論國際商事仲裁協(xié)議的有效性

　　 　[摘要] 在國際商事仲裁制度體系中，有效的國際商事仲裁協(xié)議方能構(gòu)成進(jìn)行國際商事仲裁的前提。在分析國際商事仲裁協(xié)議有效性的要件的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，當(dāng)可獲得對該問題的清晰認(rèn)識。
　　[關(guān)鍵詞] 國際商事仲裁 協(xié)議 有效性
　　
　　一、國際商事仲裁協(xié)議有效性的要件
　　國際商事仲裁協(xié)議，是國際商事交往中的雙方當(dāng)事人自愿把他們之間已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的財產(chǎn)性權(quán)益爭議提交仲裁解決的協(xié)議。只有滿足相應(yīng)的主體要件（意思表示與行為能力）和客體要件（形式要件與內(nèi)容要求），方能獲得預(yù)期的效力。
　　1.當(dāng)事人請求仲裁的意思表示
　　在國際商事仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人應(yīng)明確表示愿意將爭議提交仲裁解決。否則，人們就有理由懷疑仲裁權(quán)產(chǎn)生的合理性。該意思表示須具備以下條件：
　　首先，其為雙方當(dāng)事人共同的意思表示，而非僅為單方的意愿。仲裁協(xié)議的本質(zhì)是一種合同，而合同是雙方當(dāng)事人意思合致的產(chǎn)物。若缺乏對方的承諾，單方的意愿最多只能構(gòu)成要約或要約邀請。同樣，一方提交仲裁的意愿在未得到對方肯認(rèn)時是無法實現(xiàn)的。
　　其次，必須是雙方在協(xié)商一致基礎(chǔ)上真實的意思表示，而不能是在外界強(qiáng)制或影響下的虛假意思表示。但若因“欺詐消滅一切”（Fraus Omnia Corrumpit）而一概否定因欺詐而訂立的仲裁協(xié)議的有效性，似有不妥。應(yīng)該認(rèn)可該仲裁協(xié)議的效力存在瑕疵，同時，將最終判定該仲裁協(xié)議是否有效的權(quán)利交由受欺詐的一方。若其表示肯定，則可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議經(jīng)過補(bǔ)正而獲得了效力。否則，其將歸于無效。
　　再次，必須是有利害關(guān)系的雙方當(dāng)事人的意思表示。
　　最后，該意思表示必須明確、肯定，符合仲裁一裁終局、或裁或?qū)彽谋举|(zhì)，具有排除法院管轄權(quán)的效力。
　　2.當(dāng)事人的行為能力
　　縱觀各國私法，均以自然人享有完全民事行為能力作為法律行為有效的必備條件。無民事行為能力與限制民事行為能力者實施的法律行為一般都不會產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。雖然諸多國家規(guī)定了限制民事行為能力人得在有限范圍內(nèi)為一定的民事行為，但一般僅限于受益性行為及日常生活中的某些定型化行為。故此處討論的仲裁協(xié)議有效要件之一的當(dāng)事人的行為能力僅限于完全行為能力。
　　1958年《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）和1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（即《示范法》）皆規(guī)定,若當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時,處于某種無行為能力的情況下,被請求承認(rèn)和執(zhí)行裁決的主要機(jī)關(guān)可根據(jù)當(dāng)事人請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)裁決。
　　3.仲裁協(xié)議的形式
　　國際條約和各國立法一般都規(guī)定必須采用書面形式。《紐約公約》和《示范法》均要求仲裁協(xié)議須為書面形式。《紐約公約》明確將其表述為“agreement in writing”，且第2條規(guī)定稱，“‘書面協(xié)定’者,謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定�！�
　　但對“書面”（written）的認(rèn)定，各國又有所不同�！妒痉斗ā芬�求該協(xié)議是雙方簽字或文書電文之來往，西班牙、哥倫比亞等國的仲裁法則要求仲裁協(xié)議必須以公證的形式作成。然而，寬松地解釋“書面”更切合實際。“因為做生意的人很少會在談合約時，書面來書面去（written exchange）的對仲裁協(xié)議來個漫長明確的談判”，否則，“豈非否定仲裁”。
　　鑒于國際商事仲裁協(xié)議區(qū)別于一般民商事合同的特殊性，在不違背各國法律對仲裁協(xié)議形式的基本要求的前提下，應(yīng)盡可能地保全已訂立的國際商事仲裁協(xié)議的有效性，避免對“書面”過于苛刻的限制。只要仲裁庭或法院可以從該協(xié)議中充分領(lǐng)會到或明確推定出當(dāng)事人將爭議提交仲裁的意思表示即可，不必過分追究其形式的完備性，以捍衛(wèi)仲裁的自治性以及維護(hù)當(dāng)事人的意思自治。此外，現(xiàn)代國際商事交易的一個顯著特點(diǎn)就是其迅捷性，商人們不可能為訂立一份仲裁協(xié)議而浪費(fèi)過多時日，以至延誤商機(jī)。故為國際商務(wù)往來之目的，也應(yīng)對仲裁協(xié)議的“書面”要求作寬容理解�！叭绻�一方當(dāng)事人的函電、備忘錄、通知等文件中表明發(fā)生爭議時應(yīng)交付仲裁解決，而相對人也以書面方式接受了此類文件的內(nèi)容，并未對仲裁問題明確表示異議，足以構(gòu)成一份有效的仲裁協(xié)議；或者一方當(dāng)事人在法院起訴時（盡管存在前述的文件），而相對人以存在仲裁協(xié)議為理由對法院的管轄權(quán)提出書面的異議，在此情況下，雙方當(dāng)事人應(yīng)受仲裁協(xié)議約束，亦是顯而易見的”。
　　4.仲裁協(xié)議的內(nèi)容
　　仲裁協(xié)議的內(nèi)容需符合合法性的要求，即仲裁協(xié)議的內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗原則，特別是提交仲裁的爭議事項依據(jù)有關(guān)國家的法律規(guī)定具有可仲裁性。
　　仲裁作為一種帶有私力性質(zhì)的救濟(jì)方式，從其發(fā)展的歷史看，凡涉及國家公共利益的事項，國家一般不允許仲裁的介入，其適用范圍需受到國家法律嚴(yán)格限定，以實現(xiàn)維護(hù)一國公共政策（public policy）之目的。因而，爭議事項的可仲裁性，實際上是對仲裁范圍施加的一種公共政策限制。這類限制主要是涉及各國的經(jīng)濟(jì)制度、社會體制、歷史傳統(tǒng)等關(guān)乎一國存在的根本性問題。另外，一些國家為了對在經(jīng)濟(jì)實力上處于弱勢地位的主體提供一定的法律保護(hù)而專門制定一些法律，并賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力，要求受該法保護(hù)的當(dāng)事人必須遵守，而不能通過當(dāng)事人之間的協(xié)議予以排除。若當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定提交仲裁的爭議事項，根據(jù)一國法律是不可仲裁的，就意味著該仲裁協(xié)議違反了強(qiáng)制性規(guī)定，無法產(chǎn)生法律效力。不可仲裁的事項通常包括關(guān)于民事身份、父母子女之間的關(guān)系、離婚爭議及涉及到被認(rèn)為屬于公共和社會利益的事項。
　　在一方靜默（silence）的情況下，不宜當(dāng)然地認(rèn)定爭議不存在。我國《民事訴訟法》第245條確認(rèn)了法院的默示管轄權(quán)，相應(yīng)的，也可在一定程度上承認(rèn)仲裁庭的默示管轄權(quán)。即在存在一份有效的仲裁協(xié)議的前提下，若一方當(dāng)事人提請仲裁，無論雙方之間是否發(fā)生實質(zhì)上的爭議，只要另一方當(dāng)事人在收到合理的仲裁通知后未就仲裁庭的管轄權(quán)問題提出任何異議，則可推定雙方當(dāng)事人之間存在爭議，仲裁庭即可依據(jù)仲裁協(xié)議對該案行使管轄權(quán)。
　　5.仲裁機(jī)構(gòu)
　　在機(jī)構(gòu)仲裁的情況下，只有當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁機(jī)構(gòu)確實存在，或者至少可依常理推定其確實存在，該仲裁協(xié)議方才可能有效。之所以將對仲裁機(jī)構(gòu)的確定視作有效仲裁協(xié)議的必備要件，是因為幾乎所有的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)都規(guī)定，只有當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確表示將爭議提交其仲裁，該仲裁機(jī)構(gòu)才會受理案件。否則，即使當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確表示了將爭議交付仲裁解決的意愿，但未明示仲裁機(jī)構(gòu)名稱，有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)因無法證明其對該爭議具有仲裁管轄權(quán)而仍將拒絕受理案件。
　　不過，有些國家已出現(xiàn)對這一要件的要求日趨寬松的跡象。英國目前對于海商案件只要求仲裁協(xié)議中出現(xiàn)提交“倫敦仲裁”的字樣即視該仲裁協(xié)議有效。換言之，在英國的法律制度下，仲裁協(xié)議中明確約定的仲裁機(jī)構(gòu)并非協(xié)議有效的法定要件之一。英國的此種作法對于維護(hù)當(dāng)事人意思自治，擴(kuò)大仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)，促進(jìn)國際商事仲裁的發(fā)展有其合理有益的一面。但因各國立法不同，極可能導(dǎo)致堅持“只有約定有確實的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁協(xié)議方能獲得有效性”的國家的法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決。由此，該仲裁裁決無異于一紙空文，其效力的穩(wěn)定性與權(quán)威性難以得到切實的維護(hù)。
　　二、國際商事仲裁協(xié)議有效性的國內(nèi)立法評析
　　我國《仲裁法》第七章專門規(guī)定了涉外仲裁的相關(guān)問題，而根據(jù)第65條的規(guī)定，《仲裁法》第三章（第16—20條）有關(guān)仲裁協(xié)議有效性的規(guī)定當(dāng)然適用于國際商事仲裁協(xié)議。同時，有關(guān)問題也可參照適用2006年9月8日生效的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）。
　　 　1.形式要件的立法評析
　　《仲裁法》第16條明確規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議�！薄督忉尅返�1條明確了仲裁法第十六條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。可見，我國對于“書面形式”的規(guī)定較為寬松，對“書面”的解釋符合國際上的普遍作法，順應(yīng)了現(xiàn)代國際商事交易發(fā)展的潮流。
　　2.實質(zhì)要件的立法評析
　　我國仲裁立法中未直接規(guī)定當(dāng)事人的行為能力乃構(gòu)成有效國際商事仲裁協(xié)議的要件之一，只有結(jié)合《民法通則》的相關(guān)規(guī)定方能推得。
　　《仲裁法》第16條、17條分別從正反兩面規(guī)定了仲裁協(xié)議實質(zhì)有效的要求與無效的情形。第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會�！�
　　(1)請求仲裁的意思表示。如前所述，此處的意思表示必須以一種明確的方式做出。實踐中，當(dāng)事人一方起草了含有仲裁條款的合同，并將其以書信、電報或傳真等方式送達(dá)至另一方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人未置可否，而是以行動履行了該合同，此時并不構(gòu)成該方對仲裁的默示接收。這是因為雖然合同可以因該方當(dāng)事人的實際履行的行為而宣告成立，但從當(dāng)事人對主合同的默示的意思表示之中并不能明確推知其對仲裁條款的肯定。這與前文中對“書面”的闡述也并不矛盾，書面的底線是明示同意，默示則從根本上違背了國際商事仲裁協(xié)議的書面性要求。此外，基于仲裁條款的獨(dú)立性，仲裁條款的效力與主合同的效力是分離的，并不能因為主合同的默示成立而當(dāng)然具有效力。事實上，“從世界各國實踐來看，除了極少數(shù)國家外，大多數(shù)國家都不承認(rèn)仲裁條款可以通過合同的默示成立而達(dá)成�！�
　　(2)仲裁事項。仲裁事項即提交仲裁解決的爭議內(nèi)容，當(dāng)事人提交仲裁解決的事項必須具有可仲裁性。《仲裁法》第2條明確了可以提交仲裁的事項，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”。由此推知，此處的可仲裁事項是指與人身關(guān)系無關(guān)的財產(chǎn)性權(quán)益爭議，包括契約性與非契約性的爭議，如買賣合同、產(chǎn)品責(zé)任引起的爭議。但不包括第3條從反面規(guī)定的不能通過仲裁解決的事項，具體有:“（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”此條規(guī)定的第一款因是與人身關(guān)系有密切的聯(lián)系，當(dāng)事人不能自由處分，故不能納入仲裁解決的范圍，否則，即是對“從身份到契約”的法進(jìn)化運(yùn)動的背離。第二款規(guī)定的不可仲裁事項則是因行政爭議的解決涉及到行政權(quán)的行使，若允許將其納入仲裁解決，既是對國家主權(quán)的踐踏，又會導(dǎo)致公共秩序無法得到切實維護(hù)，有悖于“公共秩序保留”之國際私法準(zhǔn)則。
　　(3)選定的仲裁委員會。《仲裁法》第16條第二款第三項規(guī)定有效的仲裁協(xié)議必須有選定的仲裁委員會，其第18條還規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”在1996年天津市高級人民法院審理的香港富勒訴天津外貿(mào)一案中，合同的仲裁條款規(guī)定：“仲裁：所有爭議應(yīng)通過友好的方式解決，如不能，用香港法來最終解決該爭議，香港法院做出的裁決是終局的，對雙方均有約束力�！碧旖蚋咴喊粗袊�法律關(guān)于仲裁條款應(yīng)定明仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定，裁定該仲裁條款無效。并且，這一裁定在二審中得到了最高人民法院旗幟鮮明的支持。但需要注意的是，如果雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定將可能發(fā)生的爭議提交兩個或兩個以上的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或指定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在或指定的仲裁機(jī)構(gòu)的名稱不準(zhǔn)確等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這類有缺陷的仲裁協(xié)議是可以補(bǔ)正的。只要當(dāng)事人在補(bǔ)充協(xié)議中選擇向其中一個機(jī)構(gòu)提請仲裁，它仍當(dāng)是有效的。《解釋》第3－6條就此已做出了相應(yīng)的規(guī)定。
　　3.無效國際商事仲裁協(xié)議的立法規(guī)定
　　《仲裁法》第17條從反面規(guī)定了屬于無效仲裁協(xié)議的情形，即：“（一）約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；（二）無民事行為能力或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的�！逼渲械谝环N情形直接違反了仲裁協(xié)議有效要件之一的仲裁事項可仲裁性；第二種情形不符合對當(dāng)事人行為能力的要求；第三種情形則將國際商事仲裁協(xié)議置于虛假的意思表示之下，未體現(xiàn)雙方當(dāng)事人請求仲裁的真實意思表示，因而都屬無效。
　　另外，《仲裁法》第19條第1款規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力�！笨梢�，仲裁協(xié)議有效性獨(dú)立于規(guī)定實體權(quán)利義務(wù)的合同的效力。
　　4.確定國際商事仲裁協(xié)議有效性與否的管轄權(quán)
　　《仲裁法》第20條規(guī)定了確定仲裁協(xié)議效力的管轄權(quán)，“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁決的，由人民法院裁定�！币罁�(jù)該條規(guī)定，仲裁委員會及法院當(dāng)都可以作為確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的機(jī)構(gòu)，但在確認(rèn)國際商事仲裁協(xié)議有效性方面，法院相對于仲裁委員會具有一定的司法優(yōu)先權(quán)，這也是“司法最終決定原則”的具體體現(xiàn)。但該條并未就由何地的哪一級法院對爭議進(jìn)行管轄做出明確規(guī)定。有學(xué)者提出，仲裁委員會所在市的中級人民法院是最合適的管轄法院。但當(dāng)事人選擇的仲裁委員會與當(dāng)事人住所及商業(yè)活動可能毫無聯(lián)系，若由仲裁地法院來管轄，似有諸多不妥之處。且結(jié)合《民事訴訟法》中所確定的法院級別管轄與地域管轄的一般原則，當(dāng)事人若欲通過仲裁地法院裁定的方式來認(rèn)定有關(guān)仲裁協(xié)議的效力，將不可避免地產(chǎn)生一系列矛盾。究竟該由何地何級法院管轄，仍須待今后做進(jìn)一步的探討。
　　作為一種隨現(xiàn)代商人的緣起而誕生的制度，國際商事仲裁制度在充分尊重意思自治、倡導(dǎo)爭議解決的對話性、解決程序的高效性等方面都彰顯著其獨(dú)特的價值與功能�，F(xiàn)代國際商事交易的發(fā)展促就了國際商事仲裁制度的演進(jìn)，如果說原始社會的私力救濟(jì)還只是人類在野蠻狀態(tài)下的一種無奈的選擇，那么，現(xiàn)代國際商事仲裁制度的發(fā)展則是人類對自身理性信賴的回歸。它是繼訴訟機(jī)制之后的一種新的爭議解決方式，其存在的價值在于為人類提供了新的非權(quán)力救濟(jì)的制度模式，促進(jìn)了文明的多元化發(fā)展。
　　
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