商事代理基本理論及我國(guó)立法模式的選擇

商事代理基本理論及我國(guó)立法模式的選擇

　　摘要：本文從對(duì)商事代理的界定等基本理論出發(fā)，提出并論證商事代理具有營(yíng)利、互惠、安全的法律特征。在分析商事代理與民事代理的區(qū)別的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)目前商事代理立法以及國(guó)外商事代理立法之概況，通過(guò)對(duì)一元及二元立法模式的論證分析，提出我國(guó)未來(lái)的商事立法應(yīng)當(dāng)采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式。

　　關(guān)鍵詞：商事代理 營(yíng)利 民事代理 立法模式

　　商事代理借中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的東風(fēng)，如雨后春筍般地涌現(xiàn)，并呈現(xiàn)出許多新的方式。新的表現(xiàn)形式要求有先進(jìn)的、與之配套的法律法規(guī)的保障和規(guī)范，然而我國(guó)目前關(guān)于商事代理的立法卻僅僅體現(xiàn)在《民法通則》中關(guān)于民事代理的制度，以及《對(duì)外貿(mào)易法》

　　和1991 年由外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》

　　等法律法規(guī)中。并且，這些法律已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)商事代理的發(fā)展，加之商事代理在國(guó)際上的廣泛應(yīng)用以及本身具有獨(dú)特的特點(diǎn)，因此分析其相關(guān)理論，并借鑒國(guó)外立法例，對(duì)我國(guó)的未來(lái)商事立法的完善提出建議顯得尤為必要。

　　一、商事代理的界定概況。

　　商事代理的界定，是商事代理制度及其立法完善所必須解決的基礎(chǔ)性問(wèn)題。在中國(guó)，法律并沒(méi)有對(duì)“商事代理”這一概念進(jìn)行界定，一般適用《民法通則》關(guān)于“民事代理”概念的規(guī)定，以及相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于特殊商事代理行為的規(guī)定。在國(guó)際上，對(duì)于商事代理的界定主要區(qū)別在大陸法系和英美法系。在大陸法系，商事代理依據(jù)各國(guó)立法例的不同分為營(yíng)業(yè)領(lǐng)域說(shuō)、商人名義說(shuō)、代理商說(shuō)。①營(yíng)業(yè)領(lǐng)域說(shuō)認(rèn)為，商事代理是一般代理制度在營(yíng)業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用，例如證券代理和保險(xiǎn)代理，這主要為承認(rèn)民商合一的國(guó)家所采用，如瑞士、意大利等。商人名義說(shuō)則是以代理商是否具有商人資格入手，認(rèn)為商事代理是指具有商人資格的代理人所為之代理行為。因此，在采用商人名義說(shuō)立法例的國(guó)家之中，民事主體必須滿足商人的條件才能成為代理人，很大一部分都需要經(jīng)過(guò)工商管理的登記。主要代表國(guó)家為日本和德國(guó)。而代理商行為說(shuō)則以代理人的特殊視角出發(fā)，認(rèn)為商事代理應(yīng)為代理商的代理業(yè)務(wù)行為，采此說(shuō)的國(guó)家把商事代理限定為代理商的代理行為，代表國(guó)家為法國(guó)�？梢�(jiàn)，在大陸法系國(guó)家中，無(wú)論從哪個(gè)切入點(diǎn)來(lái)界定商事代理，其所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是一樣的，那就是顯名，即代理人必須以被代理人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說(shuō)的直接代理。

　　在英美法系國(guó)家中，由于沒(méi)有獨(dú)立的民商法部門，其有關(guān)代理的法律主要為單行的商事代理法或判例。他們強(qiáng)調(diào)的不是代理人是否以被代理人的名義為法律行為，而是更注重代理的內(nèi)在實(shí)質(zhì)關(guān)系——代理權(quán)的合法性。正如有學(xué)者所言：“盡管在英美法學(xué)界，代理關(guān)系有”合意說(shuō)“、”權(quán)限說(shuō)“、”權(quán)力說(shuō)“等不同理論依據(jù)，但其關(guān)心的主題不是代理人究竟是以代理人（代表）的身份還是以本人的名義與第三人簽訂合同這一外在形式，而是代理人是否有權(quán)以自己的行為來(lái)構(gòu)建委托人與外人的直接合同關(guān)系�！雹诙�、商事代理的特征新探。

　　（一）營(yíng)利。

　　保證商事主體營(yíng)業(yè)的營(yíng)利性是商法的基本特征之一，作為商事法律行為之一的商事代理，映襯了商法的基本特征，并且使這一特征更加鮮明化。主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，從商事代理的產(chǎn)生來(lái)看，正是由于商事主體追求利益的最大化，從而將一些自己不能為或者自己難以為之的法律行為托付于代理人，使得自己在不喪失交易機(jī)會(huì)的同時(shí)最大化自己的營(yíng)業(yè)能力，從中獲取高額的利潤(rùn)；第二，從商事代理的發(fā)展過(guò)程看，商事代理人，由原先普通的、偶爾的、非專業(yè)的代理，慢慢向持續(xù)性、專業(yè)性、營(yíng)利性的方向轉(zhuǎn)變。代理人再也不是簡(jiǎn)單的從事民事代理，而是轉(zhuǎn)向?qū)ｉT化的商事代理人。追求商事代理利益的最大化成為商事代理人永恒的價(jià)值追求；第三，從商事代理的發(fā)展結(jié)果來(lái)看，商事代理無(wú)論是給被代理人、代理人，還是給第三人都帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)利益，整個(gè)代理過(guò)程的營(yíng)利性進(jìn)一步促進(jìn)了商事代理制度的完善，所以，商事代理具有鮮明的營(yíng)利性色彩。

　�。ǘ�）互惠。

　　縱觀商事代理的各個(gè)關(guān)節(jié)，從被代理人尋求代理人以拓展自己的行為能力和最大化自己的商業(yè)利益，到代理人接手代理事務(wù)，并應(yīng)用專業(yè)的知識(shí)和代理手段為被代理人從事代理業(yè)務(wù)并從中賺取商業(yè)利益，再到商事代理人滿足了第三人尋求交易的迅捷和方便無(wú)不是一個(gè)互利互惠的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，每個(gè)參與者都在滿足他人的同時(shí)給自己帶來(lái)了利益，所以，商事代理具有明顯的互惠性。

　�。ㄈ�）安全。

　　保障交易安全是商法的一個(gè)基本原則，只有安全的交易才能給交易雙方帶來(lái)利益，才能保障整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、有序的進(jìn)行。

　　在商事代理中，被代理人委托代理人從事代理業(yè)務(wù)，在很大程度上是出于保障交易安全的考慮。這主要體現(xiàn)在異地交易當(dāng)中，例如，a 省被代理人甲欲與b省的交易相對(duì)人乙進(jìn)行交易，而甲此時(shí)對(duì)于乙的狀況并不熟悉，如果直接進(jìn)行交易存在很大的風(fēng)險(xiǎn)性。

　　而此時(shí)，b 省恰好有一個(gè)商事代理丙與甲是合作伙伴，且對(duì)b 省的代理業(yè)務(wù)極為熟悉。那么，甲委托丙為其代理人與乙進(jìn)行交易便水到渠成，既維護(hù)了安全，又贏得了利益，獲得雙贏。商事代理的安全性更體現(xiàn)在對(duì)外貿(mào)易上，例如我國(guó)的對(duì)外貿(mào)易相關(guān)法規(guī)就規(guī)定，只有合法取得對(duì)外貿(mào)易資格的人才能直接對(duì)外貿(mào)易，否則應(yīng)當(dāng)委托代理人從事�？梢钥闯�，國(guó)家的政策正是出于對(duì)交易安全的考慮并且盡可能地降低交易的風(fēng)險(xiǎn)性才予以此項(xiàng)規(guī)定。所以，追求交易安全是商事代理重要的特征之一。

　　三、商事代理和民事代理的區(qū)別。

　　商法是民法的特別法，商事活動(dòng)中的許多制度適用民法的有關(guān)規(guī)定。商事代理制度與民事代理制度是一種源流的關(guān)系。但筆者認(rèn)為，商事代理制度并不是簡(jiǎn)單的民事代理在商事領(lǐng)域中的運(yùn)用，縱觀現(xiàn)今所出現(xiàn)的商事代理行為及世界各國(guó)對(duì)于商事代理的不同界定，我們可以看出商事代理是對(duì)民事代理的創(chuàng)新和發(fā)展，商事代理與民事代理相比，具有明顯的區(qū)別。

　�。ㄒ唬┦欠耧@名不同。

　　商事代理在顯名與否的問(wèn)題上存在三種情況。一種為顯名，即商事代理人應(yīng)當(dāng)以被代理人的名義與第三人為法律行為。此時(shí)，代理人向交易相對(duì)人公開(kāi)被代理人的姓名和利益，代理的效果直接歸屬于被代理人。在這種情況下，代理人一般不承擔(dān)任何法律責(zé)任，也就是民事代理制度在商事領(lǐng)域的應(yīng)用。另外一種為不公開(kāi)被代理人身份的代理，即指商事代理人在處理商事代理事務(wù)的時(shí)既不明示以本人名義，也不明示以本人利益，而是以自己的名義表示或接受意思表示。在這種商事代理中，代理人事實(shí)上得到本人的授權(quán)，有代理權(quán)，但其并不表示。交易相對(duì)人與代理人進(jìn)行交易完全是在對(duì)代理人信任的基礎(chǔ)上，其不知道也沒(méi)有必要知道被代理人的存在。這種代理對(duì)于那些被代理人與第三人之間存在相互不信任，但又對(duì)對(duì)方有交易需求的情況下十分受用。第三種是指不公開(kāi)被代理人姓名的代理。這種代理不以被代理人的名義進(jìn)行，但表明其為了被代理人的利益。在這種情況下，代理人在訂約時(shí)表示有代理關(guān)系存在、表明自己的代理人身份，公開(kāi)本人的存在，但不指出本人的姓名。在當(dāng)前的實(shí)際商事活動(dòng)中，代理商為了使本人不和第三人建立直接聯(lián)系，通常采取此種作法，我國(guó)許多進(jìn)出口公司在代理本人和外商做貿(mào)易時(shí)也經(jīng)常采取這種方式。但在締約時(shí)，由于作為合同的直接當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)較大，故代理人一般須在合同中注明“代理本人”以讓對(duì)方知道他是代理人的身份，但不知道具體的本人是誰(shuí)。③而在民事代理中，代理人必須是以被代理人的名義而為民事行為，顯名是民事代理有效的條件，也是區(qū)別與商事代理最主要的特征。

　�。ǘ�）責(zé)任承擔(dān)的方式不同。

　　在商事代理中，由于代理人享有收益權(quán)，并且具有獨(dú)立的法律地位，其在商事代理中往往承擔(dān)著更大的法律責(zé)任，當(dāng)商事代理出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，法律后果的承擔(dān)者往往是商事代理人，而不是被代理人。在民事代理中，代理人除非有過(guò)錯(cuò)，否則，代理的法律后果都直接歸屬于被代理人。

　�。ㄈ�）代理人資格要求不同。

　　在商事代理中，代理人在很多情況下是出于以營(yíng)利為目的而從事專門代理業(yè)務(wù)的商人，他們?cè)谌〉么�理業(yè)務(wù)之前必須首先取得的是接受代理事務(wù)的資格，即商人主體資格。這主要體現(xiàn)在，代理人必須經(jīng)過(guò)工商管理部門的登記，擁有一定的財(cái)產(chǎn)，有自己的組織機(jī)構(gòu)等等。只有合法地取得商人的資格后才能從事代理業(yè)務(wù)。而在民事代理中，只要具有完全民事行為能力，無(wú)論自然人還是法人都可以取得代理權(quán)，無(wú)須另外取得某種資格。

　�。ㄋ模┐�理權(quán)的存續(xù)期間不同。

　　在民事代理中，被代理人死亡；被代理人恢復(fù)行為能力；被代理人取消代理委托；指定人從新指定代理人等原因都會(huì)導(dǎo)致代理權(quán)的消滅。而在商事代理中，代理人是基于委托合同或者公司章程而獲得代理權(quán)，代理權(quán)的存續(xù)期間一般以約定為主，很少像民事代理一樣由法律直接規(guī)定代理權(quán)消滅的事由。

　　當(dāng)然，商事代理和民事代理還存在著許多不一致的地方，如二者的具體的代理關(guān)系以及制度的區(qū)別等等都存在著區(qū)別。

　　四、我國(guó)商事代理立法模式的選擇。

　　縱觀世界各國(guó)的立法例，關(guān)于商事代理主要有兩種立法模式，一種為一元結(jié)構(gòu)，另外一種為二元結(jié)構(gòu)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在二者之間做出如何的選擇？或者，我們是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)建自己的立法模式？

　　分析二者的利弊并做出權(quán)衡是關(guān)鍵。

　　（一）一元結(jié)構(gòu)。

　　一元結(jié)構(gòu)的立法例為：民事代理和商事代理應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一立法。

　　這一立法結(jié)構(gòu)源于民商合一理論，民商合一理論認(rèn)為，商法是民法的特別法，故作為商事法律行為的商事代理，屬于民事代理中的一種。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，商事法律行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在我國(guó)未來(lái)《民法典》的代理這一章節(jié)中，商事代理適用民法關(guān)于代理的有關(guān)規(guī)定。同時(shí)認(rèn)為，商事代理是民事代理在商事領(lǐng)域中的運(yùn)用，沒(méi)有必要對(duì)商事代理做特別的規(guī)定。這種立法模式同時(shí)體現(xiàn)在我國(guó)不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元結(jié)構(gòu)的立法模式的理由十分充分。即商事代理的構(gòu)成要件、制度要素、內(nèi)在關(guān)系、歸責(zé)原則與民事代理相比，都無(wú)本質(zhì)的區(qū)別，況且，在支持民商合一的大陸國(guó)家，以及英美等國(guó)家已經(jīng)采取了這一立法模式，同時(shí)取得不錯(cuò)的效果。筆者以為，從前文分析商事代理和民事代理的關(guān)系中，我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到商事代理?yè)碛性S多獨(dú)特之處，其與民事代理在許多領(lǐng)域并不能一概而論。如果商事代理完全適用民法中關(guān)于代理的規(guī)定，難免有些牽強(qiáng)。況且商事代理行為正在不斷發(fā)展，而《民法典》的規(guī)定又過(guò)于原則，鑒于《民法典》極高的穩(wěn)定性，對(duì)其做出修改難免有些困難。這樣，將出現(xiàn)商事代理在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)無(wú)法可依的局面。所以，一元結(jié)構(gòu)的立法模式缺陷明顯。

　　（二）二元結(jié)構(gòu)。

　　二元結(jié)構(gòu)的立法例為：在民法中對(duì)代理的一般規(guī)則做原則性規(guī)定，而關(guān)于商事代理，則規(guī)定在具體的商事單行法中，如海商法、保險(xiǎn)法、證券法等。二元結(jié)構(gòu)立法模式主要強(qiáng)調(diào)商事代理的特殊性，認(rèn)為在民法中對(duì)商事代理進(jìn)行原則性規(guī)定不利于商事代理制度的發(fā)展和商事代理法律的適用。此立法模式主要為民商分立的國(guó)家所采用。但是，學(xué)者們?cè)谌绾伪硎錾淌麓�理上，存在顯名主義說(shuō)、代理商行為說(shuō)和代理權(quán)說(shuō)等不同觀點(diǎn)。筆者以為，顯名主義說(shuō)直接強(qiáng)調(diào)代理人從事代理事務(wù)必須表明其為代理人而為（以代理人的名義），這直接限定了商事代理為直接代理，與現(xiàn)實(shí)當(dāng)中各種各樣的間接商事代理不符。代理商行為說(shuō)則把商事代理限定為代理商的行為，嚴(yán)重縮小了商事代理的種類范圍。我們知道，代理商是商事代理的主要形式，但并不是商事代理的所有形式，我們不能忽略了例如公司經(jīng)理人等形式。而代理權(quán)說(shuō)同樣過(guò)分強(qiáng)調(diào)商事代理行為的合理性（即必須取得代理權(quán)），但未能跳出委托代理的狹小圈子，未把法律規(guī)定的代理如企業(yè)經(jīng)理人之代理和依商業(yè)習(xí)慣而產(chǎn)生代理效力的行為（如店員的代理） 納入到商事代理的視野，因而對(duì)商事代理的界定不夠全面。⑤筆者認(rèn)為，我國(guó)在立法模式的選擇上，應(yīng)當(dāng)以對(duì)商事代理理論的深入研究為前提，特別是對(duì)商事代理與民事代理的區(qū)別做詳細(xì)的分析，形成具有自身特色的商事代理理論框架。而在未來(lái)具體的立法中，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式，即在《民法通則》“代理”這一章節(jié)中對(duì)有關(guān)代理的基本制度做原則性的規(guī)定，例舉代理的總類，并且明確承認(rèn)間接代理。而在商事單行法上則對(duì)商事代理的具體表現(xiàn)形式各自規(guī)定，如：在《合同法》中規(guī)定委托合同和承攬合同等商事代理，在《證券法》中規(guī)定證券代理，在《保險(xiǎn)法》中規(guī)定保險(xiǎn)代理，以及在《公司法》中規(guī)定公司經(jīng)理人等等。這樣就能在以民法為基礎(chǔ)，以各個(gè)單行法為個(gè)例，全面的把握商事代理制度。

　　注釋：

　�、佗谛ず＼姟Ｉ淌麓�理立法模式的比較與選擇。比較法研究。2006（1）。

　　③李平主編。商法基本問(wèn)題研究。成都：四川大學(xué)出版社。2007.411.

　　④梁慧星主編。中國(guó)民法典草案建議稿。法律出版社。2003.35，36；徐國(guó)棟主編。綠色民法典草案。社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社。2004.32.

　�、菪ず＼�。商事代理立法模式的比較與選擇。比較法研究。2006（1）。

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