- 相關(guān)推薦
論債權(quán)出資的可行性與風險防范
摘要:所謂債權(quán)出資,是指投資人以其對公司或第三人的債權(quán)向公司出資,抵繳股款。目前我國公司法以及相關(guān)法規(guī)與司法解釋并未給予明確界定,而是給了很大的理論探討空間。本文對債權(quán)出資的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實基礎(chǔ)進行分析并得出結(jié)論:債權(quán)出資具有法律上的可行性。其次,本文通過借鑒國外關(guān)于債權(quán)出資的相關(guān)立法經(jīng)驗,對債權(quán)出資的適格性要求與風險防范措施提供了相關(guān)立法建議。
關(guān)鍵詞:債權(quán)出資;資產(chǎn)信用;請求權(quán);瑕疵擔保
Abstract: The so-called debt financing means that investors in his company or a third person claim to the company-funded shares. China's Company Law and related regulations and judicial interpretations have not been provided for well-defined. In this paper, it comes to the conclusion according to the theoretical basis for claims and investment based on an analysis of reality: debt financing is feasible legally. Secondly, this paper claims the relevant legislative proposals on the debt-funded fitness requirements and risk prevention measures from foreign investors on the experience of the relevant legislation.
Keywords: debt financing;assets credit;claims;Warranty
公司資本在公司的成立、存續(xù)過程中一直扮演著舉足輕重的角色,其不僅是公司法人的財產(chǎn)基礎(chǔ),也是公司開展有效經(jīng)營活動的物質(zhì)保障,還是公司獨立承擔民事法律責任的保證。在學(xué)界通說中,一般將公司出資形式分為現(xiàn)金出資與現(xiàn)物出資。現(xiàn)金出資是指發(fā)起人或新股認購人直接以法定貨幣單位出資換取公司股份的出資形式,是公司資本構(gòu)成中的最主要形式�，F(xiàn)物出資是發(fā)起人或者新股認購人,提供金錢以外的可轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),作為認購股份的對價的出資形式。本文所要討論的債權(quán)出資正隸屬于現(xiàn)物出資范疇。
根據(jù)我國《公司法》第27條規(guī)定:“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是,法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。”據(jù)此,我們可以看出,我國的出資規(guī)定認同了現(xiàn)物出資的形式,但是要求具備三個條件,即可以貨幣估價,可以依法轉(zhuǎn)讓,并且法律法規(guī)未進行排除或限制。而關(guān)于債權(quán)出資,公司法以及相關(guān)法規(guī)與司法解釋并未給予明確界定,而是給了很大的理論探討的空間。所謂債權(quán)出資,是指投資人以其對公司或第三人的債權(quán)向公司出資,抵繳股款。[1]筆者認為,債權(quán)出資并未被我國相關(guān)法律法規(guī)所限制,具有合法性;但是由于債權(quán)的特殊屬性,因此,可作為出資的債權(quán)必須要符合一定的適格性要求;并且,基于債權(quán)的不確定性與風險性,還要設(shè)置相關(guān)防范風險機制,只有具備了一定抗風險性的債權(quán)才是合格的出資。
1債權(quán)出資的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實基礎(chǔ)
1.1理論基礎(chǔ):資產(chǎn)信用論與資本“增值”價值論
資產(chǎn)信用論的觀點是:“決定公司信用的并不只是公司的資本,相反,公司資產(chǎn)對公司的信用起著更重要的作用,與其說公司的信用以公司的資本為基礎(chǔ),不如說是以公司的資產(chǎn)做基礎(chǔ)。”[2]
就法律意義而言,資產(chǎn)與資本各有內(nèi)涵。資產(chǎn)有總資產(chǎn)與凈資產(chǎn)之分,前者是凈資產(chǎn)與負債之和,即所有者的投入與和債權(quán)人融資的總和;后者指所有者權(quán)益,根據(jù)我國的《企業(yè)會計制度》規(guī)定,具體包括實收資本、資本公積金、盈余公積金、未分配利潤等。其中的實收資本就是企業(yè)設(shè)立時出資人的原始投入,即公司的資本。[3]因此,從概念的外延來看,資產(chǎn)包括了資本。此外,資本是一個靜態(tài)的量,而凈資產(chǎn)是個變量。在公司成立伊始,兩者是一致的,而在隨后的經(jīng)營過程中,如果公司經(jīng)營妥善,財富增加,則凈資產(chǎn)數(shù)額會不斷增加,高于資本;若公司出現(xiàn)虧損且盈余或利潤不足彌補虧損則會出現(xiàn)凈資產(chǎn)減少,小于資本�？梢哉f,公司資本只是公司成立時注冊登記的一個抽象數(shù)額,而絕不是公司任何時候都實際擁有的資產(chǎn)。
“資產(chǎn)信用論”認為,資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個起點。而公司賴以對外承擔財產(chǎn)責任的恰是公司的資產(chǎn),而不是公司的資本。公司資產(chǎn)的數(shù)額就是公司財產(chǎn)責任和清償能力的范圍,公司的資本再大,也不能擴大公司的責任范圍;公司的資本再小,也不能縮小公司的責任范圍。因此,從實際的清償能力而言,公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數(shù),以資本為核心所構(gòu)筑的整個公司信用體系根本不可能勝任對債權(quán)人利益和社會交易安全保護的使命。[4]
“資本信用論”還認為,資本自始具有兩方面功能:一是增值的功能,即通過經(jīng)營使得資產(chǎn)不斷擴大,財富增加;二是債權(quán)擔保功能,即公司對外承擔民事財產(chǎn)責任的保證。但是在資本的該二者功能中,增值功能應(yīng)當是基本的、主要的,因此,只要是有益于公司發(fā)展的,具有經(jīng)營價值的財產(chǎn)都可以作為出資標的,不應(yīng)受太多限制。而“資本信用論”則過分強調(diào)債權(quán)擔保功能,因此,要求資本形式必須具有比較強的償債性(如金錢的償債性明顯強于現(xiàn)物出資),因而否認了一些在實務(wù)中具有可操作性的現(xiàn)物出資形式。而實際上,最終公司承擔責任的財產(chǎn)基礎(chǔ)是資產(chǎn)而非資本,這反而使得許多富有價值的投資資源無法得到開發(fā),從而打擊了投資者的積極性,也在一定程度上造成了社會投資資源的浪費。
目前,學(xué)界也多持“資產(chǎn)信用論”,表示公司的信用基礎(chǔ)應(yīng)進行從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)化。這也就意味著,過去立法對出資形式做出的刻板、強制、局限的規(guī)定缺乏了理論支撐,并與實際所需格格不入,可以放寬直至徹底解除了。既然資本不再擔負債權(quán)擔保的使命,股東的出資也就具有比較大的自由性,各類有價值的財產(chǎn)都具有了出資的可行性,這也是對當事人意思自治的尊重。
1.2債權(quán)出資的現(xiàn)實基礎(chǔ):財富的債權(quán)化
一個社會的財產(chǎn)權(quán)基本可以分為兩類,即物權(quán)和債權(quán);一個社會經(jīng)濟運動的過程也可以概括為物權(quán)和債權(quán)之間的相互轉(zhuǎn)換。[5]這是指,從社會的發(fā)展來看,在物資貧瘠、發(fā)展緩慢的歷史年代,其社會財富主要表現(xiàn)形態(tài)為物權(quán),尤其是不動產(chǎn)物權(quán),如農(nóng)業(yè)社會以土地為最基本最重要的財富,而債權(quán)僅僅是實現(xiàn)物權(quán)的手段;而在物資豐富、發(fā)展日新月異的年代,交易不再是以直接消費為目的,社會財富的主要表現(xiàn)形態(tài)成為債權(quán),如近代以來金錢債權(quán)成為財富的最主要表現(xiàn)形式。“債權(quán)原本不過是物權(quán)的手段,但在近代經(jīng)濟組織中債權(quán)本身已成為法律生活的內(nèi)容。債權(quán)已不是達到物權(quán)的手段,其自身已成為獨立的經(jīng)濟力量。在資本主義經(jīng)濟中,財產(chǎn)與其說是依物權(quán)而成立,毋寧說是以債權(quán)作為其要素,出現(xiàn)了財產(chǎn)債權(quán)化的現(xiàn)象。”[6]再看現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)多表現(xiàn)為有形財產(chǎn)的合同流轉(zhuǎn)、無形財產(chǎn)的合同許可等形式,請求權(quán)對所有權(quán)進行了限制,所有與控制進行分離,多表現(xiàn)為合同之債的權(quán)利。我們完全可以說,當今整個社會財富的表現(xiàn)形式就是無數(shù)債權(quán)的交織,整個社會財富的創(chuàng)造就是一個個債權(quán)的生滅過程。[7]
既然債權(quán)已經(jīng)成為社會財富的主要表現(xiàn)形態(tài),具有價值性,而且債權(quán)讓與已經(jīng)是被各國民事立法所予以承認,具有操作可行性,這便給債權(quán)出資提供了可能。同時從方便交易的角度考慮,由于債權(quán)的財產(chǎn)性表現(xiàn)為一種預(yù)期的利益,如不可直接轉(zhuǎn)化為資本,這意味著必須要等到債權(quán)實現(xiàn)轉(zhuǎn)化成實物或現(xiàn)金才可以出資,這著實不利于社會財富的充分有效利用,且難免會增加時間成本與環(huán)節(jié)成本。而且在上文論述的前提下,即資產(chǎn)信用對債權(quán)出資已予以了肯定,現(xiàn)實的需求不正又是一個強有力的論據(jù)嗎?
2可出資債權(quán)的適格性要求
過去對債權(quán)出資持反對意見的人士認為:一方面,債權(quán)代表的是一種請求權(quán),債權(quán)人只能請求債務(wù)人為一定的給付行為,而不可以直接支配債務(wù)人財產(chǎn),由于主客觀原因,債務(wù)人可能不履行、不能履行或瑕疵履行,因此,債權(quán)是否最終得以實現(xiàn)具有不確定性,這將直接危害到公司的資本利益。另一方面,債權(quán)出資更容易出現(xiàn)虛假出資的情況。例如,發(fā)起人以假債權(quán)抵繳股款,損害其他股東及公司債權(quán)人的利益。
筆者認為,上述反對意見都言之在理,所遇到的問題是基于債權(quán)屬性而所不可避免遇到的一些弊端,但是這些并不足以讓我們否認債權(quán)出資的合理性,而是給我們在為債權(quán)出資進行立法設(shè)計時提供了一些警示。在適格性條件的限制下,并非所有債權(quán)都可以用來作為出資,只有切實符合適格性要求的債權(quán),才可以用作為出資。
2.1債權(quán)出資的立法實踐
2.1.1英國
英國公司法區(qū)分了兩種情況。免除公司流動性債務(wù)的責任,被視為是以貨幣支付股份或者以貨幣配售股份。然而,如果股份是股東通過向公司轉(zhuǎn)移其對第三人的債權(quán)而配售的,那么它被認為是以非貨幣對價的配售,并且要求法定評估。此外,如果公司對投資者負有債務(wù),他不能通過抵銷債務(wù)而取得股份,除非債務(wù)已經(jīng)到期、是流動性的,并且公司同意抵銷。[8]
2.1.2美國
1984年《美國示范公司法》規(guī)定,董事會可以認可發(fā)行股票,而收受的價金,包括能使公司享受的利益。這一發(fā)行股票的價金中,利益應(yīng)做廣義的解釋,涵蓋了責任的減少和請求權(quán)的放棄。[9]也就是說,債權(quán)出資若是為了減少公司責任,使公司受益的話,即可被允許。另外,《加利福尼亞州公司法》第409條規(guī)定可以將債務(wù)的免除作為對價發(fā)行股份;《特拉華州公司法》第152條規(guī)定,公司可以接受股票購買人的有法律約束力的債務(wù),該債務(wù)是他們應(yīng)當償付的,至今尚未付清的股票價金。而且,在判例Frankowski v. Paleimo案中,美國法院確認了“在以消滅公司債務(wù)而換發(fā)股票的情況下,只須該債權(quán)人對其債權(quán)金額,與其所換取的股份面值相當者,則該項交易即得認為已有足夠的對價”。[10]
2.1.3日本
日本法沒有明確對實物出資做出明確的定義,僅僅將金錢以外的財產(chǎn)統(tǒng)稱為實物出資財產(chǎn),也沒有相關(guān)法條明確指出債權(quán)出資是否屬于實物出資的一種。盡管如此,日本《2005年公司法》中反映了對公司的到期債權(quán)可以作為對公司的出資。[11]在股份公司募集股份發(fā)行或股份公司新股預(yù)約權(quán)行使時,對該股份公司的金錢債權(quán),且清償期已屆滿,該債權(quán)做股的價額未超過該金錢債權(quán)的相關(guān)負債的賬簿價額的,則可以作為出資。此外,在股東以對第三人的債權(quán)為出資標的,該債權(quán)的債務(wù)人在清償期屆滿仍未清償時,該股東承擔其清償責任,并且需支付相應(yīng)利息,并賠償損害。[12]
2.1.4中國
我國在債權(quán)出資的立法上并不明確,但是公司法對于出資形式的規(guī)定也給債權(quán)出資留有了一定的余地。此外,中國公司實務(wù)中存在了債轉(zhuǎn)股的運作。2002年12月3日,最高人民法院公布的《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》中,不僅將債轉(zhuǎn)股視為國務(wù)院為解決國有企業(yè)銀行債務(wù)而采取的一項特別措施,而且將之擴大到商事領(lǐng)域的出資行為:債權(quán)人與債務(wù)人資源達成債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議,且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的,人民法院在審理相關(guān)民事糾紛案件中,應(yīng)當確認債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效;政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán),按照國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)定處理。該規(guī)定確立了中國債權(quán)出資的兩種情形:一種是金融資產(chǎn)管理機構(gòu)轉(zhuǎn)化為改制后企業(yè)的股東;一種是將企業(yè)原有的債權(quán)人轉(zhuǎn)換為改制后企業(yè)的股東。[13]但需指出的是,并不是所有企業(yè)都能夠進行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán),該實踐僅僅適用于改制的企業(yè)。
2.2可出資債權(quán)的適格性規(guī)制
縱觀國內(nèi)外相關(guān)于債權(quán)出資的一些規(guī)定,我們也可以得出一些共性,這是經(jīng)濟效率與社會公正利益之間相博弈的結(jié)果,是根據(jù)當前的社會實際與法律需求所得出的。根據(jù)這些立法經(jīng)驗,來進行債權(quán)出資的適格性規(guī)制,設(shè)計出適合我國且合理的債權(quán)出資規(guī)定已是當務(wù)之急。
適格的債權(quán)出資的首要要求是,符合關(guān)于現(xiàn)物出資的標的物的適格要求�，F(xiàn)物出資必須具備4個要件:確定性、現(xiàn)存的價值物、評價可能性以及獨立轉(zhuǎn)讓可能性。[14]確定性意味著用于出資的標的物必須客觀明確,且加以記載不得隨意變更;現(xiàn)存的價值物要求標的物必須具有價值性,能夠給公司帶來實際利益,且現(xiàn)實存在并不附條件或附期限等限制;評價可能性則是指,對該出資標的物給予客觀的評價是其成為出資的必要條件,該物應(yīng)當具有可以進行價值評價的可能;獨立轉(zhuǎn)讓可能性是出資標的物最首要的要求,否則股東無法履行出資義務(wù),這要求股東對出資標的物享有相應(yīng)的支配權(quán)才可以。
其次,基于債權(quán)的特性,債權(quán)出資仍需要符合相應(yīng)的債權(quán)層面的規(guī)制。第一,債權(quán)應(yīng)當?shù)狡谇铱梢缘玫角鍍?只有到期債權(quán)才可以主張還款履行,并且具有其他相關(guān)的法律權(quán)利;清償可能性則要求債權(quán)出資人提供相關(guān)債權(quán)證明、擔保情況與債務(wù)人資信說明。第二,債權(quán)應(yīng)當具有流動性,即非人身性債權(quán),具有可轉(zhuǎn)讓性;第三,債權(quán)出資必須經(jīng)得公司同意,且必須以公司名義做出,單個股東或股東聯(lián)名或董事會名義均不可以成為法律上承認的債權(quán)出資。第四,該債權(quán)出資對于公司來說,是獲益的。
3債權(quán)出資的風險防范
即使對可出資債權(quán)作了適格的限制要求,但是如果沒有相應(yīng)的措施來保障實施,仍然會出現(xiàn)操作層面的風險。債權(quán)出資對公司的利益與否,關(guān)鍵不是債權(quán)出資的可適用性,而是需要保障公司作為受讓人的安全地位,因為債權(quán)出資的立法目的旨在于促進公司發(fā)展,創(chuàng)造更多社會財富。
債權(quán)出資可能導(dǎo)致的風險主要有以下幾個方面:一是債權(quán)的真實性問題,即如何防止以假債權(quán)出資;二是債權(quán)的交付問題;三是債權(quán)履行瑕疵問題。
對債權(quán)的真實性進行考察,筆者認為,應(yīng)當在出資標的物的資產(chǎn)評估環(huán)節(jié)中進行把關(guān)。我國公司法規(guī)定:“對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價,核實財產(chǎn),不得高估或者低估作價。” 轉(zhuǎn)為出資的債權(quán)應(yīng)當經(jīng)具備資格的會計師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構(gòu)進行專項審計和資產(chǎn)評估,審計和資產(chǎn)評估應(yīng)當采用同一基準日。債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的作價金額不得高于該債權(quán)經(jīng)審計確認的帳面值,也不得高于該債權(quán)的評估值。[15]此外,公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán),債權(quán)人應(yīng)當與被投資公司簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議》,在協(xié)議中,應(yīng)當載明雙方名稱、住所;債權(quán)的形成依據(jù)、時間;債權(quán)總金額、擬轉(zhuǎn)為出資的債權(quán)數(shù)額;爭議解決及違約責任等必要事項,并將協(xié)議文本進行相關(guān)工商登記備案。另外,在出資人使用對第三人的債權(quán)進行出資時,除了簽署上述協(xié)議外,被投資公司可以要求出資人提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔保。最后,若在完備了先前的評估防范但之后,仍然出現(xiàn)了出資不實的情形,可以根據(jù)《公司法》的規(guī)定,相應(yīng)追究責任人的民事、刑事責任。
債權(quán)的交付在債權(quán)出資中尤顯重要,而在實務(wù)中,卻可能會存在雙重讓與的“一女二嫁”情形,如何防范。筆者認為,債權(quán)出資,其實是個債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律行為,而債權(quán)轉(zhuǎn)讓可以分為交付行為與結(jié)果行為,其中交付行為才是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的標準,明確這一點有助于防范雙重讓與的風險。具體到公司制度上,當出資的債權(quán)人通知債務(wù)人將以該債權(quán)用于出資,并且將債權(quán)債務(wù)憑證交付于設(shè)立中的公司應(yīng)當說出資人在形式上已履行了出資義務(wù)。[16]債權(quán)的交付應(yīng)當是通知債務(wù)人并完成權(quán)利憑證的占有轉(zhuǎn)移,至于債權(quán)最終能否依債的本旨得以實現(xiàn),那屬于履行上的責任,債權(quán)無法履行時,其出資人應(yīng)承擔瑕疵履行的責任,而債權(quán)的真正歸屬應(yīng)已屬于公司。
在出資的債權(quán)在履行時出現(xiàn)瑕疵時,筆者認為,出資人應(yīng)當承擔瑕疵擔保責任。之所以強調(diào)債權(quán)出資股東的責任是基于債權(quán)的特殊性,債權(quán)擁有價值毋庸置疑,但債權(quán)屬于一種期待利益,在債權(quán)尚未實現(xiàn)前,即使交付了債權(quán)憑證實現(xiàn)了債權(quán)轉(zhuǎn)移,但由于債務(wù)人的原因以及其他客觀原因,可能會出現(xiàn)落空。債權(quán)出資需要承擔更大的風險性,為避免或然的不利,要求將對第三人債權(quán)進行出資的股東承擔擔保責任有法律上的合理性。換言之,債權(quán)出資的最根本問題便是債權(quán)能否最終得以實現(xiàn),而債權(quán)出資人無疑是最佳的義務(wù)承擔人,這也是與其通過債權(quán)出資享有的權(quán)利相對應(yīng)的,就如日本《2005年公司法》所規(guī)定的,“股東在以債權(quán)為出資標的,該債權(quán)的債務(wù)人在清償期為清償時,該股東承擔其清償責任,并且需支付遲延利息,以及賠償相應(yīng)損失。”此外,本救濟措施是以上兩種風險防范措施的最后一道防線,能夠解決前二者無法解決的問題,因此,在債權(quán)出資的立法規(guī)制中要求為出資債權(quán)設(shè)置擔保勢在必行。
4結(jié) 語
能否以債權(quán)出資,一是取決于債權(quán)出資自身的可行性,二是社會對其的觀念認識。筆者認為,根據(jù)前文分析的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實基礎(chǔ)、適格性規(guī)制,以及相配套的風險防范措施可以做出結(jié)論:債權(quán)出資具有法律上的可行性。但債權(quán)出資至今在我國立法上屬于模糊狀態(tài),乃是國內(nèi)對該種制度觀念上還尚陌生,而隨著債權(quán)在社會上的地位與作用越來越重要與社會對資本功能的重新認識,社會將會逐漸接受,并且只要在促進交易發(fā)展與保護公司利益兩個利益之間獲得平衡,則債權(quán)出資的立法條件便會成熟。
參考文獻
1 蔣大興.公司法的展開與批判.法律出版社,2001:81
2 趙旭東等.公司資本制度改革研究.法律出版社,2004.12:8
3 傅燕娜.股東出資形式法律制度研究.法律出版社,2005.8:12
4 趙旭東.從資本信用到資產(chǎn)信用.法學(xué)研究,2003.5
5 左傳衛(wèi).股東出資法律問題研究.中國法制出版社,2004.10:84
6[日]我妻榮.債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位(王書江等譯).中國大百科全書出版社,1999:218
7 左傳衛(wèi).股東出資法律問題研究.中國法制出版社,2004.10:85
8 葛偉軍.公司資本制度和債權(quán)人保護的相關(guān)法律問題.法律出版社,2007.6:64～65
9 傅燕娜.股東出資形式法律制度研究.法律出版社,2005.8:179
10 武憶舟.以債作股論(中).法學(xué)叢刊,147:2～3
11 葛偉軍.公司資本制度和債權(quán)人保護的相關(guān)法律問題.法律出版社,2007.6:70
12 參見日本《2005年公司法》第207、284、582條
13 傅燕娜.股東出資形式法律制度研究.法律出版社,2005.8:176
14 [日]志村治美.現(xiàn)物出資研究(于敏譯).法律出版社,2001:134
15 《天津市公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理試行辦法》第7條
16 左傳衛(wèi).股東出資法律問題研究.中國法制出版社,2004.10:104
【論債權(quán)出資的可行性與風險防范】相關(guān)文章：
企業(yè)法律風險防范體系建立的原因及實現(xiàn)路徑08-06
現(xiàn)階段我國商業(yè)銀行的金融風險與防范06-08
工程經(jīng)濟管理風險及其防范措施論文（精選7篇）04-29