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談我國網(wǎng)上銀行發(fā)展之法律問題
摘要: 全球銀行業(yè)正經(jīng)歷著一個激動人心的時代，網(wǎng)上銀行順理成章的成為這一時代的見證和表征。WTO體制下金融業(yè)的全面開放將令網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)成為中外金融業(yè)競爭的焦點所在。現(xiàn)行監(jiān)管模式和法律規(guī)制對于網(wǎng)上銀行顯得力不從心，已不能適應(yīng)其蓬勃發(fā)展的客觀需要。本文試圖就有關(guān)網(wǎng)上銀行及其業(yè)務(wù)的的監(jiān)管模式、歸責(zé)原則、民事責(zé)任等相關(guān)法律問題加以探討，并提出一些淺見。
關(guān)鍵詞: 網(wǎng)上銀行/監(jiān)管模式/歸責(zé)原則/民事責(zé)任
因特網(wǎng)（Internet）仿佛是一軸徐徐展開、一望無垠、美不勝收的巨幅畫卷，每一寸延展都孕育著無限的良機。信息技術(shù)與金融全球化的高度結(jié)合，使金融服務(wù)業(yè)進入極富挑戰(zhàn)的時代——網(wǎng)絡(luò)金融時代。傳統(tǒng)意義上的銀行業(yè)將漸行漸遠(yuǎn)，以網(wǎng)點密布稱雄的傳統(tǒng)商業(yè)銀行被戲稱為行將滅絕的恐龍，嶄新的銀行模式——網(wǎng)上銀行，正在網(wǎng)絡(luò)金融時代茁壯成長�！�
一、網(wǎng)上銀行及其立法定位
1995年，世界上誕生了第一家網(wǎng)上銀行——安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行（Security First Network Bank, SFNB），自此網(wǎng)上銀行進入了爆發(fā)式的“量子躍遷”時代。美聯(lián)儲對網(wǎng)上銀行（Online Banking，Internet Banking或 Network Bank）的定義是：利用互聯(lián)網(wǎng)為其產(chǎn)品、服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道，向其零售和公司客戶提供服務(wù)的銀行。[1]與傳統(tǒng)的銀行相比，其特點在于：通過因特網(wǎng)這一媒介為客戶提供服務(wù)。由此，其優(yōu)勢便表現(xiàn)在：1、設(shè)立和經(jīng)營成本較低，包括物質(zhì)成本和時間成本。網(wǎng)上銀行以因特網(wǎng)為媒介，只要建立為客戶服務(wù)的終端即可，從而節(jié)省了傳統(tǒng)銀行營業(yè)網(wǎng)點的物質(zhì)投入和建設(shè)周期。同時，其傳統(tǒng)上由人工完成的業(yè)務(wù)可由計算機程序自動完成，大大節(jié)省了運營成本。2、方便客戶。網(wǎng)上銀行的任何客戶（Anyone）可以隨時隨地通過互聯(lián)網(wǎng)辦理各項銀行業(yè)務(wù)，享受在任何時間（Anytime）、任何地點(Anywhere)、以任何方式（Anyhow）提供的全天候銀行服務(wù)，[2]無須遠(yuǎn)行，無須久等�！�
按照入世承諾，2006年底我國金融業(yè)全面對外開放，并且我國的金融服務(wù)承諾中，對外資銀行商業(yè)存在的市場準(zhǔn)入沒有法律形式和外資股權(quán)比例的限制，相對于保險、證券等金融服務(wù)行業(yè)是最為寬松的。[3]因此，中外資銀行業(yè)競爭必將日趨激烈，而且其競爭根本上就是網(wǎng)上銀行的競爭。原因是國內(nèi)銀行抵御境外同行的最大優(yōu)勢在于網(wǎng)點，而網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)將其化之于無形。已經(jīng)通過網(wǎng)絡(luò)革命洗禮的外資銀行，進入中國市場后，不會在營業(yè)網(wǎng)點上與中國同行正面競爭，而會注重電子化、網(wǎng)絡(luò)化經(jīng)營，以相對較低的成本，吸引到企事業(yè)單位、知識階層等主要的客戶群。2002年，香港東亞銀行成為首家獲準(zhǔn)在內(nèi)地經(jīng)營網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的外資銀行。此后，匯豐銀行、渣打銀行、恒生銀行、花旗銀行等也紛紛“搶灘登陸”。[4]如何面對外資銀行在Internet平臺上的競爭，將是內(nèi)資銀行所無法回避的問題。目前中國仍實行嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營管理政策，而德國等很多發(fā)達(dá)國家卻都實行了混業(yè)經(jīng)營，即使原先實行分業(yè)主義的代表國家日本，也于1998年通過《金融體系改革一攬子法》徹底廢除了銀行不能直接經(jīng)營證券、保險業(yè)務(wù)的禁令。[5]外資銀行憑借該優(yōu)勢可以向客戶提供諸如抵押融資、信托、融資租賃、保險、證券承銷等全方位一條龍服務(wù)，對我國傳統(tǒng)商業(yè)銀行構(gòu)成極大的挑戰(zhàn)。
法律作為適應(yīng)一定的社會需要而出現(xiàn)的制度產(chǎn)品，對生產(chǎn)力的發(fā)展具有并應(yīng)當(dāng)發(fā)揮保障和促進作用。網(wǎng)上銀行作為一種蓬勃發(fā)展的新生事物，也對法律的調(diào)整提出新的要求。在WTO體制下，國內(nèi)法即使可以對內(nèi)資網(wǎng)上銀行提供保護，其力度也是十分有限的，并且從長遠(yuǎn)來看難言利弊。當(dāng)前在網(wǎng)上銀行領(lǐng)域，法律的作為應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在三個方面：1、清除網(wǎng)上銀行發(fā)展中不適當(dāng)?shù)姆�、政策上的障礙，為中外資網(wǎng)上銀行的平等競爭創(chuàng)造公平的秩序和公開的平臺。2、完善經(jīng)濟法對于網(wǎng)上銀行經(jīng)營活動中若干問題的平衡作用，規(guī)制網(wǎng)上銀行的不當(dāng)行為，維護消費者的權(quán)益和社會公共利益。3、加強法律層面的國際合作，協(xié)力進行風(fēng)險防范，共同打擊通過網(wǎng)上銀行進行的犯罪行為�！�
二、網(wǎng)上銀行的監(jiān)管
�。ㄒ唬┚W(wǎng)上銀行之于傳統(tǒng)銀行業(yè)監(jiān)管模式
網(wǎng)上銀行仍然是銀行，需要經(jīng)濟法發(fā)揮平衡經(jīng)濟運行的功能，要求公權(quán)力介入加以監(jiān)管，以降低運行風(fēng)險，并保障社會和公共利益。然而，網(wǎng)上銀行又具有一些不同于傳統(tǒng)銀行的特點，從而對傳統(tǒng)的銀行業(yè)監(jiān)管模式提出了新的挑戰(zhàn)：
1、網(wǎng)上銀行的發(fā)展打破了傳統(tǒng)的區(qū)域和行業(yè)界限，使得金融業(yè)務(wù)綜合化發(fā)展的趨勢不斷加強。即使在我國尚未放開分業(yè)經(jīng)營的限制之前，國內(nèi)的銀行、證券、保險、典當(dāng)?shù)冉鹑诓块T仍然可以利用網(wǎng)上銀行建立起直接的聯(lián)系，加強彼此間的合作，提高各方的綜合服務(wù)能力。根據(jù)央行《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第十條的規(guī)定，銀行經(jīng)過央行審批，可以通過互聯(lián)網(wǎng)開辦與證券業(yè)、保險業(yè)直接相關(guān)的新的業(yè)務(wù)品種。金融市場網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展，令網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上證券、網(wǎng)上保險、網(wǎng)上信托、網(wǎng)上典當(dāng)實現(xiàn)對接指日可待。故以往按業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)將金融業(yè)劃分為銀行業(yè)、信托業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)和典當(dāng)業(yè)的做法日益失去現(xiàn)實意義，由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會和商務(wù)部（主管典當(dāng)行）形成的金融監(jiān)管模式也難免力不從心。傳統(tǒng)的“分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管”的模式將必被“全能經(jīng)營、統(tǒng)一監(jiān)管”模式替代，打破行業(yè)藩籬，建立綜合性金融監(jiān)管機構(gòu)勢在必行，相應(yīng)的金融監(jiān)管體制也應(yīng)由“機構(gòu)監(jiān)管”過渡到“功能監(jiān)管”。
2、網(wǎng)絡(luò)的無界性使一項金融業(yè)務(wù)的開通將迅速普及到一家銀行的各個分支機構(gòu)(網(wǎng)絡(luò)終端)，鼠標(biāo)一點，傳統(tǒng)監(jiān)管便鞭長莫及。金融業(yè)市場準(zhǔn)入實行分區(qū)域逐一嚴(yán)格審批的傳統(tǒng)監(jiān)管方式將成為歷史。面臨金融業(yè)務(wù)“一通百通”的變局，金融監(jiān)管思維和監(jiān)管方式也要與時俱進，調(diào)整到位，將網(wǎng)上銀行監(jiān)管納入網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟、電子商務(wù)的整體管理框架中考察和運作�！�
3、網(wǎng)上銀行的無國界化與金融監(jiān)管的國家主權(quán)之間的矛盾，將使各國央行單一監(jiān)管的有效性大大減低，網(wǎng)上銀行監(jiān)管的國際性標(biāo)準(zhǔn)、國際化合作日益重要。過分強調(diào)一國金融業(yè)的特殊性，將自閉成金融全球化體系外的“孤島”，實乃作繭自縛。所謂“中國特色”，不應(yīng)成為中國金融業(yè)與國際接軌的藩籬，要對之進行權(quán)衡利弊，去偽存真。加強與他國金融監(jiān)管當(dāng)局的合作并建立全球化的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制是網(wǎng)絡(luò)金融時代各國央行共同面臨的新課題，中國應(yīng)當(dāng)積極參與其中，并推動制定一部國際法規(guī)則，作為協(xié)調(diào)各國金融監(jiān)管的普遍性規(guī)范。
4、網(wǎng)上銀行不但具有傳統(tǒng)銀行經(jīng)營過程中存在的信用風(fēng)險、流動性風(fēng)險、市場風(fēng)險和利率風(fēng)險，由于其特殊性還產(chǎn)生了基于信息技術(shù)導(dǎo)致的系統(tǒng)風(fēng)險和基于虛擬金融服務(wù)的業(yè)務(wù)風(fēng)險。因此，監(jiān)管當(dāng)局不僅需要參照傳統(tǒng)銀行的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，進行一般的風(fēng)險監(jiān)管，而且還要根據(jù)網(wǎng)上銀行的特殊性進行技術(shù)性安全與管理安全的監(jiān)管，即保證網(wǎng)絡(luò)交易雙方的身份、交易資料和交易過程是安全的；支付系統(tǒng)提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)主機系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫是安全的；并且要對跨界金融數(shù)據(jù)流和網(wǎng)上銀行主頁上提供的各種網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)廣告進行監(jiān)管。[6]
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