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論獨(dú)創(chuàng)性的真正法律作用及與作品的關(guān)系
[摘要] “獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)示的只是作品的來(lái)源和歸屬，并不決定一部作品能否享有著作權(quán)。[關(guān)鍵詞] 作品 獨(dú)創(chuàng)性 歸屬
作品與獨(dú)創(chuàng)性的關(guān)系，以及獨(dú)創(chuàng)性的法律作用問(wèn)題是一個(gè)基礎(chǔ)性的問(wèn)題，同時(shí)又是一個(gè)一再發(fā)生錯(cuò)誤的問(wèn)題。
一、對(duì)作品含義的辨析
在我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》（2002）中對(duì)作品做出了如下的定義：“著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果�！�
從形式上來(lái)說(shuō)，這一定義似乎是明確和完整的，人們依據(jù)這一定義就應(yīng)該能夠理解和掌握作品的含義，但是在現(xiàn)實(shí)中卻并非如此，這一概念本身存在著錯(cuò)誤。
1.在這一概念中使用了一個(gè)比“作品”更難理解和把握的概念，即“獨(dú)創(chuàng)性”，在對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”本身做出科學(xué)而清晰的界定之前就用它來(lái)限定和定義作品，從邏輯上來(lái)說(shuō)，這種做法就是不科學(xué)的。
2.“并能以某種有形形式復(fù)制”的含義既不準(zhǔn)確也經(jīng)不起推敲。這里是對(duì)作品進(jìn)行定義，按照這種規(guī)定，某一事物本身只有能夠被“能以某種有形形式復(fù)制”時(shí)才有可能成為作品，否則就不可能成為作品。從科學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，既然上述條款是作為概念的限制條件來(lái)使用的，那么它本身就應(yīng)該是科學(xué)的，而且應(yīng)該是符合科學(xué)規(guī)律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。大多數(shù)人都知道“戲劇”和“舞蹈”都是作品，也都從電視、電影中看到過(guò)“戲劇”和“舞蹈”節(jié)目�，F(xiàn)在的問(wèn)題是，我們從電視或者電影中看到的“戲劇”和“舞蹈”節(jié)目是不是就是對(duì)現(xiàn)場(chǎng)表演的“戲劇”和“舞蹈”的一種復(fù)制呢？如果不進(jìn)行仔細(xì)的思考似乎這就是一種復(fù)制行為，但是，事實(shí)并不是這樣。
在現(xiàn)實(shí)中，無(wú)論是一場(chǎng)戲劇，還是一場(chǎng)舞蹈，它們都是立體的，都是從多個(gè)層次和多個(gè)角度來(lái)展示故事情節(jié)和藝術(shù)情感的，而通過(guò)攝影或者錄像所制作出來(lái)的節(jié)目與這些現(xiàn)實(shí)中的戲劇或舞蹈相比，最明顯的一點(diǎn)就在于攝影或者錄像都是從某一個(gè)角度進(jìn)行的，是對(duì)一個(gè)面或著多個(gè)面的記錄，但是絕對(duì)不會(huì)是完全的全方位的記錄。無(wú)論采用什么樣的攝影或者錄像方法都不能完全真實(shí)地再現(xiàn)整個(gè)戲劇或者舞蹈本身，而只能是選取它們中的一部分，在多數(shù)情況下是主要部分。在日常生活中，人們常有這樣的感受，如果到現(xiàn)場(chǎng)去觀看戲劇、舞蹈、曲藝、雜技或著體育比賽，一般總會(huì)比在家里通過(guò)電視觀看這些節(jié)目要生動(dòng)感人得多，其內(nèi)在的原因就在于通過(guò)電視這種方式錄制以后，現(xiàn)場(chǎng)中節(jié)目本身散發(fā)出來(lái)的許多信息都被漏掉了。
從科學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)戲劇或者舞蹈本身的復(fù)制，應(yīng)該是讓演員們把節(jié)目重新演出一遍，而不應(yīng)該是指通過(guò)錄像機(jī)把它們錄制下來(lái)。可是另一個(gè)問(wèn)題是，在現(xiàn)實(shí)中，任何一場(chǎng)戲劇、舞蹈、音樂(lè)會(huì)、雜技的重復(fù)表演，即使完全是由原有演員們重新表演的，所進(jìn)行的表演也都不會(huì)與前一場(chǎng)完全一樣，而是存在著一定的差異和變化，從理論上來(lái)說(shuō)都不是對(duì)前一場(chǎng)的簡(jiǎn)單復(fù)制。對(duì)于一場(chǎng)體育比賽來(lái)說(shuō)更是如此，即使比賽雙方的運(yùn)動(dòng)員都不更換，他們之間所進(jìn)行的兩場(chǎng)比賽也絕對(duì)不會(huì)是彼此之間的復(fù)制。
作品本身實(shí)際上是一種被作者創(chuàng)作和表達(dá)出來(lái)的信息，由于作者要表達(dá)的信息本身的多樣性，從而決定了作者表達(dá)這些信息的方式和方法的多樣性。而對(duì)于有些表達(dá)方式和方法來(lái)說(shuō)，它們并不能完全被“以某種有形形式復(fù)制”，但是無(wú)可爭(zhēng)議的是它們所表達(dá)出來(lái)的信息仍然是作品。由此看出，在 “作品”的概念中規(guī)定“并能以某種有形形式復(fù)制”作為限制條件是不科學(xué)的。
3.把作品界定為一種“智力成果”也是不妥當(dāng)?shù)摹?duì)于使用漢語(yǔ)作為母語(yǔ)的人們來(lái)說(shuō)，“成果”一詞有其具體的社會(huì)含義，并早已被全國(guó)的人們所普遍地認(rèn)可和接受。首先它是一個(gè)褒義詞，能夠被稱(chēng)為“成果”的事物其本身應(yīng)該是對(duì)社會(huì)或者他人都有益處的事物，那些對(duì)社會(huì)或者他人有著現(xiàn)實(shí)的或者潛在的危害性的事物人們一般不會(huì)把它們稱(chēng)為“成果”。其次，“成果”應(yīng)該是一種比同類(lèi)中一般的事物要好一些的事物，也就是說(shuō)“成果”內(nèi)涵著一種比較后的結(jié)果。這樣以來(lái)，把作品定義為是一種成果就給作品提高了門(mén)檻，而在現(xiàn)實(shí)中，人們可能把很多事物當(dāng)作作品，但并不一定認(rèn)可它就是一種成果。例如，當(dāng)某人寫(xiě)了一篇散文投給報(bào)社以后，報(bào)社認(rèn)為水平較低而不發(fā)表。在這種情況下，無(wú)論是報(bào)社的編輯，還是這篇散文的作者本人都不會(huì)把這篇散文看作是一種“成果”。相反，如果此時(shí)有人拿著這篇未被報(bào)社采用的散文告訴作者說(shuō)這是你的“成果”時(shí)，作者本人很可能感到這是一種惡意的挖苦，而不會(huì)認(rèn)為這是一種正確的評(píng)價(jià)。但是，這篇由作者自己創(chuàng)作出來(lái)的散文本身是不是作品呢？答案是毫無(wú)爭(zhēng)議的，肯定是作品，詳細(xì)地說(shuō)是一種文字作品。由此看出把作品定義為一種“智力成果”是不科學(xué)的，也增添了人們對(duì)作品含義理解上的難度。
那么，作品的本質(zhì)含義應(yīng)該是什么呢？
作品就是由人們所表達(dá)出來(lái)的一種能夠被社會(huì)和他人理解的信息。
對(duì)于作品來(lái)說(shuō)，它自身并不要求具有“獨(dú)創(chuàng)性”，也不要求每一次都必須要由作者自己來(lái)表達(dá)。作者第一次表達(dá)出來(lái)形成作品以后，被表達(dá)出來(lái)的信息就已經(jīng)成為了作品，從此以后，無(wú)論再被其他人以各種不同的方式表達(dá)多少次，每次被表達(dá)出來(lái)以后都仍然是作品，而且是同一部作品，只是這一作品并不歸屬于后者所有。
二、對(duì)獨(dú)創(chuàng)性含義和作用的辨析
可以毫不夸張地說(shuō)，直到今天為止，“獨(dú)創(chuàng)性”一詞一直是困擾著我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的一個(gè)概念，無(wú)論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界，人們對(duì)于它的理解和界定是不統(tǒng)一的，甚至是混亂的。這一現(xiàn)象在整個(gè)世界范圍內(nèi)都是如此。
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