論設(shè)立中公司的法律地位與責(zé)任

　　【摘 要】目前,關(guān)于設(shè)立中公司的理論研究有待深入,實踐立法過于粗糙。設(shè)立中公司可認(rèn)定為以取得法人資格為目的,從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時起,至公司登記完畢取得營業(yè)執(zhí)照(或設(shè)立失敗后進(jìn)行設(shè)立清算時)時止的一種具有過渡性的非法人團(tuán)體組織。其具有目的性、過渡性、非法人團(tuán)體性等法律特征。通過對兩大法系的比較分析,發(fā)現(xiàn)設(shè)立中公司的法律地位宜認(rèn)定為一種非法人團(tuán)體組織,其法律責(zé)任基于發(fā)起人直接以設(shè)立中公司名義實施的行為、發(fā)起人以成立后公司名義實施的行為、發(fā)起人為了設(shè)立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實施的行為而有所差異。

　　【關(guān)鍵詞】設(shè)立中公司;法律屬性;法律地位;法律責(zé)任

　　公司制度作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)重要的企業(yè)形式,正如韓國學(xué)者李哲松所強(qiáng)調(diào)的那樣,“正是公司制度造就了當(dāng)今資本主義產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展,公司制度為資本主義市場經(jīng)濟(jì)中的企業(yè)的規(guī)�；�成長提供了能夠最為合理且能夠保障其迅速、高效成長的企業(yè)形態(tài)”。在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著重要的作用,然而公司從開始設(shè)立到公司成立,從動態(tài)的角度看來是需要一個設(shè)立過程的,并非一蹴而就,基于成立公司的目的,其在設(shè)立過程中就不可能不存在市場經(jīng)濟(jì)活動。而一旦進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動,便不可避免地要發(fā)生交易行為,這時候的交易主體問題就凸現(xiàn)出來了,設(shè)立中公司便是在公司設(shè)立過程中客觀存在的“團(tuán)體”,其直接維系著成立后公司的健康運(yùn)行及持續(xù)發(fā)展。在大陸法系和英美法系,對于設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題的理論研究由來已久,且在立法、司法判例中都創(chuàng)設(shè)了相關(guān)的規(guī)則制度,對于實踐中解決設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題有著重要的指導(dǎo)作用。相比之下,我國當(dāng)下的公司立法對設(shè)立中公司僅規(guī)定了發(fā)起人的相關(guān)的權(quán)利義務(wù)設(shè)置,而對設(shè)立中公司的相關(guān)規(guī)定則相當(dāng)缺乏,由此產(chǎn)生的糾紛在司法實踐中也存在適用的問題,因此對設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題,尤其是其法律地位與法律責(zé)任等重要問題加以研究是完全有必要而且是迫切的。

　　一、設(shè)立中公司的概念界定

　　要對設(shè)立中公司的法律地位與法律屬性等問題進(jìn)行分析探討,首先要搞清楚的是設(shè)立中公司的法律屬性問題,具體言之包括設(shè)立中公司的概念與法律特征等方面,下面詳細(xì)論述之。

　　對于設(shè)立中公司這一概念,源于大陸法系的學(xué)者,在英美法系國家,學(xué)者們絕大多數(shù)將其稱之為“萌芽公司”或“胚胎公司”,并不存在“設(shè)立中公司”這一概念。即使在大陸法系國家和地區(qū),對于設(shè)立中公司這一概念的界定,也是眾說紛紜,莫衷一是。其中比較有代表性的觀點(diǎn)包括柯芳枝認(rèn)為:“設(shè)立中公司,謂自訂立章程起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司”;趙旭東認(rèn)為:“設(shè)立中公司系指自訂立公司章程起至公司登記成立前進(jìn)行公司設(shè)立事項的組織體”;童兆洪認(rèn)為: “所謂設(shè)立中公司,是指從公司的設(shè)立合同的訂立生效開始,至在工商登記部門獲準(zhǔn)登記成立時止,以取得法人資格為目的,但尚未取得法人資格的過渡性組織”; 周友蘇認(rèn)為:“從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議至設(shè)立登記完畢領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的期間,公司雖未正式成立,但它卻又是作為一個實體而存在的,在公司法理上稱之為設(shè)立中公司”�？v觀以上學(xué)者關(guān)于設(shè)立中公司概念的闡述,可以發(fā)現(xiàn)其不同點(diǎn)或爭議之處主要在于對設(shè)立中公司的法律屬性的認(rèn)識分歧。

　　基于上述學(xué)者觀點(diǎn)的介紹與評析,筆者認(rèn)為對設(shè)立中公司概念的厘清應(yīng)著眼于整個公司法體系乃至整個商法系統(tǒng),對于其概念的界定應(yīng)與整個公司法體系相兼容,不能只顧一點(diǎn)而舍棄其他,即使對設(shè)立中公司概念的界定十分之精準(zhǔn)與明確,但如果這種界定不能與整個公司法融為一體,退一步講至少能夠與公司法整體相兼容的話,那么這種界定也是沒有多少實踐價值的。因此,從整個公司法體系來看,著眼于設(shè)立中公司的法律屬性、地位與責(zé)任,設(shè)立中公司可認(rèn)定為以取得法人資格為目的,從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時起,至公司登記完畢取得營業(yè)執(zhí)照(或設(shè)立失敗后進(jìn)行設(shè)立清算時)時止的一種具有過渡性的非法人團(tuán)體組織。

　　二、設(shè)立中公司的法律屬性特征

　　大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中公司的根本特征在于它的過渡性,比如趙旭東、龍衛(wèi)球、施天濤等人就持此種觀點(diǎn),都認(rèn)為設(shè)立中公司是為達(dá)到公司成立目的之過渡階段的產(chǎn)物。毛健銘先生認(rèn)為目的性特征也是設(shè)立中公司的一個根本性特征,因為設(shè)立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的設(shè)立行為從而促成公司的有效成立。還有學(xué)者,如趙旭東先生,曾世雄先生認(rèn)為設(shè)立中的公司具有依附性,是依附于未來經(jīng)登記成立的公司法人而存在的,只有未來的公司法人經(jīng)登記成立,設(shè)立中的公司在法律上才是有意義的。筆者認(rèn)為設(shè)立中公司具有以下幾方面的特征。

　　第一,以取得法人資格為目的。設(shè)立中公司的根本目的是為了取得法人資格,即使其發(fā)生設(shè)立失敗,進(jìn)行清算,但仍不能否定其作為根本特征的目的性。設(shè)立中公司所進(jìn)行的一切行為與經(jīng)濟(jì)活動基本都是圍繞著取得法人資格展開的,因此以取得法人資格為目的是設(shè)立中公司的根本特征。

　　第二,設(shè)立中公司具有過渡性。如前所述,設(shè)立中公司是一個中間的過渡實體,屬于公司正式成立前的預(yù)備狀態(tài),其存續(xù)有一定的時間性,因此具有過渡性正是因為設(shè)立中公司屬于一個中間過渡實體,法律并未賦予其法人資格,但它卻在為爭取并最終獲得這種資格而進(jìn)行著不懈的努力。

　　第三,設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體。設(shè)立中公司作為公司成立前的一種預(yù)備狀態(tài),可以肯定其不能作為法人團(tuán)體來活動,否則公司的成立便失去其意義,但設(shè)立中公司以取得法人資格為目的,因此對其宜認(rèn)定為一種非法人團(tuán)隊或者準(zhǔn)法人團(tuán)隊。有人主張賦予設(shè)立中公司以法人資格的地位,這斷然是不能成立的,這也是筆者一直強(qiáng)調(diào)的這種觀點(diǎn)與整個公司法的基本理念與制度相背離,無法兼容。另有人主張,可賦予法官以自由裁量權(quán),根據(jù)司法實務(wù)中的具體情況,如果賦予設(shè)立中公司以法人資格能夠更好地解決糾紛則賦予其法人資格,反之,如果讓設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任能夠更好地滿足糾紛的解決,則由設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任。這種想法有值得肯定的.地方,其出發(fā)點(diǎn)是好的,但基于中國的現(xiàn)實在,這種觀點(diǎn)注定只能是一種美好的設(shè)想,在當(dāng)下中國缺乏可行性。 此外,設(shè)立中公司還具有動態(tài)性、依附性等法律特征,需要指出的是這些特征基本都是有其取得法人資格的目的性所生發(fā)的。