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論公序良俗原則適用之法理學(xué)思考
論文摘要 公序良俗原則從字面上看是指公共秩序與善良風(fēng)俗，目前還沒有一部法律對(duì)此原則進(jìn)行具體的界定，因而該原則在具體適用時(shí)具有一定的模糊性。本文從法理學(xué)中法與道德關(guān)系的角度來探討確定具體適用該原則應(yīng)當(dāng)遵循的價(jià)值導(dǎo)向，以防止法官濫用自由裁量權(quán)，同時(shí)維護(hù)法律體系的穩(wěn)定。
論文關(guān)鍵詞 公序良俗原則 法與道德 裁量權(quán) 價(jià)值導(dǎo)向
公序良俗原則是民法中的一項(xiàng)重要的其本原則，但該原則在具體適用中缺乏必要的限制，因而會(huì)使法官借此濫用自由裁量權(quán)，最后導(dǎo)致案件裁決顯失公平。公序良俗原則背后的法理依據(jù)是法與道德之間的博弈，需要在法與道德之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，然而確定一個(gè)適合于公序良俗原則的價(jià)值導(dǎo)向就能起到平衡點(diǎn)的作用。
一、公序良俗原則的語(yǔ)境分析
公序良俗原則作為傳統(tǒng)民法中的一項(xiàng)基本原則，通常理解為公共秩序與善良風(fēng)俗。公共秩序一般是指國(guó)家和社會(huì)發(fā)展所要遵守的一般秩序和規(guī)則，所體現(xiàn)的是國(guó)家和社會(huì)的公共利益。善良風(fēng)俗則是指國(guó)家和社會(huì)所要遵從的一般道德，體現(xiàn)的是作為人行為的一般準(zhǔn)則。公序良俗原則最早起源于羅馬法，該原則發(fā)展至今，被很多國(guó)家所使用，不過每個(gè)國(guó)家對(duì)此原則的表述各有不同。在德國(guó)和羅馬民法中稱為“善良風(fēng)俗”，在法國(guó)和日本的民法中則稱為“公共秩序”或“善良風(fēng)俗”，我國(guó)《民法通則》中沒有明確提出該原則，只是在《民法通則》第七條有所體現(xiàn)。縱觀各國(guó)法律，都沒有對(duì)公序良俗原則給予一個(gè)明確的，統(tǒng)一的解釋，由此可見公序良俗原則本身含義具有一定的模糊性。公序良俗原則從字面上來看包含兩個(gè)方面的內(nèi)容，第一個(gè)是“公序”�！肮颉睆淖置嫔侠斫馐枪仓刃颍傅氖窃谏鐣�(huì)生活的各個(gè)方面所要遵守的秩序，例如交通秩序，生產(chǎn)秩序，以及還有國(guó)家發(fā)展管理所要遵循的秩序等。該詞的重點(diǎn)在“序”上，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展離不開一定的秩序，沒有一定的秩序作為支撐，社會(huì)不會(huì)向著良性的方向發(fā)展。第二個(gè)是“良俗”�！傲妓住笔侵干屏硷L(fēng)俗，“良俗”一詞的著重強(qiáng)調(diào)道德規(guī)范，是指作為人要遵守的道德，一般是指隨著歷史發(fā)展所沉淀下來的普遍被人所接受的道德規(guī)范，比如尊老愛幼，拾金不昧等傳統(tǒng)道德規(guī)范。
二、公序良俗原則在司法實(shí)踐中存在的問題
公序良俗原則作為彌補(bǔ)法律漏洞方面起著重要的作用，但該原則在界定上具有一定的模糊性，沒有一個(gè)明確、完善的概念將其確定下來。目前，學(xué)理上對(duì)公序良俗的定義具有寬泛性，不確定性等特點(diǎn)。使得法官在司法實(shí)踐過程中面臨較大的自由裁量權(quán)，在具體適用該原則時(shí)往往帶有強(qiáng)烈的個(gè)人主觀判斷，容易影響到裁判結(jié)果的公正性。因而公序良俗原則在具體司法實(shí)踐過程中面臨一些問題，具體闡述如下。
(一)法官主觀臆斷，濫用自由裁量權(quán)公序良俗原則作為一個(gè)原則本身具有適用的不確定性，并且該原則的內(nèi)涵與外延都難以界定，這給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。不同的法官對(duì)于公序良俗原則有著自己不同的理解與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)司法解釋也沒有給予該原則明確的限定。因此，法官可以在該原則上任意發(fā)揮，有時(shí)不恰當(dāng)?shù)倪m用會(huì)完全背離制定該原則的初衷。法官往往可以憑借自己對(duì)于公共秩序與善良風(fēng)俗的理解，過多的干涉到很多私法自治中去，擾亂法律秩序，損害當(dāng)事人的合法利益。
(二)容易導(dǎo)致案件裁決結(jié)果的不公平法官在適用公序良俗原則裁決案件時(shí)，或多或少的要受到自己的道德或價(jià)值觀念的影響，在對(duì)公共秩序與善良風(fēng)俗的理解上深深的打上了個(gè)人道德觀念的烙印。由于法官在適用公序良俗原則具有太強(qiáng)的主觀性，往往最后案件的判決結(jié)果會(huì)顯失公平。曾今轟動(dòng)一時(shí)的“四川瀘州二奶遺產(chǎn)糾紛案”就能很好的說明法官在適用公序良俗原則不恰當(dāng)，最后導(dǎo)致判決結(jié)果的不公平。作為案件中的原告張學(xué)英，雖然她是所謂的“二奶”但她在被告丈夫黃永彬即將離開人世的這段日子里，忍受著旁人的嘲笑，面對(duì)被告蔣倫芳的諷刺和挖苦，儼然以一個(gè)妻子的身份守候在他的病床前，不離不棄。作為黃永彬的結(jié)發(fā)妻子即被告蔣倫芳卻沒有在丈夫最后的日子里盡到一個(gè)妻子應(yīng)當(dāng)盡到的責(zé)任。最后法院判決確認(rèn)由于黃永彬訂立的遺囑，在內(nèi)容上違背公序良俗原則，對(duì)于原告張學(xué)英的訴求予以駁回。表面上看似乎該判決贏得民心，譴責(zé)了社會(huì)上存在的“養(yǎng)二奶”現(xiàn)象。
其實(shí)，該案是一場(chǎng)法與道德的較量，如果嚴(yán)格按照《繼承法》的條文規(guī)定，原告張學(xué)英的訴求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С�。我�?guó)法律規(guī)定，在案件沒有明確法律條文得以適用的情況下，法律原則才會(huì)被用來補(bǔ)充。該案是存在明確法律規(guī)則而不用，用法律原則來維護(hù)所謂的“公序良俗”。從道德上來看，張學(xué)英的身份確實(shí)很尷尬，但從另外一個(gè)層面看，張學(xué)英在黃永彬身患重病時(shí)依然對(duì)其不離不棄，細(xì)心照顧，而身為黃永彬的結(jié)發(fā)妻子卻對(duì)此不聞不問，這應(yīng)該也值得被人所稱贊，從另外的層面看也是符合道德。顯然有時(shí)公序良俗原則在缺少必要限制時(shí)，適用到具體案件會(huì)導(dǎo)致裁決結(jié)果的不公正。
三、淺析公序良俗原則背后的法理依據(jù)
公序良俗原則的背后其實(shí)就是法與道德之間的博弈，“公共秩序”就是所謂的“法”，“善良風(fēng)俗”指的是“道德”。在西方法學(xué)界，法與道德的關(guān)系一直爭(zhēng)論不休的話題。自然法學(xué)派認(rèn)為法律是正義的化身，是理性的體現(xiàn)，是符合道德要求的，提出“惡法非法”的理論，而分析實(shí)證主義派則認(rèn)為法與道德沒有必然的聯(lián)系，提出“惡法亦法”的理論。法與道德是緊密聯(lián)系的，既有和諧的一面，也有沖突的一面。在社會(huì)實(shí)踐中存在著很多“合法不合道德”或者“合道德不合法”的情況。例如“瀘州二奶遺產(chǎn)糾紛”一案從案情上看被認(rèn)為合法不合道德，但判決的結(jié)果似乎是合道德不合法。在公序良俗原則中對(duì)道德的認(rèn)定顯得尤為重要，美國(guó)學(xué)者富勒曾將道德分為愿望道德和義務(wù)道德，前者是指關(guān)于幸福生活，優(yōu)良和充分實(shí)現(xiàn)人的力量這方面的道德，后者指的是一個(gè)有秩序的社會(huì)不可缺少的道德即最基本的道德。公序良俗原則中的道德是屬于義務(wù)道德，它是這個(gè)社會(huì)要求人所遵守的道德底線，也是所謂的最低的道德標(biāo)準(zhǔn)。愿望道德則是對(duì)于人的最高道德要求，不能將公序良俗中的道德標(biāo)準(zhǔn)確立為愿望道德，這樣無形中會(huì)加重行為人的負(fù)擔(dān)，從而造成權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等。處理好法與道德二者之間的矛盾顯得尤為重要，如何在二者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)更為重要。
公序良俗原則的實(shí)質(zhì)是法與道德關(guān)系的沖突體現(xiàn)，法體現(xiàn)的是一種穩(wěn)定性和確定性，而道德則體現(xiàn)的是一種靈活性。有人說法律最大的缺點(diǎn)是具有滯后性，在制定法律時(shí)無法預(yù)計(jì)將來可能發(fā)生的情況，因而法律總是滯后的，無法解決新出現(xiàn)的問題，就需要道德對(duì)此進(jìn)行補(bǔ)充。其實(shí)道德也具有滯后性，道德的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)不斷變化，試想十幾年前一對(duì)情侶沒有登記結(jié)婚就同居是當(dāng)時(shí)道德所不能允許的，但以現(xiàn)在的道德觀念，婚前同居似乎變成一種時(shí)尚。以前道德崇尚舍己救人，而現(xiàn)在道德并不鼓勵(lì)無謂的犧牲。在公序良俗原則中，人們似乎更看重“良俗”即道德，忽視了“公序”即法律。卻不知道德也不是一層不變的，道德也會(huì)隨著時(shí)間的推移發(fā)生改變。對(duì)于公序良俗原則中的“良俗”一詞在如今的社會(huì)會(huì)對(duì)此有一定的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，但十幾年以后對(duì)同一案件適用此原則的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，可能得出截然相反判決結(jié)果。
四、確立適用公序良俗原則應(yīng)遵循的價(jià)值導(dǎo)向
公序良俗原則由于語(yǔ)義具有模糊性，內(nèi)涵與外延界定比較困難，如何解決該原則在司法實(shí)踐中存在的問題，就需要樹立公序良俗原則適用應(yīng)遵循的價(jià)值導(dǎo)向。公序良俗原則具體適用包含兩種情形：一種是排除法律的適用，而適用公序良俗原則。典型的是“瀘州二奶案”;另一種是彌補(bǔ)法律漏洞而適用公序良俗原則。針對(duì)這兩種不同情形，需要不同的價(jià)值導(dǎo)向。
(一)排除法律適用的情形針對(duì)適用公序良俗原則排除法律適用，要遵循“以法為主以德為輔”的價(jià)值導(dǎo)向。由于社會(huì)道德具有靈活性，道德純粹是每個(gè)人內(nèi)心的感受與選擇，是一種非常個(gè)人化的實(shí)踐。每位法官的人生經(jīng)歷，教育背景，家庭背景都會(huì)不同，那么他對(duì)事物的判斷標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)不同，對(duì)道德的理解也會(huì)有一定的偏差。道德在不同地區(qū)也會(huì)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，比如在沿海地區(qū)，那里經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，人們思想比較開放，接受新事物的能力比較強(qiáng)，對(duì)于道德的價(jià)值評(píng)價(jià)不同于落后和相對(duì)閉塞地區(qū)的道德標(biāo)準(zhǔn)。因此以道德為主，具有不確定性，難以保證相同案件具有一致性的裁判結(jié)果。而對(duì)于道德來說，法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性，是符合人們的期待可能性。通過法律，人們可以預(yù)測(cè)自己的行為是否違反法律規(guī)定，及時(shí)調(diào)整個(gè)人行為。在適用公序良俗原則排除法律適用時(shí)，遵循“以法為主以德為輔”價(jià)值導(dǎo)向，有法律時(shí)嚴(yán)格依照法律來判決，并參照判決結(jié)果是否違背重大的社會(huì)利益與道德，這里“道德”指的是最低要求的道德。如果按照法律所得到的判決確實(shí)違背社會(huì)重大利益和社會(huì)要求的道德底線，那么可以用公序良俗原則加以排除。
(二)彌補(bǔ)法律漏洞的情形當(dāng)遇到法律沒有規(guī)定或規(guī)定存在漏洞的情況下，公序良俗原則起到一個(gè)很好的補(bǔ)充作用。在該情形下，所要遵循“以現(xiàn)在社會(huì)主流道德標(biāo)準(zhǔn)”作為價(jià)值導(dǎo)向。美國(guó)一家地區(qū)的法院在判例中明確提出：在裁定良好道德品質(zhì)問題時(shí)，法院個(gè)別態(tài)度并不是標(biāo)準(zhǔn)的，由于這種標(biāo)準(zhǔn)具有公認(rèn)的缺點(diǎn)和可變性，所以就時(shí)間和地點(diǎn)來看，所適用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是整個(gè)社會(huì)接受的行為規(guī)范。社會(huì)道德隨著時(shí)間的推移會(huì)不斷改變，以前在西方避孕與墮胎是不能被道德所允許的，現(xiàn)在避孕與墮胎早已經(jīng)被道德所默許;以前同性之間是不可以結(jié)婚的，而現(xiàn)在有些國(guó)家允許同性婚姻。因而在彌補(bǔ)法律不足適用公序良俗原則應(yīng)當(dāng)以當(dāng)今社會(huì)主流的道德標(biāo)準(zhǔn)來衡量與判斷，所謂“主流的道德”是指那些被一般大眾所接受，沒有太大的地域差異，民族差異的道德標(biāo)準(zhǔn)，例如誠(chéng)實(shí)守信。誠(chéng)實(shí)守信這種道德規(guī)范幾乎是被世界上很多國(guó)家所認(rèn)同的，具有一定的廣泛認(rèn)可度。該道德還應(yīng)該是一種最基本的道德即義務(wù)道德，要以保護(hù)人權(quán)作為底線，不能違背基本的人權(quán)。此時(shí)道德要求不是那些要求無私奉獻(xiàn)和舍己救人的崇高道德規(guī)范，而是最低的道德要求。這里的“最低”是指符合基本人權(quán)的要求為界限。在某些情況下可以適當(dāng)?shù)膬A斜性的保護(hù)弱者的權(quán)利，例如在消費(fèi)者合同中可以傾斜的保護(hù)消費(fèi)者的利益。
通過以法理學(xué)中法與道德的視角分析公序良俗原則具體適用應(yīng)當(dāng)遵循的價(jià)值導(dǎo)向，來限制法官濫用自由裁量權(quán)，維護(hù)案件結(jié)果的公正性，這是具有很大的實(shí)踐意義的。為公序良俗原則確立價(jià)值導(dǎo)向即可以防止法官濫用自由裁量權(quán)，又不必使法官過于拘束于僵硬的法律條文中，從沒有足夠的自由裁量空間。因而公序良俗原則的價(jià)值導(dǎo)向的確立尋求到二者之間的平衡。
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