上市公司協(xié)議收購(gòu)與《證券法》的適用

我國(guó)自20世紀(jì)90年代初期建立深、滬兩個(gè)證券交易所以來，除上市證券的場(chǎng)內(nèi)交易外，還發(fā)生了大量的以國(guó)家股、法人股為標(biāo)的的上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓活動(dòng)，并由此促成了上市公司控股權(quán)的變化。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，從1991年到1998年6月30日，我國(guó)境內(nèi)上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓共發(fā)生4122筆，轉(zhuǎn)讓總股數(shù)達(dá)120億股（其中無償劃撥60.6億股，有償轉(zhuǎn)讓59.4億股），轉(zhuǎn)讓金額130億元，涉及上市公司535家。其中，因受讓方受讓股份達(dá)到上市公司股份總額的30％而由中國(guó)證監(jiān)會(huì)豁免全面要約收購(gòu)義務(wù)的案例，從1993年至1998年6月30日共計(jì)53筆。[1]與此同時(shí)，我國(guó)證券市場(chǎng)上買殼上市的案例逐步增加，由1994年的2起、1995年的1起、1996年的9起、1997年的33起發(fā)展到1998年（統(tǒng)計(jì)至9月底前）的47起；[2]而1999年中，截至8月16日，正式公布第一大股東變動(dòng)公告的買殼行為就有32起之多。[3]在以上的買殼案例當(dāng)中，自1993年“寶延事件”以來，法人通過二級(jí)市場(chǎng)收購(gòu)上市公司流通股票，成為第一大股東并控制上市公司的案例共有10起，[4]其余案例都是通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓限制流通的國(guó)家股、法人股達(dá)到控股上市公司的目的�？梢�，在我國(guó)上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及由此形成的市場(chǎng)分割背景之下，[5]協(xié)議收購(gòu)已成為上市公司收購(gòu)的主要形式。

　　在我國(guó)證券市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)背景下，協(xié)議收購(gòu)上市公司有著重要的意義：通過上市公司國(guó)有股和法人股的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，為限制流通股份的交易提供了渠道，有利于盤活國(guó)有資產(chǎn)，促進(jìn)企業(yè)機(jī)制轉(zhuǎn)化；有利于為H股、紅籌股公司的海外上市創(chuàng)造條件；[6]通過買殼以后的大股東變更，則可以發(fā)揮證券市場(chǎng)優(yōu)化資源配置的功能，使優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)向上市公司集中，尤其為一些主營(yíng)業(yè)務(wù)萎縮、連年虧損的上市公司提供了改善資產(chǎn)狀況的契機(jī)。[7]更重要的是，協(xié)議收購(gòu)一方面開辟了企業(yè)上市籌資的新途徑，另一方面使我國(guó)證券市場(chǎng)的約束機(jī)制和評(píng)價(jià)篩選功能有可能存在，為上市公司的外部治理環(huán)境增加了重要的組成部分，其積極意義不容否認(rèn)。有經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，買殼上市行為達(dá)到均衡狀態(tài)時(shí)可以增加社會(huì)福利總和，改進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率，[8]從現(xiàn)有統(tǒng)計(jì)資料分析，買殼上市也的確使上市公司的績(jī)效發(fā)生了改進(jìn)。[9]因此總體而言，立法與政策應(yīng)該對(duì)協(xié)議收購(gòu)上市公司持積極鼓勵(lì)的態(tài)度。[10]

　　在實(shí)踐中，我國(guó)上市公司的協(xié)議收購(gòu)涉及多個(gè)法律部門的適用：

　　1.《民法通則》和《合同法》。成功收購(gòu)上市公司需要受讓足夠數(shù)量的股權(quán)才能達(dá)成，和其他受讓財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為一樣，收購(gòu)行為要受民法的調(diào)整。值得注意的是，由于上市公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移牽涉眾多股民的切身利益，在必要時(shí)應(yīng)以社會(huì)公益限制契約自由原則的適用。除《公司法》、《證券法》上有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定外，上市公司的控股股東負(fù)有合理調(diào)查的謹(jǐn)慎義務(wù)，在發(fā)現(xiàn)收購(gòu)人有劫掠公司的意圖時(shí)不得實(shí)施股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定也包括在內(nèi)。[11]

　　2.《公司法》、《證券法》上有關(guān)證券交易的一般性規(guī)定。如《公司法》第143—149條關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的許可、限制和禁止的規(guī)定，《證券法》第30、31條、第34—37條、第39條及第42條關(guān)于證券交易的一般規(guī)定，第67—76條關(guān)于禁止的交易行為的規(guī)定。

　　3.《公司法》、《證券法》及有關(guān)法規(guī)、規(guī)則關(guān)于大宗持股和公司收購(gòu)的特殊規(guī)定。如《證券法》第41條、第78—94條有關(guān)持股披露和要約收購(gòu)義務(wù)等的規(guī)定。目前，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正在就上市公司收購(gòu)擬訂部門規(guī)章，與《證券法》相銜接，規(guī)定操作規(guī)則，在該部門規(guī)章公布實(shí)施之前，上市公司的股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，在實(shí)踐中仍需參照?qǐng)?zhí)行《股票條例》和深滬證券交易所的操作指引�！豆善睏l例》第46—52條規(guī)定“上市公司的收購(gòu)”，1998年公布的深滬兩個(gè)證券交易所《股票上市規(guī)則》所附“特別指引”第一至三號(hào)分別為“上市公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份當(dāng)事人履行信息披露義務(wù)的操作指引”（規(guī)定協(xié)議轉(zhuǎn)讓尚未流通股份的操作程序，包括公告、暫停交易和公開收購(gòu)要約義務(wù)的豁免、需報(bào)送的材料等）、“上市股票持有者履行信息披露義務(wù)的操作指引”（規(guī)定持有上市交易的股票達(dá)到5％時(shí)進(jìn)行信息披露的程序和需報(bào)送的材料）和“公開要約收購(gòu)上市公司股份的指引”（規(guī)定發(fā)出公開收購(gòu)要約應(yīng)事先報(bào)經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)同意，并將有關(guān)文件報(bào)送證券交易所）。

　　4.國(guó)有資產(chǎn)管理法規(guī)方面有關(guān)國(guó)有股權(quán)管理的規(guī)定。如1994年10月國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局和國(guó)家體改委聯(lián)合頒布的《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》，1997年國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局和國(guó)家體改委聯(lián)合發(fā)布的《股份有限公司國(guó)有股股東行使股權(quán)行為規(guī)范意見》。

　　在以上法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則當(dāng)中，《證券法》第41條及第四章“上市公司的收購(gòu)”無疑是最具重要性的法律淵源，應(yīng)當(dāng)在正確理解的基礎(chǔ)上加以適用。

　　一、《證券法》第41條

　　第41條規(guī)定：“持有一個(gè)股份有限公司已發(fā)行的股份百分之五的股東，應(yīng)當(dāng)在其持股數(shù)額達(dá)到該比例之日起三日內(nèi)向該公司報(bào)告，公司必須在接到報(bào)告之日起三日內(nèi)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告；屬于上市公司的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向證券交易所報(bào)告�！蔽艺J(rèn)為該條有兩層含義，分別規(guī)定在證券交易中持有股份公司大宗股份的一般性報(bào)告義務(wù)和持有上市公司大宗股份的報(bào)告義務(wù)。該條前段（分號(hào)以前）系針對(duì)持有任一股份有限公司（尤其是未上市公司）的大宗股份，要求持股人[12]在取得股份公司已發(fā)行的股份比例達(dá)5％之日起3日內(nèi)向該公司報(bào)告，該公司則負(fù)有在接到報(bào)告之日起3日內(nèi)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行報(bào)告的義務(wù)。[13]該條后段要求持有上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5％的股東，除履行前段規(guī)定的義務(wù)外，還應(yīng)同時(shí)向證券交易所報(bào)告。依照《證券法》的規(guī)定，通過證券交易所的證券交易取得上市公司上述比例的股份時(shí)，固然應(yīng)當(dāng)遵守本條規(guī)定，但由于此種情況下本條后段的適用范圍與《證券法》第79條第1款的規(guī)定相同，而后者對(duì)當(dāng)事人信息披露（及暫停交易）義務(wù)的規(guī)定更為詳盡，在解釋上第41條后段的適用應(yīng)被第79條第1款的適用所吸收，即通過集中競(jìng)價(jià)交易取得上市公司已發(fā)行股份達(dá)5％以上的股東，除報(bào)告該公司（并由該公司轉(zhuǎn)報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)）及證券交易所外，并應(yīng)直接報(bào)告國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，同時(shí)履行暫停交易的義務(wù)。當(dāng)然，第41條后段所指“持有”股份的途徑并不限于通過集中競(jìng)價(jià)的交易方式，協(xié)議受讓股份達(dá)到同等比例的行為也在規(guī)范之列。在解釋上，通過繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、行使質(zhì)權(quán)、持有轉(zhuǎn)配股及以其他方式持有上市公司股份達(dá)到規(guī)定比例的行為，也應(yīng)視為落入規(guī)制范圍之內(nèi)，需要依法履行報(bào)告的義務(wù)。

　　在《證券法》草案的擬訂過程中，曾有單位建議將本條與現(xiàn)行第79條，即持有上市公司股份達(dá)到5％的報(bào)告和公告義務(wù)糅在一起進(jìn)行表述，[14]但如前所述，本條與第79條的規(guī)定雖有重合但更有不同之處，尤其在針對(duì)對(duì)象、立法意旨、適用范圍、義務(wù)內(nèi)容等方面判然有別，不宜并為一條。

　　二、《證券法》第78條

　　第78條規(guī)定：“上市公司收購(gòu)可以采取要約收購(gòu)或者協(xié)議收購(gòu)的方式”。關(guān)于上市公司收購(gòu)的方式，國(guó)內(nèi)學(xué)者在此問題上分別采二元說與三元說。部分學(xué)者認(rèn)為上市公司收

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