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中國商標(biāo)法律制度的價值抉擇與體制完善(一)
中國商標(biāo)法律制度的價值抉擇與體制完善——中國（深圳）對外貿(mào)易中心有限公司搶注商標(biāo)被撤案 1982年我國商標(biāo)法的頒布實施，標(biāo)志著我國商標(biāo)法律制度兩個基本原則即申請在先和分類注冊的確立。但隨之伴生的卻是搶注商標(biāo)、轉(zhuǎn)讓牟利的商標(biāo)掮客行徑屢見報端。但一直到本案的發(fā)生，商標(biāo)搶注行為才真正引起世人的關(guān)注與思考。一、本案簡介
自1995年12月開始，中國（深圳）對外貿(mào)易中心有限公司先后五次向國家工商行政管理局提出200多件商標(biāo)的注冊申請， 這次申請的獨特之處在于該公司大規(guī)模地將公眾熟知商標(biāo)的相同文字在非類似商品或服務(wù)上注冊，如“鳳凰”、“長虹”等，同時又將與48家上市公司簡稱（含字號和簡稱的主體部分）相同的文字進(jìn)行商標(biāo)注冊。至1998年7月2日，該公司的200多件注冊申請已有156件被核準(zhǔn)注冊。該公司隨即明碼標(biāo)價聯(lián)系商標(biāo)轉(zhuǎn)讓事宜，甚至直接向南京熊貓電子公司發(fā)函標(biāo)價轉(zhuǎn)讓“熊貓”商標(biāo)。有關(guān)當(dāng)事人大為憤慨，紛紛提出注冊不當(dāng)申請和異議申請，中國證監(jiān)會亦表示了強(qiáng)烈不滿。國家商標(biāo)局經(jīng)調(diào)查研究，最終依據(jù)《商標(biāo)法》27條第1款和《實施細(xì)則》25條第1款（5）項的規(guī)定， 以“其他不正當(dāng)手段取得注冊”為由撤銷了該公司準(zhǔn)備有償轉(zhuǎn)讓的67個注冊商標(biāo)，至此這起自改革開放以來最大的搶注商標(biāo)案件終于有了一個“說法”（注：參見聶偉《搶注商標(biāo)遇“紅燈”》，《經(jīng)濟(jì)日報》1998.7.5第二版。）。
二、問題提出與本案分析
但本案的發(fā)生與結(jié)局都令人深思。深圳外貿(mào)公司的行為其實是對我國法律制度的一次公開挑戰(zhàn)，但這也確實暴露了不少商標(biāo)法律制度的不完善之處。本案的尷尬之處在于該公司確實打了法律的擦邊球，在其注冊的商標(biāo)中，除了馳名商標(biāo)可得到全類別保護(hù)外，依照分類注冊和申請優(yōu)先的原則，其余注冊均合法律規(guī)定。上市公司簡稱依法亦不享有在先權(quán)利，因為它既非法定登記的企業(yè)法人全稱，也非產(chǎn)品的注冊商標(biāo)，因此該公司的行為也并未侵權(quán)。但該行為確實有違公平競爭與誠實信用原則，另言之，它與法相合，卻與理不容。但這卻是我國商標(biāo)法選擇了“分類注冊”和“申請在先”的原則時必須包孕的法理沖突的悖論，這其間已經(jīng)預(yù)先體現(xiàn)了立法者通過不同利弊權(quán)衡作出的價值取舍。而商標(biāo)局作出撤銷其打算轉(zhuǎn)讓牟利的商標(biāo)注冊的決定體現(xiàn)了對這種鉆法律空子謀利的惡性行為的禁止更甚于不同層次的權(quán)利的保護(hù)的一種新的法律價值取向，這對已經(jīng)奠定的商標(biāo)法律原則的基石將產(chǎn)生怎樣的影響，這正是本文探討的重點。
為了更好地闡述上述觀點，我們可將商標(biāo)搶注行為分為四類：一、侵犯他人在先權(quán)利，將他人已擁有在先權(quán)利的文字、圖案注冊為商標(biāo)；二、抄襲、復(fù)制、摹仿馳名商標(biāo)，并注冊于其他相關(guān)商品或服務(wù)上；三、將他人在先使用的商標(biāo)，在同種商品或服務(wù)項目上搶先申請注冊；四、明知他人的商標(biāo)已經(jīng)注冊，并在已注冊的商品或服務(wù)上成為公眾熟知商標(biāo)，但沒有在其余類別進(jìn)行注冊，于是在其他類別的商品上以與該商標(biāo)相同的文字或圖案進(jìn)行注冊，限制了該商標(biāo)所有人向其他領(lǐng)域發(fā)生的可能性（注：參見姚《商標(biāo)搶注當(dāng)吃紅牌》，《中華商標(biāo)》1998年第3 期7—8頁。）。上述四類行為的共同特征為主觀上的惡意及客觀上謀取不正當(dāng)利益。
前兩類現(xiàn)象法律已作出明文規(guī)定，盡管亦存在不完善之處，將在下文述及，后兩類現(xiàn)象則屬于法律控制的空白地點或模糊地帶，也正是本案中人們爭議的焦點。首先來分析一下商標(biāo)局對“其他不正當(dāng)手段”的要件分析，一、該公司在短時間內(nèi)集中大量注冊了與有一定知名度的商標(biāo)和上市公司簡稱相同的商標(biāo)，反映出主觀上具有不正當(dāng)注冊的惡意；二、在注冊后隨即聯(lián)系有償轉(zhuǎn)讓，體現(xiàn)出注冊目的不在于應(yīng)用于商品或服務(wù)上而在于轉(zhuǎn)讓以牟取不當(dāng)利益，有違《商標(biāo)法》的立法精神和誠實信用原則，因此將該公司意欲轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)注冊予以撤銷（注：參見聶偉《搶注商標(biāo)遇“紅燈”》，《經(jīng)濟(jì)日報》1998.7.5第二版。）。我們注意到商標(biāo)局在處理這一案件時并沒有分別引證保護(hù)馳名商標(biāo)和企業(yè)名稱權(quán)的條款。這一方面是由于前兩類保護(hù)的法律并不完善，另一方面亦可看出商標(biāo)局作為執(zhí)法者對這種鉆法律空子以謀利行為的強(qiáng)烈否決態(tài)度，于是運(yùn)用了抽象原則和模糊條款所賦予的自由裁量權(quán)，甚至保護(hù)了本不應(yīng)受到全類別保護(hù)的知名商標(biāo)，打破了原有法律制度所取舍的利益均衡，似亦有考慮不周之處。同時如果該外貿(mào)公司在取得注冊后先使用再轉(zhuǎn)讓，畢竟商標(biāo)的使用方式是多樣的（如用于廣告博覽會亦算使用），這時商標(biāo)局又將作何決定呢？
如果說商標(biāo)局的決定打擊了無償占有被搶注企業(yè)的聲譽(yù)這一有違誠信原則的不正當(dāng)競爭行為。那么如本文提到的第三類商標(biāo)搶注現(xiàn)象又將如何處理呢？應(yīng)該說將他人已在先使用的并投入大量宣傳廣告費(fèi)用，且已形成一定聲譽(yù)的商標(biāo)搶先注冊的行為具有更大的主觀惡性，因為在先使用人將處于不得不買的境地，否則就只有退出市場或另換商標(biāo)，放棄原本屬于自己的正當(dāng)權(quán)益。但由于“申請優(yōu)先”的原則，商標(biāo)法并不保護(hù)在先使用的商標(biāo)權(quán)�？墒潜景竻s為了打擊另一種商標(biāo)搶注行為，保護(hù)了本不應(yīng)享有全類別保護(hù)的知名商標(biāo)，有違“分類申請”的原則。兩種行為的性質(zhì)都有違誠信原則，但在司法救濟(jì)上卻厚此薄彼，是否造成了另一種不公平呢？
另外，如果深圳外貿(mào)公司將大量注冊的知名商標(biāo)和上市公司簡稱轉(zhuǎn)讓而自行使用的話，無償利用這些商標(biāo)和企業(yè)已具有的市場信譽(yù)和知名度，同時限制了這些企業(yè)將來向其他領(lǐng)域發(fā)展的可能性，法律對這種“搭便車”的行徑又將作何回答？
三、現(xiàn)行商標(biāo)法律制度與商標(biāo)搶注關(guān)系分析
上述問題的提出是希望引發(fā)人們對這一決定更深入的思考。其實商標(biāo)法在確立“申請在先”和“分類注冊”的同時，就為這種搶注商標(biāo)借機(jī)牟利的行為提供了可能性。這也是立法者在公平與效率兩種價值間取舍造成的必然結(jié)果。應(yīng)該說“使用在先”是更符合實質(zhì)正義和個別公正的，但對認(rèn)定“使用在先”的事實卻需花費(fèi)爭訟雙方的大量時間金錢，使權(quán)利長期處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，不符合效率原則。“申請在先”原則彌補(bǔ)了上述缺陷，符合市場經(jīng)濟(jì)對法律機(jī)制在效率方面的要求，但其不足就在于為商標(biāo)搶注行徑提供了可乘之機(jī)。
采用分類申請的原則是考慮到了商標(biāo)資源的有限性和市場的可分割性，沒有理由讓商標(biāo)所有人在所有市場領(lǐng)域均壟斷這一商標(biāo)資源，這是對商標(biāo)專有權(quán)的一種限制。因為畢竟商標(biāo)的目的就在于區(qū)分商品的來源，因此如果一個消費(fèi)者絕不會將熊貓牌電視和熊貓牌奶糖認(rèn)為均系一家廠商生產(chǎn)的話，那么同一商標(biāo)用于不同商品便成為可能。但同時商標(biāo)又是一種質(zhì)量和信譽(yù)的標(biāo)幟，這使商標(biāo)獲得了一種獨立于商品之外的自身的價值，這確實是一種正當(dāng)?shù)睦�，但只有�?dāng)這種無形資產(chǎn)的價值達(dá)到了一定程度時（如達(dá)到馳名商標(biāo)價值的程度），才能上升為法律認(rèn)可的正當(dāng)權(quán)利而得到法律的保護(hù)。尤其像商標(biāo)這樣的無形資產(chǎn)更是一種新型的財產(chǎn)權(quán)利，其權(quán)利存在與否完全在于法律的確認(rèn)，即商標(biāo)權(quán)是國家制度供給的產(chǎn)物。因此對這類無形資產(chǎn)的法律確認(rèn)和法律保護(hù)，取決于法律的要件規(guī)定和程序要求，因此《商標(biāo)法》對法律要式行為和程序正義的要求應(yīng)比其他財產(chǎn)法要求更為嚴(yán)格。從而對符合程序規(guī)定的商標(biāo)注冊行為認(rèn)定為“不正當(dāng)”更應(yīng)慎之又慎。
四、對商標(biāo)局裁決的利弊分析及對我國商標(biāo)法律制度的影響
商標(biāo)局在本案中的裁決其利有三：1.保護(hù)了受損企業(yè)品牌、資產(chǎn)和效益的連續(xù)性，實現(xiàn)了個體的實體公正；2.打擊了規(guī)避法律、不當(dāng)牟利的不法行為；3.維護(hù)了市場的輿論導(dǎo)向和道德秩序。但該決定似乎忽視了《商標(biāo)法》的自身特點和立法精神，忽視了這一具體的適法行為對整個商標(biāo)法律制度所產(chǎn)生的影響。
首先，《商標(biāo)法》對“申請在先”和“分類注冊”原則的確立，其實是對公平與效率兩種制度選擇博弈均衡的結(jié)果�！渡虡�(biāo)法》作為市場法律的一種，促進(jìn)市場效率、保護(hù)交易安全、明晰產(chǎn)權(quán)界線應(yīng)是法律正義的應(yīng)有之意。根據(jù)科斯定理，產(chǎn)權(quán)的清晰界定有利于降低社會合作的交易成本，提高效率。而“申請在先”的原則正以一種簡便的方式明確了產(chǎn)權(quán)，是符合效率原則的。而商標(biāo)局的決定卻似乎顯示了這樣一種法律導(dǎo)向，商標(biāo)權(quán)的獲得除符合法律的程序規(guī)定外，還需主觀上是善意的。這在理論上當(dāng)然正確，但現(xiàn)實操作起來卻并不可行。因為申請人的主觀善惡本來就不易認(rèn)定，加上“正當(dāng)”、“正義”這類標(biāo)準(zhǔn)的模糊，使認(rèn)定更加困難。即使申請人的主觀心理可以通過客觀行為反映出來，但這樣的認(rèn)定將大大增加商標(biāo)局審察商標(biāo)注冊的工作量，而且也使當(dāng)事人的權(quán)利認(rèn)定長期處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，這是不利于交易安全與市場效率的。換言之，商標(biāo)局的決定將使法律執(zhí)行的道德成本大大高于其經(jīng)濟(jì)成本而造成施行的不效率。法律并非不要道德，但法律與道德畢竟是兩種不同的制度供給，法律對道德的體現(xiàn)首先應(yīng)通過嚴(yán)格的程序，其次應(yīng)符合成本-收益分析的制度供給的效率原則。
其次應(yīng)看到誠信原則的引入與適用是一種道德的法律化與法律的道德化，兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大彈性，賦予了執(zhí)法者較大的自由裁量權(quán)（注：參見梁慧星著《民法總則》，法律出版社出版。），因此法治原則要求對誠信原則的適用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，如不應(yīng)向一般條款逃避，或者違背特殊法優(yōu)于普通法的原則。而商標(biāo)局對誠信原則的適用卻有向一般條款逃避之嫌。因為對馳名商標(biāo)和企業(yè)名稱權(quán)的保護(hù)法有明文，理當(dāng)依法撤銷，不需以“不符誠信原則”統(tǒng)而概之。另外，商標(biāo)法作為獨立的部門法，其立法的根基在于商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生與獲得國家制度供給的產(chǎn)物，“申請在先”和“分類注冊”兩項基本原則即為其立法的基石。商標(biāo)局可以適用作為民法一般原則的誠信原則，但不能因此與《商標(biāo)法》的基本原則和基礎(chǔ)法理相背。筆者并不反對誠信原則的道德調(diào)節(jié)和衡平正義，但由于我國的法治經(jīng)濟(jì)正處于制度的起步與建構(gòu)中，市場法律的公平與正義更多應(yīng)是享受利益或權(quán)利的機(jī)會平等，因此游戲規(guī)則更應(yīng)統(tǒng)一和明確。即使對個案的救濟(jì)亦應(yīng)考慮與整個法律體系和立法精神協(xié)調(diào)一致，才能有效發(fā)揮法律的規(guī)范性調(diào)整的效率特征。
再次，由于本案涉及范圍廣，再加上模糊條款的適用，本案的意義并非只是一項糾紛的解決，更重要的是這種具體適法過程對商標(biāo)法律制度進(jìn)行的解讀、豐富和重塑。從“紙面上的法”到“行動中的法”，這個“驚險的一躍”正是通過類似商標(biāo)局這樣的適法者來完成的。正如盧埃林所說：“在我看來，那些司法人員在解決糾紛時的活動就是法律本身�！边@也許有些絕對，但我們確應(yīng)透過當(dāng)事企業(yè)和輿論界的歡呼叫好聲，看到個案對整個法律制度造成的影響，即作為適法者的商標(biāo)局對法律有違基本原則的解讀，對人們未來行為的規(guī)范指引所可能引起的混亂。因此“我們的法律適用者，當(dāng)你在裁決一件訟案時，你絕非僅僅只是解決一件糾紛，你是在用你的具體適法行為鎖定法律，定格法律，創(chuàng)制法律，豐富法律。務(wù)必小心謹(jǐn)慎，時時警覺，當(dāng)心因自己的不當(dāng)適法塑造出一個變性的法律。”（注：引自鄭祝君《適法者要用正確行動引導(dǎo)法律功能的實現(xiàn)》，《法商研究》1998年第6期41頁。）
通過上述的利弊分析，我們應(yīng)看到法律不可能是面面俱到的，誠所謂“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，唯有包括法律機(jī)制、市場機(jī)制等各種社會機(jī)制共同起作用，才能實現(xiàn)社會整體利益的和諧。
五、“商標(biāo)搶注”問題的解決與完善現(xiàn)行商標(biāo)制度的對策
事實上由于“分類申請”造成的商標(biāo)搶注矛盾在市場經(jīng)濟(jì)自身的運(yùn)作中便可得到解決。如果商標(biāo)搶注人將搶注商標(biāo)投入使用的話，那么其良好使用亦將增加這一商標(biāo)的市場價值，而這一價值將被商標(biāo)被搶注人共享；反之，若其經(jīng)營不善，則將被市場競爭自然淘汰。如果商標(biāo)被搶注人想要擴(kuò)大經(jīng)營領(lǐng)域，就應(yīng)在該商標(biāo)注冊時預(yù)先作出市場規(guī)劃并相應(yīng)注冊，否則就只有付出適當(dāng)代價購回這一品牌。以上均應(yīng)符合“分類申請”的法律要求。如果商標(biāo)搶注人意圖轉(zhuǎn)讓牟利的話，正如本案所發(fā)生的一樣，商標(biāo)局除應(yīng)對馳名商標(biāo)和企業(yè)名稱權(quán)作出保護(hù)外，其余剩下的知名商標(biāo)轉(zhuǎn)讓并沒有將商標(biāo)被搶注企業(yè)陷入非買不可的境地，因為深圳外貿(mào)公司進(jìn)行注冊的領(lǐng)域均與原商標(biāo)注冊領(lǐng)域有較大區(qū)別，因此這些企業(yè)向這些領(lǐng)域拓展尚有待時日，甚至永遠(yuǎn)都不會涉足，而注冊商標(biāo)三年不使用將會被注銷，這時深圳外貿(mào)公司將會落得“竹籃打水一場空”的境地。也許商標(biāo)局對該公司的行為說“不”，更多地考慮到了市場的競爭秩序和公共道德的導(dǎo)向，保護(hù)的是一種“劫道者要求受害者用錢買回原本屬于他自己的東西”（注：參見陳輝《請法律給個“說法”》，《中華商標(biāo)》1998年第3期4—5頁。）的那種利益受傷害的感情。
但法律也并非沒有考慮到兩原則所導(dǎo)致的缺陷，但只有當(dāng)這種利益達(dá)到一定程度時，法律才予以例外保護(hù)，這個例外就是馳名商標(biāo)。對馳名商標(biāo)的保護(hù)是突破了上述原則的：一是馳名商標(biāo)盡管未注冊，但可禁止與之相同或類似的商標(biāo)在同一領(lǐng)域使用或注冊；二是如會造成對消費(fèi)者的誤導(dǎo)或損害馳名商標(biāo)的顯著性，馳名商標(biāo)權(quán)利人可禁止與其相同或類似的商標(biāo)在其他領(lǐng)域進(jìn)行注冊或使用，亦不準(zhǔn)許用于企業(yè)名稱及注冊（注：參見劉佩智《國際商標(biāo)領(lǐng)域的發(fā)展動態(tài)（一）》，《中華商標(biāo)》1998年第3期9—10頁。
注：在國際會議的討論中，有些國家要求馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是注冊商標(biāo)，至少在禁止他人在類似商品或服務(wù)上使用或注冊時，應(yīng)允許注冊機(jī)關(guān)或法院提這項要求。）。這正充分體現(xiàn)了商標(biāo)法律制度原則例外的體系構(gòu)建和價值取向。
為了杜絕前兩類商標(biāo)搶注的行為，應(yīng)對馳名商標(biāo)和企業(yè)名稱權(quán)的法律保護(hù)進(jìn)一步完善。
�。ㄒ唬┗趯ξ覈鸭尤氲膰H條約和我國商標(biāo)管理實踐具體需要的考慮，應(yīng)在我國建立聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)的保護(hù)制度。盡管目前已有許多企業(yè)進(jìn)行了實踐，但至今仍法無明文。如在《商標(biāo)法》中對此作出明確規(guī)定，就將從縱向和橫向兩個方面為馳名商標(biāo)提供積極全面的保護(hù)，從而在根本上杜絕商標(biāo)搶注現(xiàn)象。
�。ǘ┳⒁狻渡虡�(biāo)法》與其他知識產(chǎn)權(quán)法律的配套與銜接，對保護(hù)企業(yè)名稱權(quán)的法律進(jìn)行修改。改革現(xiàn)行的企業(yè)名稱模式，以法律形式確立以“字號為主、組織形式為輔”的名稱注冊原則，這樣可將保護(hù)企業(yè)名稱專用權(quán)具體落實到保護(hù)字號的專用權(quán)，同時實現(xiàn)企業(yè)名稱和注冊商標(biāo)交叉檢索查詢（注：參見盧士賢《在商標(biāo)管理中需著力調(diào)整的四個關(guān)系》，《中華商標(biāo)》1998年第3期11頁。）。 這樣就可完全杜絕如本案發(fā)生的將字號注冊為商標(biāo)卻并不侵犯企業(yè)名稱權(quán)的尷尬現(xiàn)象。
�。ㄈ閷崿F(xiàn)對《商標(biāo)法》具體條文的適用與法律的基本原則和立法精神相協(xié)調(diào)，再加上由于成文法律的僵化性與滯后性，以及抽象原則運(yùn)用的微妙性與復(fù)雜性，商標(biāo)權(quán)屬的終審決定權(quán)僅由行政部門掌握是不夠的。應(yīng)當(dāng)賦予人民法院司法終審權(quán)（注：參見trips41條第4款：“對于行政的終局決定，以及至少對案件是非的初審司法判決中的法律問題，訴訟當(dāng)事人應(yīng)有機(jī)會提交司法當(dāng)局復(fù)審�！保�，通過兩審終審的程序，更好地保護(hù)當(dāng)事人的商標(biāo)權(quán)益。
六、啟示
綜上所述，筆者認(rèn)為從本案中至少可得到三點啟示：
�。ㄒ唬┥虡�(biāo)法律制度同其他一切法律制度一樣具有衡平社會利益，合理配置權(quán)利從而達(dá)到穩(wěn)定社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功能。由于商標(biāo)代表著一定的經(jīng)濟(jì)利益，不同的利益主體就會站在不同的立場，試圖使自己的利益最大化。這就要求立法者與執(zhí)法者站在社會整體利益的高度，對各方的利益要求進(jìn)行權(quán)衡取舍，確立法律體系自身的原則與目標(biāo)，賦予不同的權(quán)利人不同的法律保護(hù)程度。另言之，法律應(yīng)是無數(shù)個體利益經(jīng)社會博弈后實現(xiàn)的均衡利益的反映與表達(dá)。唯如此，才能充分發(fā)揮商標(biāo)法作為利益調(diào)節(jié)器的功能，使圍繞商標(biāo)利益建立起來的社會關(guān)系有序化。
（二）面對本案的商標(biāo)搶注行為，是法律利用模糊條款予以迎頭痛擊，以維護(hù)法律尊嚴(yán)和當(dāng)事人受損的權(quán)益；也是保持法律的謙抑性和自身體系的和諧，依靠其他社會機(jī)制和市場規(guī)律的作用將這種行為逐漸淘汰出局，亦同樣體現(xiàn)了一種價值抉擇。即法律作為社會制度供給的一種，同樣應(yīng)當(dāng)符合成本核算的經(jīng)濟(jì)原則，充分發(fā)揮其規(guī)范調(diào)節(jié)的效率原則，以及與市場等其他社會制度相配合，通過利益誘導(dǎo)與利益制約以實現(xiàn)社會合作中道德秩序的合諧。市場法律的程序性、謙抑性及效率性亦是法律正義的體現(xiàn)。
�。ㄈ┱\信原則和“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”等條款在商標(biāo)法中的應(yīng)用，還是應(yīng)該細(xì)化出具體的條款。因為我國是成文法國家，法律要實現(xiàn)對人們?nèi)粘Ｉ畹男袨橹敢驼?dāng)利益的維護(hù)，法律的清晰具體應(yīng)是法治的應(yīng)有之意。這樣也可填補(bǔ)法律漏洞，從一開始就杜絕類似本案現(xiàn)象的發(fā)生，亦可減少爭訟的社會成本和經(jīng)濟(jì)成本。
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