道德的負(fù)收益危機法學(xué)論文
第一，發(fā)起人。發(fā)起人是按照公司法規(guī)定制訂公司章程，認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。發(fā)起人是公司設(shè)立過程中最重要的當(dāng)事人。
第二，認(rèn)股人。認(rèn)股人是以募集方式設(shè)立公司過程中，認(rèn)購公司股份的人。他同樣是公司設(shè)立過程中重要的當(dāng)事人。認(rèn)股人有權(quán)出席創(chuàng)立大會，選舉公司的董事和監(jiān)事，并對公司是否設(shè)立行使決定權(quán)。
第三，董事和監(jiān)事。按照法律規(guī)定，以發(fā)起方式設(shè)立公司的，在發(fā)起人交付全部出資后，選舉董事和監(jiān)事；以募集方式設(shè)立公司的，由創(chuàng)立大會選舉董事和監(jiān)事。這表明，在公司設(shè)立階段董事和監(jiān)事就已經(jīng)產(chǎn)生，并就公司設(shè)立履行著相應(yīng)的職責(zé)。因此，董事和監(jiān)事也是公司設(shè)立過程中的重要當(dāng)事人。
（一）公司設(shè)立不能的原由。
所謂公司設(shè)立不能是指在公司設(shè)立過程中，由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立；所謂公司設(shè)立無效是指，已經(jīng)登記注冊，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無效。
在公司設(shè)立過程中，由于實質(zhì)方面或程序方面的欠缺，以及創(chuàng)立大會的決議，而引起公司設(shè)立不能。其主要表現(xiàn)為：
1、資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況：其一，采取發(fā)起方式設(shè)立公司的，發(fā)起人沒能認(rèn)足公司應(yīng)發(fā)行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設(shè)立公司的，公司發(fā)行的股份未能按期認(rèn)足，或股份雖已按期認(rèn)足，但未能繳足股款。由于資金沒能按期募足，使公司設(shè)立缺少法定必備的物的'要件，公司當(dāng)然設(shè)立不能。
2。沒經(jīng)國家主管機關(guān)批準(zhǔn)或國家主管機關(guān)不批準(zhǔn)。采取許可設(shè)立原則的國家，公司的設(shè)立須經(jīng)國家主管機關(guān)批準(zhǔn)，這是公司設(shè)立必經(jīng)的法定程序。另外，如果公司設(shè)立，沒有被國家主管機關(guān)批準(zhǔn)，那么公司當(dāng)然不能設(shè)立。
3。發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會通常被認(rèn)為是股份有限公司募集設(shè)立過程中的決議機構(gòu)。召開創(chuàng)立大會是采取募集設(shè)立方式設(shè)立公司必經(jīng)的法定程序。創(chuàng)立大會應(yīng)由發(fā)起人在法定期限內(nèi)負(fù)責(zé)召集和主持。如果發(fā)起人沒有在法律規(guī)定的期限內(nèi)召開創(chuàng)立大會，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監(jiān)事不能產(chǎn)生，公司機關(guān)無法建立，公司也不能設(shè)立。
4。創(chuàng)立大會作出不設(shè)立公司的決議。各國公司法大都規(guī)定，由認(rèn)股人組成的創(chuàng)立大會，有權(quán)作出不設(shè)立公司的決議。該決議一經(jīng)作出，公司便設(shè)立不能。當(dāng)然，不設(shè)立公司的決議，通常是在發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化，直接影響公司設(shè)立的情況下才作出的。
5。沒有進行或不給予設(shè)立登記。設(shè)立登記是公司設(shè)立必經(jīng)的最后一道程序。如果公司沒有到法定登記機關(guān)進行設(shè)立登記或法定登記機關(guān)不給予登記，公司則不能成立。
（二）公司設(shè)立不能法律責(zé)任的承擔(dān)。
由于某種原因?qū)е鹿驹O(shè)立不能，其法律后果主要是對公司設(shè)立期間所產(chǎn)生債務(wù)的履行問題。公司設(shè)立不能，由誰對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，這主要應(yīng)由發(fā)起人來承擔(dān)。發(fā)起人是設(shè)立中公司最重要的當(dāng)事人。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人所處的地位應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面來確定：先從發(fā)起人作為個人來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關(guān)系中。數(shù)個發(fā)起人以設(shè)立公司為目的結(jié)合在一起。他們?yōu)樵O(shè)立公司往往要簽訂設(shè)立公司協(xié)議。各發(fā)起人基于設(shè)立公司協(xié)議，制訂公司章程，履行其他義務(wù)。發(fā)起人簽訂的設(shè)立公司的協(xié)議，從性質(zhì)是講屬于民法的合伙合同。所以，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。從發(fā)起人作為一個整體來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系中。每個發(fā)起人，都是設(shè)立中公司原始組成人員。設(shè)立中的公司是無權(quán)利能力社團。發(fā)起人作為整體是設(shè)立中公司的執(zhí)行機關(guān)，對外代表設(shè)立中的公司，對內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。當(dāng)公司設(shè)立不能時，設(shè)立中公司消失，對設(shè)立公司行為所造成的后果，當(dāng)然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔(dān)連帶責(zé)任。
（三）公司設(shè)立失敗的表現(xiàn)形式。
公司設(shè)立失敗，即公司設(shè)立沒能成功，這主要是公司設(shè)立過程中，沒有依法運作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無效兩種形式。
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