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論股份公司董事的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任
(一)董事的意義
董事是股份有限公司必設(shè)的董事會的組成職員。
1、董事是董事會的成員。在 中國 的股份有限公司中，董事會為必設(shè)機(jī)關(guān)，而董事是它的成員。沒有董事，就沒有董事會。所以，董事是董事會的基礎(chǔ)。
2、董事應(yīng)為股份有限公司所必設(shè)。在中國公司法中，固然沒有"必設(shè)"董事的字樣，但它既為必設(shè)機(jī)關(guān)的成員，則當(dāng)然屬必設(shè)之列。另外，依公司法第74條的規(guī)定，公司申請設(shè)立登記時，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)報送"董事會成員姓名及住所"。如不申報，公司就不能被核準(zhǔn)登記，從而也不能公告成立�？梢�，要設(shè)立股份有限公司，則非設(shè)置董事不可。董事是否可單獨(dú)成為股份有限公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營意思決定 (經(jīng)營決策)機(jī)關(guān)?這是一個值得 研究 的 題目 。依現(xiàn)行公司法，董事會作為一個組織，是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營意思決定 (經(jīng)營決策)機(jī)關(guān)，董事不能單獨(dú)執(zhí)行業(yè)務(wù)和作出經(jīng)營意思決定。但依公司法規(guī)定，"公司根據(jù)需要，可以由董事會授權(quán)董事長在董事會的部分職權(quán)"（(公120逐一公指公司法)，以下同）這表明董事長在特定情況下可單獨(dú)執(zhí)行任務(wù)。然而，授權(quán)是其關(guān)鍵，不被授權(quán)的董事是不能單獨(dú)行使董事會的職權(quán)的。所以，人們一般不將董事個人作為公司的業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)。
(二)董事的權(quán)利與義務(wù)
1、董事權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)。一定的權(quán)利、義務(wù)總是作為一定的 法律 關(guān)系的 內(nèi)容 存在的。這種法律關(guān)系一締結(jié)，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)就產(chǎn)生了。董事的權(quán)利、義務(wù)是作為何種法律關(guān)系的內(nèi)容存在的?固然，董事的權(quán)利、義務(wù)涉及的面很廣，既有對公司的權(quán)利、義務(wù)，又有對股東和第三人的權(quán)利、義務(wù)。但從根本上說，董事的權(quán)利、義務(wù)是因它同公司的關(guān)系而引起的。這種關(guān)系建立的根據(jù)是公司法，但不限于公司法。換言之，它還可以根不違反公司法的公司章程建立。這些規(guī)定的核心，是董事在公司中的法律地位。如前述，董事不是公司法規(guī)定的股份有限公司的必設(shè)機(jī)關(guān)，但他們是公司法規(guī)定的必設(shè)的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和經(jīng)營決策機(jī)關(guān)董事會的成員。這些，就是董事權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生的重要根據(jù)。對董事權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生 影響 的另一因素，是公司與董事關(guān)系的性質(zhì)。公司與董事的關(guān)系屬何種性質(zhì)，向來有不同主張。其一，主張董事與公司的關(guān)系是代理關(guān)系，即以為董事是公司的代理人，它以公司的名義進(jìn)行活動，而不承擔(dān)個人責(zé)任。其二，主張董事與公司的關(guān)系是委任關(guān)系，所謂委任，指當(dāng)事人約定一方委托他方處理事務(wù)，他方承諾處理的契約。委托處理事務(wù)的一方稱為委任人，而處理事務(wù)的一方稱為受任人。委托處理的事務(wù)稱為委任事務(wù)，亦稱作委任標(biāo)的。就公司與董事的委任關(guān)系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任標(biāo)的是公司財產(chǎn)的經(jīng)營與治理。這種委任關(guān)系，與其他委任契約有別，它僅依股東大會的選任決議和董事答應(yīng)任職而成立。根據(jù)委任關(guān)系，董事可因其委任而取得對公司事務(wù)的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，董事可依其委任處理公司事務(wù)。委任關(guān)系的要點(diǎn)是:第一，委任是當(dāng)事人信賴的基礎(chǔ)，而受任人和委任人都應(yīng)對這種信賴關(guān)系的建立和存續(xù)負(fù)有義務(wù);第二，董事的善良治理的留意義務(wù)，應(yīng)是對公司經(jīng)營 (含事務(wù)處理)盡其客觀的留意義務(wù);第三，受任人董事對委任者公司，應(yīng)該誠心誠意，忠實于委任者。無疑，上述兩種主張都是為了說明董事在公司中的地位及這一地位的性質(zhì)。但是，代理說較難達(dá)到這一目的。由于，中國的代理制度和公司與董事關(guān)系的實態(tài)相往甚遠(yuǎn)。董事對公司的經(jīng)營治理雖依公司的意思，但為達(dá)到經(jīng)營治理公司財產(chǎn)的目的，須多少依自己的意思，因而多少有自己的決定權(quán)。代理關(guān)系則不同。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，僅以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人應(yīng)對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。這里，代理人在實施代理行為時不能有自己的意思。假如將公司與董事的關(guān)系理解為被代理與代理關(guān)系，董事作為代理人則僅能依股東大會行事。股東大會未作決定的，董事不能為公司實施任何行為，這同公司法中規(guī)定的股東大會和董事會的關(guān)系是根本不同的。而在委任關(guān)系中，受任人接受委任人的委任，雖依委任人的意思，但可以有自已的意思。因此，委任關(guān)系更能表達(dá)公司與董事關(guān)系的性質(zhì)。值得留意的是，以往人們只是用委任關(guān)系說明董事的義務(wù)和責(zé)任，卻很少用以說明董事的權(quán)利。顯然，這忽視了權(quán)利和義務(wù)的一致性，因而是有片面性的。現(xiàn)在，應(yīng)夸大委任關(guān)系不僅導(dǎo)致董事義務(wù)的產(chǎn)生，也導(dǎo)致董事權(quán)利的產(chǎn)佑，它是董事權(quán)利、義務(wù)的同一根據(jù)。 2、董事的權(quán)利。公司法對董事會的職權(quán)有集中的規(guī)定，但對董事的權(quán)利無集中規(guī)定。此類內(nèi)容，可散見于有關(guān)董事的條款。主要是：其一，出席董事會會議。依公司法規(guī)定，董事會會議，應(yīng)由董事本人出席(公 118)。因此，董事當(dāng)然有出席董事會會議的權(quán) 利。 其二，表決權(quán)。董事在董事會議上，有就所議事項進(jìn)行表決的權(quán) 利 (公117)。其三，董事會臨時會議召集的提議權(quán)。公司法只規(guī)定董事會可以召開臨時會議(公116)，而未規(guī)定如何召集。當(dāng)然，董事長可視其情況主動召集，但也可以根據(jù)一定人數(shù)的董事的提議而召集。后者，則產(chǎn)生了董事對召集董事臨時會議的提議權(quán)。其四，透過董事會行使職權(quán)而行使權(quán)利。無疑，董事會的職權(quán)不是董事個人的職權(quán)，因而不能由董事分別行使。但是沒有董事的參與，董事會無法行使其職權(quán)。并且，董事作為董事會的成員，可以通過行使議決權(quán)而影響董事會的決定。從這個意義上說，董事除上述權(quán)利外，還有透過董事會行使職權(quán)而行使的權(quán)利。
3、董事的義務(wù)。公司法對董事義務(wù)雖無專條規(guī)定，但比對董事權(quán)利的規(guī)定集中。主要有:
其一，善管義務(wù)。如前述，董事與公司之間的關(guān)系屬委任關(guān)系。董事作為受任人，在執(zhí)行職務(wù)中應(yīng)盡善良治理人的留意義務(wù)。尤其在公司所有與公司經(jīng)營分離的情況下，董事對公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)負(fù)有貢任。所以，強(qiáng)化董事的善管義務(wù)是十分必要的。
第一，董事必須忠實于公司。董事的這一忠實義務(wù)是對善管義務(wù)的具體化，它對董事的要求是:遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利;不得利用職權(quán)賄賂或者其他非法收進(jìn)，不得侵占公司的財產(chǎn)(公59);除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東大會同意外，不得泄露公司秘密 (公62)。公司董事應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓 (公147)。
第二，董事必須維護(hù)公司資產(chǎn)。公司資產(chǎn)是公司業(yè)務(wù)活動的條件，維護(hù)公司資產(chǎn)是對董事會這個業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營決策機(jī)關(guān)的組成職員的最基本的要求。為此，董事必須做到，不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人:不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人車義開立賬戶存儲;不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保 (公60)。實現(xiàn)這些要求，可以防止將公司資產(chǎn)化為個人資產(chǎn)，保證公司財產(chǎn)的安全。
第三，董事在董事會上有慎審行使決議權(quán)的義務(wù)。董事不僅負(fù)有上述對公司的善管義務(wù)，也承擔(dān)因違反義務(wù)而應(yīng)負(fù)的責(zé)任。董事不得從事?lián)p害本公司利益的活動。違反者，公司可對其行使回人權(quán)，即將從事上述活動的所得收進(jìn)回公司所有 (公61)。董事執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 (公63)。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任 (公118)。依監(jiān)事會的職權(quán)，當(dāng)董事的行為損害公司的利益時，監(jiān)事會有權(quán)要求董事予以糾正(公 126)。如監(jiān)事會糾正后，董事及時賠償了公司的損失，公司的損害則得到了救濟(jì)。如董事仍不賠償公司損失，則要釀成以公司為原告以董事為被告的損害賠償之訴。對此，有兩個題目是需要討論的。一是誰代表公司提起訴訟。既然，監(jiān)事會有權(quán)糾正董事?lián)p害公司利益的行為，它的職權(quán)也 自然 可以延伸為代表公司提起對董事的訴訟。二是董事對公司的賠償責(zé)任的性質(zhì)。從董事和公司的委任關(guān)系看，可將董事對公司的賠償責(zé)任視為因債務(wù)不履行所致。但是，如就董事違反忠實義務(wù)和危及維護(hù)公司資產(chǎn)而言，董事?lián)p害本公司利益的行為可能是侵害公司財產(chǎn)權(quán)的行為，因而將賠償責(zé)任視為侵權(quán)責(zé)也是有道理的。由此，董事對公司的賠償責(zé)任已不再是單一性質(zhì)的，而是多元性質(zhì)的。其二，競業(yè)禁止義務(wù)。所謂競業(yè)禁止，即競業(yè)行為的禁止，指特定地位的人不得實施與其所服務(wù)的營業(yè)具有競爭性質(zhì)的行為。在股份有限公司中，董事是具有特定地位的人之一。依公司法規(guī)定，董事不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)(公61)。這里，其行為要件是董事自營或為他人經(jīng)營的營業(yè)與所任公司的營業(yè)同類。董事違反上述競業(yè)禁止義務(wù)，公司可以依法等使回人權(quán)。公司法之所以作出這些規(guī)定，主要是基于這種行為對公司的危害性。董事從事上述競業(yè)行為，極有可能奪取公司的交易機(jī)會，還可能利用對公司秘密的了解，對公司造成損害。無疑公司法對董事競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定尚需進(jìn)逐一步完善：一是要明確董事實施此種行為應(yīng)向股東大會說明其重要事實，取得股東大會的認(rèn)可；二是僅應(yīng)禁止股東大會未認(rèn)可的上述行為;三是要確認(rèn)公司行使回進(jìn)極的程序和時效;四是上述行為如給公司造成損失，還應(yīng)賠償公司損失。其三，私人交易限制義務(wù)。所謂私人交易，指特定地位的人為自己或為他人而與公司進(jìn)行交易。在股份有限公司中，董事是特定地位的人之一。公司法規(guī)定，董事除公司章程規(guī)定或者股東大會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。這表明，私人交易是受到公司法限制的。具體地說，董事欲與公司訂立合同或進(jìn)行交易應(yīng)有公司章程的規(guī)定做為依據(jù)。如公司章程無此規(guī)定，董事應(yīng)向股東大會說明事實，取得股東大會的同意。如股東大會同意，則可進(jìn)行此種交易。如股東大會不同意，則不能進(jìn)行此種交易。如股東硬要進(jìn)行此種交易，該交易則屬無效。公司法作出這一規(guī)定的目的，是防止董事為謀私利而犧牲公司利益。以上，主要是董事對公司的義務(wù)和責(zé)任。董事對第三人有無承擔(dān)責(zé)任的題目?對此，公司法尚無規(guī)定。在中國公司立法中，有海南 經(jīng)濟(jì) 特區(qū)股份有限公司條例規(guī)定了董事對第三人的責(zé)任。該條例第106條規(guī)定， "董事履行職務(wù)犯有重大過錯，致使第三人受到損害，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任"。該項規(guī)定揭示了董事對第三人責(zé)任的構(gòu)成要件，一是，須有董事的重大過錯;二是，其過錯發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)當(dāng)中:三是，須第三人因董事的行為而受損害。顯然，這一規(guī)定的實施，將為公司法的進(jìn)一步完善提供有益的經(jīng)驗值得留意的是，對"執(zhí)行職務(wù)"不宜作過窄的解釋。首先，這里的"執(zhí)行職務(wù)"不限于在授權(quán)范圍和公司"經(jīng)營范圍"內(nèi)，即使超出了"授權(quán)"或"經(jīng)營范圍"也不宜對抗善意第三人。至于董事因此而承擔(dān)公司內(nèi)部的責(zé)任，那完全是另一回事。
(三)獨(dú)立董事的權(quán)利和責(zé)任
獨(dú)立董事首先應(yīng)具有一般董事的權(quán)利與義務(wù)。同時，又有特殊的權(quán)利、義務(wù)。
L、為了充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，獨(dú)立董事除應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān) 法律 、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事一些特別職權(quán)，具體而言包括：
(1)、重大關(guān)聯(lián)交易(指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易)應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會討論;獨(dú)立董事作出判定前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財務(wù)顧問報告，作為其判定的依據(jù)。
(2)、向董事會提議聘用或解聘 會計 師事務(wù)所；
(3)、向董事會提請召開臨時股東大會；
(4)、提議召開董事會；
(5)、獨(dú)立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)；
(6)、可以在股東大會召開前公然向股東征集投票權(quán)。
獨(dú)立董事行使上述職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意。如上述提議未被采納或上述職權(quán)不能正常行使，上市公司應(yīng)將有關(guān)情況予以表露。假如上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計、提名等委員會的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會成員中占有二分之一以上的比例。
2、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對上市公司重大事項發(fā)表獨(dú)立意見，包括:
(1)、提名、任免董事;
(2)、聘任或解聘高級治理職員;
(3)、公司董事、高級治理職員的薪酬；
(4)、上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián) 企業(yè) 對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于"300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
(5)、獨(dú)立董事以為可能損害中小股東權(quán)益的事項；
(6)、公司章程規(guī)定的其他事項。
獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就上述事項發(fā)表以下幾類意見之一:同意;保存意見及其理由;反對意見及其理由:無法發(fā)表意見及其障礙。如有關(guān)事項屬于需要表露的事項，上市公司應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的意見予以公告，獨(dú)立董事出現(xiàn)意見分歧無法達(dá)成一致時，董事會應(yīng)將各獨(dú)立董事的意見分別表露。
3、上市公司負(fù)有向獨(dú)立董事履行職責(zé)提供條件的責(zé)任
上市公問應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)。對獨(dú)立董事的信息獲得，應(yīng)有制度上的安排，要使其獲得的信息足以讓其能夠發(fā)揮作用。幾項經(jīng)董事會決策的事項，上市公司必須按法定的時間提前通知獨(dú)立董事并同時提供足夠的資料，獨(dú)立董事以為資料不充分的，可以要求補(bǔ)充。當(dāng)2名或2名以上獨(dú)立董事以為資料不充分或論證不明確時，可聯(lián)名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，董事會應(yīng)予以采納。
上市公司應(yīng)提供獨(dú)立董事履行職責(zé)所必須的工作條件。上市公司董事會秘書應(yīng)積極為獨(dú)立董事履行職責(zé)提供協(xié)助，如先容情況、提供材料等。獨(dú)立董事發(fā)表的獨(dú)立意見、提案及書面說明應(yīng)當(dāng)公告的，董事會秘書應(yīng)及時到證券交易所辦理公告事宜。
獨(dú)立董事行使職權(quán)時;上市公司有關(guān)職員應(yīng)當(dāng)積極配合，不得拒盡、阻礙或隱瞞，不得千預(yù)其獨(dú)立行使職權(quán)。
獨(dú)立董事聘請中介機(jī)構(gòu)的用度及其他行使職權(quán)時所需的用度由上市公司承擔(dān)。
上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)难a(bǔ)助。補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進(jìn)行表露。除上述補(bǔ)助外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和職員取得額外的、未予表露的其他利益。
上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險。
上市公司的責(zé)任，實質(zhì)上也構(gòu)成了獨(dú)立董事的權(quán)利。
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