淺論預期違約

目     錄

論文摘要  -------------------------------------------------- 第1頁

1、前言-----------------------------------------------------第2頁

1、概念-----------------------------------------------------第2頁

2、基礎-------------------------------------------------第3頁

3、預期違約的特征-------------------------------------------第4頁

4、預期違約的表現(xiàn)形式---------------------------------------第4頁

5、預期違約的構(gòu)成條件---------------------------------------第7頁

6、預期違約的救濟手段-----------------------------------第7頁

7、我國合同法對預期違約規(guī)定的不足之處-----------------------第7頁

8、對合同法中預期違約制度的1點建議-------------------------第8頁

9、結(jié)論-----------------------------------------------------第9頁

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論文摘要
摘　要
預期違約制度發(fā)端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國1項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規(guī)定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷1是、爭議很大。因此，筆者從預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果等相關制度的關系等若干進行深入、細致的闡述，從而進1步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規(guī)定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關鍵詞：　預期違約　　拒絕履行  　合同法

前言
預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經(jīng)過長期，先已成為英美合同法的1項重要制度。由于預期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的。1999年我國《合同法》為了加強對債權(quán)人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規(guī)定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產(chǎn)生很大爭議。
預期違約（Anticipatory breach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律1直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結(jié)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規(guī)定，但對我國民事法學未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規(guī)則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。
（1）、概念
預期違約是指在合同的履行期限到來之前，1方當事人向?qū)Ψ疆斒氯嗣鞔_提出自己已經(jīng)不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。
 對于預期違約的定義，國內(nèi)學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為 “預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，1方當事人無正當理由而明確肯定地向另1方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，1方當事人有確鑿的證據(jù)證明另1方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另1方又不愿提供必要的履行擔保�！� 而楊永清認為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，1方當事人明確肯定地向另1方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另1方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務�！� 雖然兩人對預期違約定義的表述存在1定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本1致。
（2）、理論基礎
1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協(xié)作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前1方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產(chǎn)生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權(quán)人明顯不公，根據(jù)誠實信用原則，應允許債權(quán)人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。
2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，1方預期違約，如另1方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這1切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致?lián)p失的進1步擴大。相反，若采取預期違約規(guī)則，當事人就有權(quán)及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進1步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。
3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權(quán)人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權(quán)利，這樣就會加重債權(quán)人的負擔，使債權(quán)人承擔了1些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進1步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權(quán)人在出現(xiàn)風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權(quán)人在債務人預期違約時處于1種有利的地位。
（3）預期違約的特征
1、預期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的1種違反，而不象實際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實的違反義務。
2、預期違約是對期待債權(quán)的侵害，而不是對現(xiàn)實債權(quán)的侵害。
3、預期違約是1種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人1方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另1方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，1方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)，默示違約方未能在合理的期限內(nèi)提供充分的擔保，另1方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另1方當事人應恢復本合同的履行。
（4）、預期違約的表現(xiàn)形式
對預期違約，英美法并沒有完全1致的分類，英國和美國根據(jù)各自的原因?qū)︻A期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發(fā)生的履行不能。 而美國法對預期違約的分類則有3種類型，前兩種和英國法基本相同，第3種是債權(quán)人有合理理由相信債務人將不履行債務，經(jīng)請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構(gòu)成履行拒絕。 英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。
國內(nèi)學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。
1、 明示毀約
所謂明示毀約，是指1方當事人無正當理由，明確肯定地向另1方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了1份空調(diào)買賣合同，約定由瑞達電器集團于第2年的5月底交付立式空調(diào)500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第2年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續(xù)高溫，瑞達電器集團的立式空調(diào)被訂購1空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發(fā)了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。
結(jié)論與理由：
本案構(gòu)成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。
《合同法》第108條規(guī)定：“當事人1方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任�！贝藯l所規(guī)定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創(chuàng)于普通法系國家，并已形成若干判例規(guī)則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。
在1方當事人出現(xiàn)預期違約行為的情形下，法律對另1方當事人提供有3種選擇：其1，解除合同，要求對方賠償損失�！逗贤�法》第94條第2款規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人1方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其2，固守合同效力，坐等義務方的履行。其3，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。
在本案中，瑞達電器集團提前將空調(diào)賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據(jù)的，恒通商場可以依據(jù)預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據(jù)。

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2、 默示毀約
所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，1方當事人有確鑿的證據(jù)證明另1方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另1方又不提供必要的履行擔保。
案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的1本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規(guī)定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后4個月內(nèi)出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發(fā)現(xiàn)該出版社經(jīng)營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業(yè)整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，1旦停業(yè)整頓結(jié)束，便會立即安排出版工作，如謝某執(zhí)意解除合同，將構(gòu)成單方違約，應承擔由此而引起的后果。爭執(zhí)不下，遂訴諸法院。
結(jié)論與理由：
人民法院審理后認為：出版社的行為構(gòu)成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規(guī)定：“當事人1方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向?qū)Ψ阶鞒霾宦男泻贤�義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是1種履行前的履約危險。
上述案中，出版社被責令無限期停業(yè)整頓，該情事的發(fā)生可歸責于出版社，乃由于出版社經(jīng)營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到4月份仍未結(jié)束，因而要在交付書稿后4個月內(nèi)出書變得難以實現(xiàn)。如仍堅持合同效力，謝某締結(jié)合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構(gòu)成根本性違約。雖明示要在整頓結(jié)束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當事人1方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。
從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％�！痹摮霭嫔绾贤�的標的額為22000元，依規(guī)定定金數(shù)額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。
（5）預期違約的構(gòu)成條件
1、明示毀約的構(gòu)成條件
對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不10分確定，則不構(gòu)成預期違約。（2）毀約方向另1方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。
2、 默示毀約的構(gòu)成條件
對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）1方預見另1方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）1方的預見有確切的證據(jù)。（3）被要求提供履行保證的1方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。
（6）預期違約的法律救濟手段
若明示毀約或默示毀約業(yè)已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提起訴訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。
（7）、我國合同法對預期違約規(guī)定的不足之處
1、預期違約規(guī)定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規(guī)定不嚴格。《合同法》規(guī)定的預期違約的適用條件是“1方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規(guī)定卻由于主觀性太強而無法操作。
2、我國合同法第108條規(guī)定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規(guī)定。如此規(guī)定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任1章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權(quán)人就可以要求債務人繼續(xù)按原合同履行。但由于預期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權(quán)人要求繼續(xù)履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權(quán)人擁有單方面改變合同履行期限的權(quán)利，這明顯不符合立法精神。
3、對構(gòu)成預期違約的救濟不充分，合同法規(guī)定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規(guī)定實際上是進1步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經(jīng)加重了債務人所負有的義務。而根據(jù)我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，1旦構(gòu)成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規(guī)定會使債務人更加處于不利的位置。
4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規(guī)定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的1個組成部分。英國法規(guī)定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。 而美國《統(tǒng)1商法典》對債務人撤回毀約也作了規(guī)定：即使債權(quán)人已經(jīng)通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。 因為在發(fā)生預期違約的行為時，許多債權(quán)人還是希望合同能得到繼續(xù)履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續(xù)履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。
（8）、對合同法中預期違約制度的1點建議
1、建議進1步明確規(guī)定默示毀約的救濟途徑，即在出現(xiàn)默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現(xiàn)行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規(guī)定完全從債權(quán)人立場看，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規(guī)定1定的催告期，由債務人在合理的催告期內(nèi)作出反應，如債務人在催告期內(nèi)未作出答復或所作出的答復不符合債權(quán)人要求的，債權(quán)人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規(guī)定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權(quán)人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。
2、建議對預期違約的成立條件要進1步細化，以防止1些人濫用此規(guī)定，從而導致合同不穩(wěn)定。由于我國《合同法》對默示毀約的構(gòu)成條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，不便于實際操作，往往容易被1些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規(guī)定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規(guī)定的不安抗辯權(quán)的構(gòu)成條件區(qū)分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權(quán)的適用沖突。
3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規(guī)定，以使預期違約與實際違約相區(qū)別。另外增加毀約方的撤回權(quán)。
（9）、結(jié)論
通過對預期違約制度的，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點，這是立法上的1大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有1些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題

 

書目及：
[1]楊小強

[1]  

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