對彝族習(xí)慣法入民族自治法的思考

時間：2022-12-06 00:45:09 法學(xué)畢業(yè)論文我要投稿

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對彝族習(xí)慣法入民族自治法的思考

　　摘要：獨(dú)特的文化背景詮釋了彝族習(xí)慣法的客觀存在價值，國家法在本土傳統(tǒng)力量面前顯得無所適從，解決國家法與彝族習(xí)慣法的二元沖突須確保彝族習(xí)慣法的相對獨(dú)立性和完整性�，F(xiàn)行法律體制下，在甄別、比較、權(quán)衡的基礎(chǔ)上將不違反憲法原則和現(xiàn)代法治精神的彝族習(xí)慣法統(tǒng)一納入到彝族自治地區(qū)自治條例和單行條例中是條現(xiàn)實的道路。

對彝族習(xí)慣法入民族自治法的思考

　　關(guān)鍵詞：彝族習(xí)慣法沖突民族自治國家法

　　彝族習(xí)慣法是彝族地區(qū)人們經(jīng)過長期生活約定而又口頭傳承、獨(dú)立于國家法之外，具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)則的總和�！傲�(xí)慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成的，被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中予以實施�！盵1]由于歷史變遷相對單一，生存環(huán)境相對封閉以及民族發(fā)展的獨(dú)特性，彝族地區(qū)習(xí)慣法呈現(xiàn)出與其他民族尤其是與現(xiàn)代法治迥然不同的地方特色，形成現(xiàn)代法治語境中極富鄉(xiāng)土氣息法治的“自留地”。學(xué)界對此關(guān)注甚多，并從不同視角進(jìn)行了大量的理論分析與實踐探討。國家法與彝族習(xí)慣法之間的沖突，需要建立在認(rèn)真分析彝族習(xí)慣法的文化背景以及相關(guān)的客觀存在性上，客觀全面的看待彝族習(xí)慣法存在的合理性，避免單一的看待習(xí)慣法，或試圖以國家法為唯一標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)行推行國家法，惟國家法一法獨(dú)大，只有在此基礎(chǔ)上對兩者予以公平公正的價值比較，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行融合、整合或取舍的路徑上分析，才能更好的處理彝族習(xí)慣法和國家法之間的關(guān)系。

　　一、正確看待彝族習(xí)慣法的存在價值

　　與現(xiàn)代物質(zhì)和精神文明相契合的國家法蘊(yùn)含著平等、自由、公平、正義等深厚的人文情懷和公認(rèn)的普世價值，正在廣泛而又深刻地改變著現(xiàn)實生活，影響著社會的前進(jìn)和發(fā)展。在談?wù)撈鹨妥辶?xí)慣法和國家法之間的沖突時，大多數(shù)人都會覺得國家法才是真正的法，才是大家應(yīng)該擁有和遵守的法律，在兩者沖突的認(rèn)識和處理上，更多地偏向于國家法，在國家法至上的思想指導(dǎo)下討論彝族習(xí)慣法向國家法適應(yīng)、融合、過渡的“調(diào)適和改造”問題。此觀念的心理基礎(chǔ)既在于將彝族習(xí)慣法視為一種落后的民間習(xí)俗，也在于對國家法的過分自信，強(qiáng)行以國家法為標(biāo)準(zhǔn)調(diào)適、改造彝族習(xí)慣法的過程只是暫時的、過渡性的階段。

　　由于認(rèn)識的不當(dāng)、不全必然導(dǎo)致解決沖突的指導(dǎo)思想和方法手段出現(xiàn)偏差，效果適得其反，所以對兩種截然不同的法律體系自身特點的進(jìn)行深入分析顯得尤為必要。彝族習(xí)慣法的確存在很多原始的、野蠻的甚至一般視為荒誕的東西，如和諧酒、身價錢、賠命價、家支復(fù)仇、迷信活動等，但此類“落后的”法律為何能在彝族地區(qū)長期存在并得到廣泛認(rèn)同和執(zhí)行呢?這個情況我們是否應(yīng)該反思呢?新中國建立以來，人為的在國家法的“統(tǒng)領(lǐng)”下的彝族法“調(diào)適”為何屢屢受阻?單純運(yùn)用“調(diào)適”手段，通過國家法條文擴(kuò)大解釋、放寬法官自由裁量權(quán)、選擇性司法權(quán)讓渡、廣泛適用調(diào)解等方式，法制何以統(tǒng)一?如何確保不同案例和不同當(dāng)事人的公平、平等、正義?

　　彝族習(xí)慣法為什么還可以存留?我想這和千百年來的彝族民族觀念以及這種法已經(jīng)深深融入他們的生活中是分不開的吧，這些都已經(jīng)在民眾心中有了深深的烙印。我們必須根本上認(rèn)定：“整個文化是法律的背景�！睂W(xué)界普遍將注意力集中于彝族習(xí)慣法與國家法于內(nèi)容體系、司法結(jié)構(gòu)、運(yùn)作模式等現(xiàn)實差異上，對于彝族習(xí)慣法的存在理由和形式鮮有較深入的討論，筆者認(rèn)為，沖突的解決不能僅限于沖突本身，就事論事式的解決方案忽略了彝族習(xí)慣法的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實價值，很容易陷入國家法與習(xí)慣法孰優(yōu)孰劣的功利主義思維窠臼，進(jìn)而導(dǎo)致以實用主義態(tài)度對待彝族習(xí)慣法與國家法的沖突，自顧自的去割裂和破壞彝族的傳統(tǒng)和文化。喪失了文化根基和傳統(tǒng)基礎(chǔ)的法自然是得不到民眾的認(rèn)可和信賴的。

　　彝族習(xí)慣法中最具有彝族特色的要當(dāng)屬家支和宗教文化。家支力量的強(qiáng)大及家支對彝族社會和個人的支配是彝族習(xí)慣法的顯著特點。在彝族地區(qū)，家支意味著個體的一切，既是心靈的歸宿也是精神慰藉的源泉，既是現(xiàn)實利益的維護(hù)者也是行為約束的權(quán)威。現(xiàn)實中家支的紀(jì)律約束、家支復(fù)仇、家支對糾紛的處理和裁決、裁決的執(zhí)行方式等在彝族習(xí)慣法中隨處可見。“過去絕對不會徹底死亡，人們能把它忘掉，但卻總是把它保留在身上”。[2]彝族社會的傳統(tǒng)信念、共同的價值觀(潛勢力)是習(xí)慣法的精神內(nèi)核，它們以內(nèi)心信念的方式保障習(xí)慣法的實施，習(xí)慣法體現(xiàn)其基本原則，并盡力維系這套信念和價值觀。[3]

　　二、消除彝族地區(qū)國家法本位思想

　　彝族習(xí)慣法與國家法的沖突表現(xiàn)在價值觀念、知識系統(tǒng)、司法結(jié)構(gòu)以及程序安排等各個方面，從根本上說，兩者的沖突是作為一種制度范疇的知識形態(tài)和體系的沖突�！霸谝妥宓貐^(qū)堅持國家法中心主義，輕視習(xí)慣法在民族地區(qū)的基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)作用，試圖邊緣化彝族習(xí)慣法或以國家法為中心適度改造習(xí)慣法是一種先入為主式的主觀偏見，缺乏理論依據(jù)。國家法作為一種陌生的知識體系，由于缺乏本土文化根基，當(dāng)與彝族習(xí)慣法并存于民族地區(qū)時，必然出現(xiàn)大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)、正式制度與非正式制度的分歧與對立�！霸趪曳ê鸵妥宸ā⒋妗捏w制下，由于文化背景存在很大差異，兩種法律對‘公平’、‘正義’的理解也有很大的不同，這也正是彝族人認(rèn)同彝族習(xí)慣法，發(fā)生案件時，有意規(guī)避國家法而私下找德古依彝族習(xí)慣法處理的一個重要原因。因為彝族人認(rèn)為從國家法那里難以滿足其特殊的訴訟需求�！盵4]

　　作為一種先進(jìn)的知識體系和文明、高效的社會治理方式，國家法較之習(xí)慣法的確具有更多的實質(zhì)理性和形式理性，這是毋容置疑的，但問題的關(guān)鍵是習(xí)慣法在國家法統(tǒng)治的領(lǐng)域頑強(qiáng)地存在并融入到彝族地區(qū)民眾的血液中，強(qiáng)大的生活慣性和心理定勢難以容留國家法更大的存在空間。不能獲得民眾普遍認(rèn)同的法律必然得不到很好地遵守，自然稱不上是適合民族地區(qū)的“良法”�！胺膳c習(xí)俗發(fā)生沖突，戰(zhàn)敗的往往是法律 �！盵5]消除唯國家法至上、以國家法為中心的思維基點，是解決國家法與彝族習(xí)慣法沖突的要竭力避免的另一個重要方面。

　　三、對彝族習(xí)慣法入民族自治法的思考

　　學(xué)界和實踐界一直在對國家法和彝族法的沖突處理進(jìn)行不懈的探索，“在糾紛解決的“前線”，從民間德古、當(dāng)事人到基層司法機(jī)關(guān)都在實踐活動中艱難地摸索前行”。[6]其解決方案大致可歸納為如下幾類：1.擴(kuò)大解釋國家法相關(guān)條款或概念以期國家法契合習(xí)慣法。如，《民法通則》第七條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序�！薄逗贤ā返谄邨l也規(guī)定了 “當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德。”這兩條都是關(guān)于公序良俗的一般的原則性的規(guī)定，習(xí)慣法應(yīng)屬社會公德的一部分，彝族習(xí)慣法便也就是彝族地區(qū)的社會公德之一，因此彝族習(xí)慣法是可以通過這兩條原則性規(guī)定進(jìn)入司法的。類似還有對《合同法》中“交易習(xí)慣”的解釋、對《物權(quán)法》中“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”的解釋等;2.司法中的選擇性遺忘�！皩σ酪妥辶�(xí)慣法自行處理的民事案件或在出現(xiàn)難以適用國家法予以處理的糾紛時睜只眼、閉只眼，可以說，人們是通過“遺忘”的方式來適應(yīng)社會變遷，而這種“遺忘”并不意味著否棄過去，而是巧妙地對“過去”作出新的解釋，以便適應(yīng)當(dāng)下的需要�！盵7]3.廣泛適用調(diào)解，全面發(fā)揮國家司法調(diào)節(jié)、民間組織調(diào)解和家支德古調(diào)解的作用。4.彝族地區(qū)法院根據(jù)地區(qū)實際統(tǒng)一制定適用本地區(qū)的司法意見以指導(dǎo)司法。[8]在根深蒂固的國家法本位思潮下出現(xiàn)這些的觀點是很容易理解，這其中的確不乏富有創(chuàng)造性的有效方案和能供進(jìn)一步探討的靈感源泉，“與其說在法律的制定過程中，不如說在解決糾紛時，可以發(fā)現(xiàn)更多的揭示法律發(fā)展方向的契機(jī)和要素。”

　　統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性是法律的基本特征和內(nèi)在要求，為解決現(xiàn)實糾紛的目的對國家法條款作一定程度的變通不能從根本上全面解決問題，并且會對法治程序造成一定的損壞，“原因是人們得到的不是持久穩(wěn)定的而是飄忽不定的法律解釋�！盵9]彝族習(xí)慣法中存在大量諸如家支復(fù)仇、死給賠命、通奸違法、以民代刑或以刑代民等為現(xiàn)代法治格格不入的規(guī)定，我們不可能放棄國家法而只實行彝族習(xí)慣法，但是國家法和彝族習(xí)慣如何找到一個共同存在的契機(jī)點呢?對國家法立法和司法的適度變通這樣的中間道路又難以很好地解決確保公正性和普遍適用性的問題，從二元到一元，又該選擇怎樣的道路?

　　多元文化背景下的彝族地區(qū)法治建設(shè)，表現(xiàn)出顯著的地方性和自主性特征，必須首先在觀念上消除對彝族習(xí)慣法的歧視，重視彝族習(xí)慣法自身的自治功能，彝族習(xí)慣法不一定是善法，但卻是彝族民眾最為信賴的法，正如美國人類學(xué)家博厄斯所言“任何一個民族的文化只能理解為歷史的產(chǎn)物，其特性決定于各民族所處的社會環(huán)境和地理環(huán)境”。與此相對應(yīng)的是，國家法比起彝族習(xí)慣法來說所占的比例要笑一笑，給彝族習(xí)慣法足夠的空間，而且這種讓渡是是保證彝族習(xí)慣法主體相對完整性和整體相對獨(dú)立性的讓渡，在深入收集、統(tǒng)計、甄別、比較、研究和吸納彝族民眾意見的基礎(chǔ)上，形成共識，通過立法程序?qū)⒁妥辶?xí)慣法以正式法的形式予以確認(rèn)并實施于彝族地區(qū)和彝族民眾。

　　在我國，民族自治條例和單行條例屬于國家法，是國家法的重要組成部分，筆者貶抑的是以國家法為本位否定作為彝族地區(qū)基礎(chǔ)性和本位性規(guī)范系統(tǒng)的彝族習(xí)慣法，反對不深入分析和考慮彝族習(xí)慣法的存在背景和現(xiàn)實價值而簡單粗暴地以當(dāng)代法治理念、標(biāo)準(zhǔn)、概念和知識系統(tǒng)對彝族習(xí)慣法進(jìn)行強(qiáng)制性替代、不切實際的人為變遷或修修補(bǔ)補(bǔ)式的調(diào)和。筆者主張，在充分尊重彝族地區(qū)特色和本土文化、同時不違背憲法原則和法律精神的前提下，把彝族習(xí)慣法盡量的保留在彝族地區(qū)的自治條例和單行條例中，以地區(qū)自治法的形式再現(xiàn)彝族習(xí)慣法。看似是“統(tǒng)一于國家法”的外在形式上的轉(zhuǎn)換，實質(zhì)上更強(qiáng)調(diào)的是對彝族習(xí)慣法傳統(tǒng)的保留。所以，在反對國家法中心主義和不反對采用國家法形式這個意義上，筆者的邏輯沒有矛盾。

　　將習(xí)慣法改造、融入到彝族地區(qū)自治法體系中，既能最大限度地保持彝族習(xí)慣法的原貌和主體價值，又能改變習(xí)慣法和國家法二元并立的尷尬，將彝族習(xí)慣法統(tǒng)一于民族自治法這一國家法體系中;既不有損彝族民眾的信仰，又能避免地方法律適用機(jī)關(guān)無所適從，能長期地從根本上解決兩者二元對立所造成的各種非正常狀態(tài)。當(dāng)然，困難也是顯而易見的，首先是習(xí)慣法的甄別的問題，“由于正式法律制度的現(xiàn)代都市和個人主義背景，要在其中發(fā)現(xiàn)與傳統(tǒng)家族倫理的契合點是困難的。”[10]彝族習(xí)慣法是否符合國家有關(guān)民族自治地方的各項具體規(guī)定不難比較辨別的，最大的困難在于對習(xí)慣法各項規(guī)定是否符合國家憲法和法律原則的理解。一般認(rèn)為，自由、平等、人權(quán)、科學(xué)、公平、正義等現(xiàn)代法治精神和原則應(yīng)得到普遍遵守，所以家支復(fù)仇、等級差別、限制干涉婚姻、姑舅表優(yōu)婚、擅用私刑、通奸入刑、以民代刑、以刑代民等與現(xiàn)代法治格格不入的習(xí)慣規(guī)定要堅持摒棄，其他如與祖先崇拜和宗教信仰有關(guān)的家支內(nèi)婚、禁止姨表婚姻、強(qiáng)x幼女與傷害耳罪重判、生活習(xí)慣、民事交易習(xí)俗、鼓勵民事糾紛私自和解或調(diào)解、各類宗教活動及基于宗教信仰的習(xí)俗等均可考慮入法。為達(dá)此目的，需要增強(qiáng)對彝族地區(qū)自治立法重要性的認(rèn)識，動員與發(fā)揮理論界、司法實踐界和國家機(jī)關(guān)和基層組織與民眾的力量，通過積極、認(rèn)真、細(xì)致的實地調(diào)研、理論探索和實踐總結(jié)，提煉現(xiàn)實素材，建立起一套符合彝族地區(qū)實際，涵蓋民事、行政和刑事的彝族自治法體系;深入彝族群眾，充分聽取各方意見，并最大程度確保彝族群眾參與立法過程;做好宣傳、講解和解釋，使融入彝族習(xí)慣法的自治條例或單行條例深入人心。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[6]李劍.論涼山葬族的糾紛解決[D].李劍博士學(xué)位論文.北京：中央民族大學(xué)，2010

　　[7]楊洪林.云南小涼山彝漢糾紛解決方式研究[D].楊洪林博士學(xué)位論文.北京：中央民族大學(xué)，2008

　　[8]參見：汪翔.彝族習(xí)慣法司法適用研究――以楚雄自治州南華縣為例[D].汪翔碩士學(xué)位論文，2012.3

　　[9][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰(M].黃風(fēng)譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.13

　　[10]梁治平.鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序.見王銘銘，王斯福.鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威.北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.460

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