)于數(shù)碼相機(jī)的知識而非打算購買產(chǎn)品，商家也要為這樣的點擊付費，這對商家無疑是一種無耐的不公平結(jié)果。

　　
　　三、障礙突破：搜索引擎營銷尋求法律對策
　　
　　搜索引擎營銷面臨著沒有可供借鑒的法律適用經(jīng)驗，也同時面臨著現(xiàn)有法律難以適用的情況，為避免搜索引擎營銷因頻繁涉嫌違法違規(guī)而遭扼殺，必要運用法律公平、公正地定位紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)社會關(guān)系，為搜索引擎營銷正常開展掃除障礙。
　　
　　1.界定侵權(quán)行為種類，科學(xué)認(rèn)定
　　搜索引擎營銷中的侵權(quán)突出表現(xiàn)為著作權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)，據(jù)2006年5月29日國務(wù)院發(fā)布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第14條規(guī)定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。該條賦予了權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，既減輕了搜索引擎服務(wù)商的法律風(fēng)險，同時也讓其承擔(dān)一定的義務(wù)，即在接到侵權(quán)通知時斷開侵權(quán)鏈接�！稐l例》中的第14條規(guī)定主要針對版權(quán)，同樣也適用于其他“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”現(xiàn)象，為搜索引擎營銷提供了及時的法律支持。
　　在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定上重要的是選擇歸責(zé)適用原則，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)實際，可適用過錯推定原則，即只要有侵權(quán)人使用他人商標(biāo)用作元標(biāo)記的事實，就推定當(dāng)事人主觀上有過錯，這種過錯應(yīng)綜合考慮侵權(quán)人是否有使用他人商標(biāo)作為元標(biāo)記的事實、是否侵犯到同類商品或勞務(wù)商標(biāo)、是否存在足以引起混淆的事實等因素。其中，要證明足以讓人誤信存在一定困難，一些隱形使用他人商標(biāo)的用戶通常并不揭示被查詢關(guān)鍵詞與其經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)的任何關(guān)系，而隱形使用他人商標(biāo)尤其是知名商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，本身就構(gòu)成商標(biāo)淡化，據(jù)《商標(biāo)法》第54條的規(guī)定，即使用戶在網(wǎng)上聲明使用商標(biāo)與其經(jīng)營活動無關(guān)，但其有選擇性地隱形使用他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，也可認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。過錯推定原則能夠有效避免侵權(quán)行為人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性來抗辯、推拖責(zé)任，但在具體操作中還有一定的難度，需要在司法實踐中逐步完善。
　　
　　2.明確點擊欺詐主體，及時取證
　　搜索引擎營銷環(huán)境復(fù)雜，決定界定點擊欺詐行為合法界限具有一定難度，必要首先區(qū)別行為的實施主體，分別適用不同的法律依據(jù)，點擊欺詐行為的實施主體通常有搜索引擎提供商、競爭對手和其他主體三類。其中，搜索引擎提供商與客戶的法律關(guān)系和行為性質(zhì)較容易界定，《廣告法》第20條規(guī)定: “廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間在廣告活動中應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確各方的權(quán)利和義務(wù)�！比绻�搜索引擎營銷商實施點擊欺詐行為，可以依據(jù)合同關(guān)系調(diào)整。另外，點擊欺詐在存在競爭關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，構(gòu)成典型的不正當(dāng)競爭，依據(jù)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。搜索引擎營銷環(huán)境下，盡管不正當(dāng)競爭相對于傳統(tǒng)環(huán)境有不同的表現(xiàn)形式，但是凡是符合《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款行為特征的，都應(yīng)視為不正當(dāng)競爭。目前關(guān)鍵是如何認(rèn)定搜索引擎營銷中的特定行為，例如，就關(guān)鍵詞搜索頁面而言，需要分析是否抄襲或模仿了他人網(wǎng)站內(nèi)容或頁面布局；是否導(dǎo)致瀏覽者混淆；是否提高了點擊率而損害到其他經(jīng)營者的利益，同時具備上述三項行為特征的才構(gòu)成不正當(dāng)競爭，為法律所禁止。就第三類情況，其他主體實施點擊欺詐行為的動機(jī)可能是私人恩怨、政治好惡或者種族歧視等，并不是很常見。由于這種情形下的點擊欺詐行為不帶有任何經(jīng)濟(jì)上的利己和競爭的目的，該類主體實施點擊欺詐行為應(yīng)當(dāng)主要適用《民法通則》和《刑法》來調(diào)整，即這種情形下的點擊欺詐行為主要適用我國《民法通則》關(guān)于侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定，如果進(jìn)行點擊欺詐的規(guī)模和情節(jié)達(dá)到了犯罪的程度就應(yīng)當(dāng)由《刑法》調(diào)整，追究行為主體的刑事責(zé)任。
　　然而，僅在理論上分析點擊欺詐的存在和處理方式還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，如果沒有確切的證據(jù)，也會使當(dāng)事人陷入被動。由于數(shù)據(jù)電文不同于傳統(tǒng)證據(jù)，具有易變性與可更改性，因此，當(dāng)事人必須及時收集或提取網(wǎng)上證據(jù)，如果自行收集或提取有困難，可申請人民法院收集、保全，必要時還可請求專業(yè)技術(shù)部門鑒定與提取。
　　
　　3.確立公平性標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)則
　　在公平問題上，一直以來，法律和經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域都將“公平”視為民事行為的基本準(zhǔn)則，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公平是贏得用戶和潛在用戶信任的基石，是搜索引擎營銷順利開展的基礎(chǔ)。目前，我國《民法通則》、《合同法》等法律對“公平”僅作了原則性規(guī)定，目前緊迫的是立法確認(rèn)搜索引擎服務(wù)商擬定排名規(guī)則的權(quán)利，規(guī)定其公開規(guī)則的義務(wù)，并賦予收錄用戶在排名中的參與權(quán)。
　　與立法手段并行，為爭取與搜索引擎服務(wù)商的公平，在索引擎營銷法律空白很大的情況下，可行的是以合同約定彌補(bǔ)法律缺陷，界定雙方責(zé)任，以約定權(quán)利盡可能減少因信息誤導(dǎo)而產(chǎn)生的影響。在約定中更多關(guān)注與搜索引擎服務(wù)商間的關(guān)系，關(guān)注不易解釋清楚的法律難題，包括：企業(yè)被搜索引擎收錄是否意味著與搜索引擎商建立了某種契約關(guān)系；搜索引擎商單方面制定且可能不公開的處罰措施是否合法；搜索引擎商是否要對被懲罰用戶的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)責(zé)任；用戶針對搜索引擎的作弊手段是否違法；應(yīng)如何處理作弊用戶等，盡可能地避免搜索引擎營銷中不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生。
　　
　　四、研究展望：搜索引擎營銷尚須更多法律關(guān)注
　　
　　法律的任務(wù)隨著社會發(fā)展而變化，互聯(lián)網(wǎng)所能容納的海量信息和廣闊空間，正是目前法律所需要探索完善的領(lǐng)域。搜索引擎營銷中存在諸多可能產(chǎn)生潛在法律糾紛的因素，相關(guān)法律準(zhǔn)備也將會永無止境，法律尚須進(jìn)一步關(guān)注：
　　限制元搜索。元搜索是搜索引擎高壟斷的產(chǎn)物，元搜索本身不能對搜索引擎內(nèi)容進(jìn)行判斷和選擇，只是檢索他人搜索引擎排名結(jié)果，導(dǎo)致混合付費排名的內(nèi)容，誤導(dǎo)用戶。在目前我國反壟斷法欲說還休的情況下，必要設(shè)計行業(yè)規(guī)范立法，以此凈化搜索引擎營銷基礎(chǔ)環(huán)境。
　　防止搜索欺詐。2003年后，我國搜索引擎營銷中關(guān)鍵詞不法代理、虛假短信服務(wù)、惡意點擊等行為范圍有擴(kuò)大的趨勢，出現(xiàn)行業(yè)欺詐，甚至大量知名企業(yè)參與的現(xiàn)象，必要設(shè)計專門的反搜索欺詐立法，以此防止欺詐行為對用戶搜索權(quán)利的干擾。
　　監(jiān)控惡意干擾。近年來，搜索行業(yè)中惡意代碼、垃圾郵件、軟件間相互屏蔽等的存在，已經(jīng)成為影響搜索引擎業(yè)發(fā)展的公害，對搜索引擎營銷產(chǎn)生了致命性影響，面對無視法律的技術(shù)挑釁，必要設(shè)計搜索領(lǐng)域技術(shù)立法，以此監(jiān)控技術(shù)合法引導(dǎo)搜索引擎營銷持續(xù)發(fā)展。
　
　　
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