跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調

在跨國破產(chǎn)中要使位于不同國家的債權人能獲得最大限度的、公正的受償，取決于一國的破產(chǎn)宣告是否以及在多大程度上具有域外效力�？鐕�銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調是銀行破產(chǎn)法律制度的一個重要問題。 　　一、跨國銀行破產(chǎn)域外效力的基本理論　　破產(chǎn)的域外效力，主要是指破產(chǎn)程序的域外效力，它包括兩方面的內容，即外國破產(chǎn)程序在本國的效力以及本國破產(chǎn)程序在域外的效力。普遍性原則與地域性原則是涉及這一問題的基本理論�！　∑毡樾栽瓌t，是指當母國當局對跨國銀行宣告破產(chǎn)時，其破產(chǎn)宣告具有完全的域外效力，及于該銀行在國內外的所有財產(chǎn)，跨國銀行的母國當局對整個破產(chǎn)程序享有管轄權。無論銀行的財產(chǎn)位于何處，均應歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，由母國當局在破產(chǎn)程序中進行統(tǒng)一管理和分配�！　∨c普遍性原則相反，地域性原則認為，實施跨國破產(chǎn)管轄權是一國主權的行使，屬于公法上的行為，在沒有征得本國同意的情況下，任何國家都沒有義務容忍他國在本國領土上實施與主權有關的行為；跨國銀行母國當局所作的破產(chǎn)宣告僅在其境內有效，不能超越其主權管轄范圍而及于銀行財產(chǎn)所在的其他國家或地區(qū)適用地域性原則。因此，地域性原則是國家主權原則在破產(chǎn)法領域的具體適用，反映了國家主權原則的內在精神石靜遐：《跨國破產(chǎn)的法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第23-24頁。。 　　然而，純粹的普遍性原則忽視了國家主權在解決跨國破產(chǎn)問題時的重要性，帶有“烏托邦”的性質；而純粹的地域性原則卻違背了經(jīng)濟全球化、一體化的趨勢，其封閉性在實踐中多受責難。因此，純粹的普遍性原則和地域性原則在實踐中都遇到了困難，而介于兩者之間的“新實用主義”（New Pragmatism）在近些年來占了上風石靜遐：《中國的跨界破產(chǎn)法：現(xiàn)狀、問題及發(fā)展》，載《中國法學》2002年第1期�！　　靶聦嵱弥髁x”立足于“普遍性原則”，又為各國在其司法實踐中拒絕其他國家的破產(chǎn)程序留有余地，主要有修正的普遍性原則、合作的地域性原則和附屬破產(chǎn)。　　“修正的普遍性原則”強調在接受母國法院對東道國財產(chǎn)進行域外管轄、同意在母國法院所進行的單一程序中對全球范圍內的財產(chǎn)進行管理的同時，也賦予東道國法院一定的裁量權，如對母國法院的破產(chǎn)程序是否公正、本國債權人的利益是否受到良好保護等事宜進行審查。從國內法的角度來看，對普遍性原則的限制和保留，使本國法院在考慮是否承認外國的破產(chǎn)程序時處于相對主動的地位，司法審查避免了本國債權人的利益或本國的利益在外國的破產(chǎn)程序中受到損害；從外國法的角度來看，限制和保留條款則是外國法院拒絕對本國程序予以承認的利器，它促進外國法院謹慎地處理破產(chǎn)案件。　　“合作的地域性原則”是指一國的破產(chǎn)法院有權將位于本國境內的外國債務人的財產(chǎn)視為同一獨立財產(chǎn)，并對其進行管理和分配。據(jù)此，當債務人的財產(chǎn)存在于多個國家，各個國家將同時啟動針對位于本國境內的財產(chǎn)的破產(chǎn)程序。這些程序彼此平行，并沒有所謂的“主程序”與“附屬程序”（或是“輔助程序”）之分。所謂“合作”，往往是各法域之間以公約或條約的形式，尋求對“外逃資產(chǎn)”的控制；或者鼓勵在破產(chǎn)財產(chǎn)管理人之間進行有益的、互利的合作See Liza Perkins: A Defense Of Pure Universality In Cross-border Corporate Insolvency， New York University Journal of International Law and Politics， Spring ，2000.。 從功能上看，“合作的地域性原則”有利于緩解各國在跨國破產(chǎn)問題上所產(chǎn)生的沖突，減少適用外國法律而導致的不確定性，簡化了跨國交易的程序。 　　“附屬破產(chǎn)”是普遍性原則和地域性原則折衷的產(chǎn)物，一方面，考慮到根據(jù)本國法律享有優(yōu)先權的債權人在參加外國進行的破產(chǎn)清算程序時，可能會處于不利的地位，即他們的優(yōu)先權在外國所進行的主程序中可能得不到承認和保護，于是啟動附屬破產(chǎn)程序的法院將根據(jù)本國法律，將債務人在本國的財產(chǎn)首先對本國享有優(yōu)先權的債權人進行清償；另一方面，又會將剩余財產(chǎn)移交主程序，由母國法院根據(jù)該國的法律進行破產(chǎn)分配。與“修正的普遍性原則”相比，“附屬破產(chǎn)”更接近于“地域性原則”�！　】陀^地說，“新實用主義”本身就是各國在處理跨國破產(chǎn)案件中相互博弈、相互妥協(xié)的產(chǎn)物。因此，它在實踐中帶有雙重屬性，一方面反映了各國對本國利益保護的本能，另一方面又使各國在處理跨國銀行破產(chǎn)問題時更加靈活和務實。它主張在地域性原則與普遍性原則之間尋求一種既保護本國債權人利益，又便利國際合作的方案。與此相呼應，國際上幾個主要的跨國破產(chǎn)公約對這一新觀點給予了肯定，并將其作為構建跨國破產(chǎn)國際合作法律制度的理論基礎，《歐盟破產(chǎn)程序公約》（該公約已被《歐盟破產(chǎn)規(guī)章》取代）、《聯(lián)合國國際貿易法委員會跨國破產(chǎn)法示范法》在某種程度上采納了“新實用主義”�！�　二、跨國銀行破產(chǎn)域外效力問題引發(fā)的沖突　　　　公平地實現(xiàn)所有債權人對債務人破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，是破產(chǎn)立法的宗旨所在，也是破產(chǎn)程序追求的目標。解決跨國銀行破產(chǎn)域外效力的基本原則——普遍性原則與地域性原則，是根據(jù)不同的思維模式和現(xiàn)實考慮而形成的，含于其中的價值取向以及制度和程序設計均有所區(qū)別，兩者各有利弊，并非十全十美 湯維建：《論國際破產(chǎn)》，載《比較法研究》1995年第2期。�！　≡谟蛲庑Я�問題上，無論是支持普遍性原則或者支持地域性原則的學者都認為，普遍性原則是一種理想化的立法模式，即只有在一個理想化的世界，以普遍性原則為基礎的跨國破產(chǎn)法律體系才可能被接受和得到推行。如果普遍性原則不被大多數(shù)國家認可和貫徹，那么，它所宣稱的種種優(yōu)越性將成為空中樓閣。而且該原則本身也具有明顯的缺點：首先是國家間的法制信任問題。普遍性原則承認外國實體法在本國的效力，而本國司法當局可能對外國的法律制度一無所知，因此無法對外國法院的判決作出準確的判斷和合理的預期；其次，國家主權限制問題。任何國家都沒有義務容忍他國在本國領土上實施與主權有關的行為，允許外國法律來支配債務人的財產(chǎn)和債權人有關的所有事務，將被視為對本國主權的侵犯。此外，在本國債權人眼里，外國債務人是導致他們遭受巨大損失的罪魁禍首，卻要把位于本國境內的財產(chǎn)拱手交給外國的破產(chǎn)管理人，這顯然是不可接受的。這也成為普遍性原則在各國推行實施的障礙�！　∮捎诳鐕�銀行破產(chǎn)問題涉及各國的金融安全與經(jīng)濟穩(wěn)定，各國在這一問題上的立法選擇極為謹慎。目前處理跨國破產(chǎn)的國際公約對普遍性原則都采取了回避的態(tài)度，要么是明確地排除普遍性原則對跨國銀行破產(chǎn)問題的適用，如《歐盟破產(chǎn)程序公約》，要么將是否在跨國銀行破產(chǎn)程序中采取普遍性原則留給各國根據(jù)其實際情況自由決定，如《聯(lián)合國國際貿易法委員會跨國破產(chǎn)法示范法》�！　〉赜蛐栽瓌t著眼于對本國債權人利益的保護，減少他們在外國破產(chǎn)程序中實現(xiàn)債權利益的風險和費用，確保交易安全和金融秩序的穩(wěn)定。與普遍性原則相比，地域性原則與“公平對待所有債權人”這一處理跨國破產(chǎn)的基本理念相去甚遠，它是各國在跨國銀行破產(chǎn)中切實維護本國經(jīng)濟利益和本國債權人利益的現(xiàn)實選擇。隨著金融全球化和一體化進程的加快，跨國銀行在母國設立分支機構的情況已相當普遍，而以電子劃撥的方式在瞬間完成資金轉移的情況更是屢見不鮮。實行地域性原則的國家或地區(qū)，要求對其境內銀行的分支機構進行獨立的破產(chǎn)清算，以財產(chǎn)所在地為標準，對銀行的整體財產(chǎn)進行切割，這樣一來，勢必擴大各國在解決跨國銀行破產(chǎn)時所存在的分歧，導致混亂、僵持的局面�！　∮纱丝梢姡�在跨國銀行的破產(chǎn)實踐中，上述關于域外效力的兩種原則的并存的沖突，必然使母國與東道國之間就跨國銀行破產(chǎn)處置產(chǎn)生著矛盾，當分支機構破產(chǎn)清算采用地域性原則，而母國總行的清算采用普遍性原則時，“銀行破產(chǎn)注定令人頭痛不已”See Thomas C. Baxter， Joyce M. Hansen， and Joseph H. Sommer，Two Cheer for Territoriality: A Essay on International Bank Insolvency Law， American Bankruptcy Law Journal ， Winter， 2004.。東道國的地域主義和母國的普遍主義必然形成沖突，因此，設計出互惠互利的跨國銀行破產(chǎn)制度［瑞士］艾娃.胡普凱斯（Eva H.G. Hupkes）：《比較視野中的銀行破產(chǎn)法制度》，季立剛譯，法律出版社2006年版，第178頁。，是跨國銀行破產(chǎn)中所必需面對的重要問題之一�！�　三、跨國銀行破產(chǎn)域外效力的立法與司法的評析　　實踐中，各國對某一原則的選擇和奉行，與其說是對法學理論取舍的結果，還不如說是各國一定時期經(jīng)濟政策在破產(chǎn)法中的反映。各國在跨國銀行破產(chǎn)立法中采納某一原則，完全取決于該原則能否最大程度地保護本國的利益。因此，各國的立法和司法實踐并不存在絕對崇尚的原則，只存在對本國利益的絕對保護�！　≌�因為如此，許多國家（地區(qū)）在這一問題上采取了折中的方案，即以普遍性原則為基礎，輔以一定的限制（修正的普遍性原則），在確保本國（地區(qū)）債權人利益的前提下，為實現(xiàn)跨國銀行破產(chǎn)的國際合作提供便利，或是在基本堅持地域性原則的同時，貫徹“新實用主義”，修正原保守的政策。前者以英美為例，后者以日本、瑞士為代表。 　　針對跨國銀行破產(chǎn)，英國法院采取了靈活、務實的做法，一方面，它主張破產(chǎn)裁定具有完全的域外效力，同時也承認英國法院破產(chǎn)裁定是否具有域外效力，要視財產(chǎn)所在地法院是否認可英國所進行的破產(chǎn)清算程序而定。在另一方面，英國法院是否承認外國的破產(chǎn)宣告在英國的效力，也會根據(jù)具體情況，從實用主義的角度出發(fā)，仔細權衡各方利益，有條件地承認外國破產(chǎn)程序的效力。一旦外國的破產(chǎn)程序得到英國法院的承認，在英國所進行的任何破產(chǎn)清算程序都將視為外國清算程序下的輔助程序（ancillary proceedings）。輔助清算人（輔助程序中的破產(chǎn)管理人）的職責就在于實現(xiàn)和管理該銀行在英國境內的財產(chǎn)、確定債權人名單，并依據(jù)英國破產(chǎn)法將財產(chǎn)和名單轉交外國的主要清算人以便其分配財產(chǎn)。英國對外國程序的承認并非絕對、一成不變。英國法本身并沒有關于承認外國破產(chǎn)程序的明確規(guī)定，是否承認外國的破產(chǎn)程序、是否對外國的破產(chǎn)程序給予協(xié)助，都是由英國法院根據(jù)個案情況確定。　　在美國，銀行破產(chǎn)不適用普通破產(chǎn)法。美國國內的銀行和外國銀行在美國的分支機構、辦事處的破產(chǎn)都將適用聯(lián)邦或州銀行法及《聯(lián)邦存款保險法》中破產(chǎn)程序的規(guī)定。但是在美國沒有設立分支機構或辦事處的外國銀行所進行的破產(chǎn)程序，則適用普通破產(chǎn)法的相關規(guī)定See J.Virgil Mattingly， Ann Misback， Melinda Milenkovich， Joyce M. Hansen and Joseph H. Sommer: United States in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective（M. Giovanoil and G. Heinrich）， Kluwer Law International ， 1999， p.259.。由此可見，美國在處置外國銀行在本國的破產(chǎn)時有兩種不同的模式，如果外國銀行在美國設立分支機構或辦事處，當其破產(chǎn)時將適用前述美國銀行法中的破產(chǎn)規(guī)定（體現(xiàn)地域性原則），當外國銀行在美國沒有分支機構或辦事機構時，其破產(chǎn)程序將適用普通破產(chǎn)法（體現(xiàn)普遍性原則）�！　≡诿绹�的普通破產(chǎn)法中，涉及域外效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在第304條款（對外國破產(chǎn)在本國效力的規(guī)定）。根據(jù)304條款的規(guī)定，在美國破產(chǎn)法院起訴的跨國破產(chǎn)案件是“輔助外國程序的案件”，當外國存在一個待決破產(chǎn)程序時，如果該外國破產(chǎn)程序中的債務人在美國持有一定的財產(chǎn)，外國的破產(chǎn)管理人可以向美國的法院提起一個輔助程序，其目的在于管理位于美國境內的財產(chǎn)，防止當?shù)氐膫鶛嗳斯戏滞鈬�破產(chǎn)機構在美國的財產(chǎn)，或者采取其他合適的救濟方式See J.Virgil Mattingly， Ann Misback， Melinda Milenkovich， Joyce M. Hansen and Joseph H. Sommer: United States in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective（M. Giovanoil and G. Heinrich）， Kluwer Law International， 1999， p.270.。法院在確定是否根據(jù)304條款給予外國的破產(chǎn)管理人以救濟時，往往會考慮諸多因素，如保護美國的請求權人免遭歧視與不方便以及防止對該財產(chǎn)作優(yōu)先或欺騙性的分配等。同時，根據(jù)304條款（b）的規(guī)定，外國破產(chǎn)管理人在美國提起輔助程序時，可以請求美國法院給予以下的救濟：第一，請求禁止任何人進行針對外國破產(chǎn)程序涉及債務人財產(chǎn)的任何行為；第二，請求法院裁決，將該項財產(chǎn)或其收益向其移交，以利于在外國進行的主程序中進行統(tǒng)一分配；第三，根據(jù)實際情況，提供其他任何合適的救濟石靜遐：《跨國破產(chǎn)的法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第29-30頁。。由此可知，304條款允許外國的破產(chǎn)管理人搜集債務人（破產(chǎn)的外國銀行）位于美國境內的財產(chǎn)，并在法院地國進行的破產(chǎn)程序中分配給世界各地的債權人。從這一點上看，304條款體現(xiàn)了美國法院在處理跨國破產(chǎn)案件時與外國法院進行合作的態(tài)度See Liza Perkins: A Defense Of Pure Universality In Cross-border Corporate Insolvency， New York University Journal of International Law and Politics， Spring ， 2000.�！　�應該強調的是，304條款受到了“柵欄原則”（Ring-Fencing）的制約柵欄原則，又稱“監(jiān)管限定”， Eva H.G. Hupkes: The Legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe， the United States and Canada， Kluwer Law International ， 2000， pp143-144.， 其適用范圍也僅僅局限于美國境內未設立分支機構或辦事處的破產(chǎn)銀行在美國的資產(chǎn)。因此，在處理銀行金融機構跨國破產(chǎn)域外效力問題上，美國的304條款則因為“柵欄原則”（獨立實體制度）的存在而黯然失色�！　「鶕�(jù)美國、英國在域外效力方面的實踐，可以看出他們并不固守純粹的普遍主義，而是對其進行一定修正與限制，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，對外國破產(chǎn)程序是否承認與協(xié)助，主要視其有否違反本國的公共秩序原則；第二，本國債權人是否會在外國破產(chǎn)程序中受到歧視、受到不公平的待遇，是內國法院慎重考慮的另一重要因素，內國法院承認和協(xié)助外國法院破產(chǎn)程序的前提就是確保本國債權人在該外國程序中得到公平的對待；第三，運用欺詐手段而啟動的破產(chǎn)程序并不能在內國法院獲得承認和執(zhí)行；第四，外國法院是否企圖通過破產(chǎn)程序，與本國執(zhí)行其刑法或稅法相沖突。美國法院在考慮是否給予外國程序予以承認和協(xié)助時，把本國債權人的利益是否在外國的破產(chǎn)程序中受到損害作為最重要的因素；英國法院則較為側重對國家利益的保護，一旦對該外國程序的承認與執(zhí)行有損害國家利益之虞，則英國法院會毫不猶豫地予以拒絕。　　由于嚴格的地域性原則無法適應當今經(jīng)濟全球化和跨國破產(chǎn)（包括跨國銀行破產(chǎn)）的需要，日本在立法上對原《日本破產(chǎn)法》進行了及時的修正。2001年4月，日本的《關于外國破產(chǎn)處理程序的承認協(xié)助法》開始生效，日本國會還對原《破產(chǎn)法》和《民事再生法》進行了相應的修改，一改此前的保守立場，由地域性原則轉向普遍性原則，賦予日本破產(chǎn)程序的域外效力，同時，也使外國的破產(chǎn)程序適當?shù)卦谌毡景l(fā)生效力。　　在處理銀行金融機構破產(chǎn)問題的立法模式上，瑞士采取的是介于英美兩國之間的中間模式，以普通破產(chǎn)法（《債務執(zhí)行和破產(chǎn)法》）為基礎，在銀行法中制定特殊的破產(chǎn)條款為補充①。一方面，在應對跨國銀行破產(chǎn)（或其他經(jīng)濟體的跨國破產(chǎn)）時，瑞士則奉行嚴格的地域性原則，瑞士針對某一債務人所作的破產(chǎn)宣告的效力僅限于瑞士境內，如果沒有國際簽署有關的國際條約，瑞士也不會承認外國破產(chǎn)程序在本國的效力②。依據(jù)《聯(lián)邦國際私法》第154條的規(guī)定，外國銀行分支機構在瑞士將被視作是一個獨立的公司，受瑞士法律的約束，特別是針對外國銀行分支機構在瑞士的財產(chǎn)所進行的破產(chǎn)程序，將受到瑞士《債務執(zhí)行和破產(chǎn)法》的約束，體現(xiàn)出瑞士跨國銀行破產(chǎn)的域外效力的嚴格地域性原則。另一方面，如果跨國銀行的總行所在地國與瑞士簽訂了國際條約，或是出于相互司法協(xié)助的考慮，瑞士法院可對外國法院針對總行所啟動的破產(chǎn)程序予以承認，并在瑞士境內啟動輔助程序，處理外國銀行分支機構在瑞士境內破產(chǎn)的相關事宜。在瑞士，協(xié)助外國程序進行而啟動的輔助程序是瑞士在跨國銀行破產(chǎn)域外效力問題上所作的一種變通，并沒有顛覆瑞士堅持的地域性原則�！　≡诳鐕�銀行破產(chǎn)的域外效力問題上，日本和瑞士原堅持地域性原則，迫于實際的需要，都進行了改革，但兩者的努力程度并不相同，特別是在外國破產(chǎn)在本國效力的態(tài)度上存在明顯的差異：在承認外國破產(chǎn)程序效力的積極條件上的差異。根據(jù)日本《關于外國破產(chǎn)處理程序的承認協(xié)助法》第22條的規(guī)定，承認外國破產(chǎn)程序的條件有：（1）日本法院認為外國破產(chǎn)程序已經(jīng)開始；（2）債務人在主破產(chǎn)程序國具有住所、居所、營業(yè)所或事務所③。 而瑞士《國際私法典》第166條規(guī)定，對外國破產(chǎn)宣告的承認必須同時滿足以下條件：（1）債務人國內已經(jīng)進行破產(chǎn)執(zhí)行程序；（2）無拒絕執(zhí)行的理由（未違反瑞士的公共政策，即不違反第27條的規(guī)定）；（3）作出宣告的國家給予互惠④。其次，在承認外國破產(chǎn)程序效力的消極條件上的差異�！蛾P于外國破產(chǎn)處理程序的承認協(xié)助法》第21條通過列舉法排除了日本法院對外國破產(chǎn)程序給予承認的可能性，而瑞士法院在承認外國破產(chǎn)程序的效力時，則必須根據(jù)《國際私法典》第172條規(guī)定，將瑞士境內的財產(chǎn)先行在本國債權人之間進行分配，剩余的財產(chǎn)移交外國的破產(chǎn)管理人。該條中還規(guī)定了相關的程序，以確保本國債權人在外國所進行的破產(chǎn)程序中受到公平的對待。這種保留給予外國破產(chǎn)程序協(xié)助具有多大的效用，值得懷疑�！　〗鹑谧杂苫�和經(jīng)濟全球化的持續(xù)發(fā)展，使跨國銀行快速發(fā)展、并在各國相互滲透�？鐕�銀行潛在的風險以及跨國破產(chǎn)本身的復雜問題注定要求各國在這方面展開合作，要求他們重新考慮其在處理跨國銀行破產(chǎn)域外效力時所一貫堅持的立場，因為每種單純的觀念都將給跨國銀行破產(chǎn)的順利解決帶來障礙。無論是英、美的開放型立法，或是日、瑞的保守型立法，基于不同的法律傳統(tǒng)和經(jīng)濟現(xiàn)實，并沒有絕對一致的作法，但可以肯定的是，在各國不盡相同的立法模式背后，卻有共同的立法初衷，就是在銀行的跨國破產(chǎn)程序中如何在最大程度保護本國債權人的同時，盡可能地實現(xiàn)國際合作�！　、賁ee Peter Merz， Marc Raggenbass: Switzerland in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective， Mario Giovanoli， Kluwer Law International， p.213.　　②See Peter Merz， Marc Raggenbass: Switzerland in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective， Mario Giovanoli， Kluwer Law International， p.226.　　③Takashi Hamano: Japan in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective， Mario Giovanoli， Kluwer Law International ， p.125.　�、躍ee Peter Merz， Marc Raggenbass: Switzerland in International Bank Insolvencies: A Central Bank Perspective， Mario Giovanoli， Kluwer Law International， p.227.

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