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股票竊用交易的侵權(quán)責(zé)任
1994年6月14日，中國證監(jiān)會出臺了《關(guān)于健全檢查制度防范股票盜賣的通知》，專門規(guī)范中國證券市場上出現(xiàn)的股票竊用交易行為。此后，在立法方面，《中華人民共和國證券法》第73條明確禁止證券公司及其從業(yè)人員私自買賣客戶賬戶上的證券或者假借客戶的名義買賣證券。在司法實踐方面，最高人民法院的案例匯編中涉及不少相關(guān)案例。而廣東省高級人民法院1998年1月9日頒發(fā)的《關(guān)于審理股票糾紛案件的若干意見（試行）》雖然沒有直接規(guī)范股票竊用交易行為，但意見中涉及到的股票融資糾紛案件和股票托管糾紛案件，實際都不同程度的與股票竊用交易行為相聯(lián)系。由此可見，從中國證券市場形成之日起，股票竊用交易行為就時有發(fā)生，因此引發(fā)的各類糾紛屢見不鮮。[1]此類行為屬于一種證券不當(dāng)行為，[2]基本特征集中表現(xiàn)為：流通股票合法所有人所擁有的股票及相應(yīng)的資金，在本人不知曉或不同意的情形下，被他人強(qiáng)行地處分、劃轉(zhuǎn)或提取。雖然此類行為的個案涉及面并不太廣，但由于證券案件的特殊性，往往也成為法律適用中的難點問題。對此類行為法律性質(zhì)的確認(rèn)、權(quán)利救濟(jì)具體方式和損害賠償計算方法都需要進(jìn)一步的理論探討。就現(xiàn)有的研究文獻(xiàn)來看，專題對股票竊用交易的討論也寥寥無幾。[3]
股票竊用交易行為的本質(zhì)是他人對財產(chǎn)合法所有人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。但是證券市場股票價格的波動性以及股票交易的無紙化，使此類行為的法律適用與侵害有體物財產(chǎn)權(quán)的行為有著很大的不同。本文擬運用民法基礎(chǔ)理論，結(jié)合具體案例，重點從侵權(quán)法的角度對股票竊用交易行為的相關(guān)問題進(jìn)行考察，尤其將對因證券公司融資糾紛引發(fā)的股票竊用行為（即證券公司強(qiáng)行平倉行為）進(jìn)行分析。
一、股票竊用交易行為的概念、特點和法律性質(zhì)
（一）股票竊用交易行為的概念
正常的股票交易中，普通投資者的股票買賣行為總是委托證券公司的營業(yè)部來進(jìn)行，后者在接到投資者的交易指令后，通過公司在證券交易所的席位報單撮合，最后完成交易。交易過程中，直接處分股票的是證券公司，而其處分的合法性則來源于股票合法所有人的有效委托。證券公司為了保證交易的安全有效，會要求委托人在自己的營業(yè)部開立資金賬戶和股票賬戶，提交身份證復(fù)印件，并確認(rèn)相應(yīng)的賬戶密碼。然后，證券公司將制作并發(fā)放資金卡和股票賬戶卡給委托人，委托人可以憑借相應(yīng)證件和密碼進(jìn)行股票委托買賣[4].股票竊用交易行為就是發(fā)生在前述股票交易中的委托環(huán)節(jié)，竊用人通過某種途徑獲得股票合法所有人的密碼、賬號后，指令證券公司進(jìn)行委托交易，然后再利用偽造或其他方式獲得的證件從相關(guān)賬戶提取現(xiàn)金。
因此，本文所稱股票竊用交易行為是指加害人在未經(jīng)股票及資金合法所有人知曉或同意的情形下，非法處分該合法所有人所擁有的股票或者處分股票并提取、劃轉(zhuǎn)其資金賬戶保證金余額的行為。此處所指股票竊用交易，既包括股票盜買、盜賣的行為，也包括行為人從相應(yīng)資金賬戶的劃轉(zhuǎn)或提取現(xiàn)金的行為。竊用者既可能實施其中一個行為，也可能實施多個行為�？紤]到竊用者的目的一般是為了非法獲得現(xiàn)金（股票統(tǒng)一登記托管于中央證券登記結(jié)算公司，竊用者不可能提�。�，最終都要通過賣出股票變現(xiàn)提取，因此統(tǒng)稱為竊用交易。
�。ǘ┕善备`用交易行為的特點
如前所述，股票竊用交易行為的本質(zhì)是加害人對財產(chǎn)合法所有人財產(chǎn)權(quán)的侵犯。但是，與侵害有體物財產(chǎn)權(quán)的行為相比，股票竊用交易行為的特殊性在于：
第一，股票交易的無紙化，使股票的合法所有人并不能實際占有股票和相應(yīng)資金，其對股票和相應(yīng)資金的控制力僅僅依賴于有效證件和密碼。一旦合法所有人的證件或密碼落入他人控制，則股票所有人的股票和現(xiàn)金就可能陷入被他人非法處分或劃轉(zhuǎn)的危險中。因此，在處理股票竊用交易行為糾紛案件中，首先要解決的是確認(rèn)合法持有股票交易所需的有效證件和密碼的民事主體身份、對該等有效證件和密碼的安全性負(fù)有保障義務(wù)的民事主體以及其他可能接觸到相關(guān)證件和密碼的人。
第二，證券市場股票價格的波動性，使股票被盜賣后的損失計算和責(zé)任承擔(dān)方式都顯示出其不同的特點。一方面，股票價格瞬息萬變，以何種價格作為損害計算的確認(rèn)點，在不同的案件中有不同的說法；另一方面，在不同的股票價格下，金錢賠償和原物返還對于當(dāng)事人的賠償意義顯然不同。因此，有必要確認(rèn)一些一般的原則。
第三、證券交易中實際發(fā)生的透支交易、集體委托交易，使行為的合法性問題變得復(fù)雜化。典型的情況如：投資者對證券公司透支，證券公司為減少損失，強(qiáng)行對投資者的股票平倉；多人利用同一賬戶進(jìn)行股票交易，一人實際操作其中屬于另一人股票的行為。在這些情況下，資金的所有權(quán)和股票的所有權(quán)、一種股票的所有權(quán)和另一種股票的所有權(quán)往往聯(lián)系在一起，由此導(dǎo)致對竊用交易行為的合法性判斷變得異常復(fù)雜。
股票竊用交易行為所表現(xiàn)出來的特殊性，使其在法律適用中的個案處理也顯示出不同特點，對這些特殊問題的探討，容在后文詳細(xì)闡述。
�。ㄈ┕善备`用交易行為的法律性質(zhì)
對一種行為法律性質(zhì)的判斷，既涉及到當(dāng)事人對該行為尋求救濟(jì)的請求權(quán)基礎(chǔ)，也涉及到具體的請求權(quán)成立要件和救濟(jì)方式。股票竊用交易行為發(fā)生在股票委托交易中，涉及到不同的法律關(guān)系，由此也可能確立不同的請求權(quán)基礎(chǔ)。如果竊用行為是證券公司的平倉行為，則股票合法所有人與證券公司因存在委托合同關(guān)系，可以基于合同權(quán)利主張請求權(quán)；如果股票合法所有人與竊用人之間不存在契約關(guān)系，則其只能基于其對股票的所有權(quán)向竊用人主張請求權(quán)。
股票竊用交易行為可能構(gòu)成違約行為，也可能構(gòu)成侵權(quán)行為。在一些特殊情形，股票竊用交易必然會發(fā)生侵權(quán)法上和合同法上的責(zé)任競合問題。學(xué)界對侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的競合，討論甚多。就目前所通行的理論而言，請求權(quán)基礎(chǔ)競合說似乎取得了通說的地位。根據(jù)該說，責(zé)任的競合是基于不同規(guī)則形成的請求權(quán)基礎(chǔ)的競合，原則上應(yīng)允許當(dāng)事人擇一行使其請求權(quán)，該請求權(quán)一經(jīng)行使，另一請求權(quán)則當(dāng)然消滅；但在適當(dāng)情形得限制或擴(kuò)張當(dāng)事人請求權(quán)的行使，如限制當(dāng)事人僅可行使某一特定請求權(quán)，或允許當(dāng)事人在一請求權(quán)未得法院認(rèn)許后，得行使另一請求權(quán)。[5]而且，競合既是一個實體問題，也是一個程序問題。在實體法上，競合的核心是請求權(quán)基礎(chǔ)，而在程序法上，競合的核心是訴的識別。[6]因此，從司法實踐的角度來看，對競合問題的解決，應(yīng)首先在實體法和程序法上達(dá)成一致，法律的適用才可能統(tǒng)一。
在實體法上，如果出現(xiàn)責(zé)任競合的情況，要解決的問題主要是：請求權(quán)人是否享有選擇權(quán)；在一請求權(quán)行使失敗后，請求權(quán)人是否可以行使另一請求權(quán)。就股票竊用交易行為而言，本文認(rèn)為，股票竊用交易行為屬于商事領(lǐng)域發(fā)生的違法行為，應(yīng)屬一般侵權(quán)行為，如果發(fā)生責(zé)任競合情形，法律適用應(yīng)以股票合法所有人與竊用人的利益達(dá)到一般均衡為原則，并無特別理由需要限制或擴(kuò)張股票合法所有人的請求權(quán)選擇，因此采一般立場即可，即應(yīng)允許股票合法所有人擇一行使其請求權(quán)，該項請求權(quán)一經(jīng)行使，另一項請求權(quán)當(dāng)然消滅。
考慮到股票竊用交易行為所引致的合同責(zé)任構(gòu)成較為
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