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試析藥品專利無效與侵權(quán)中的若干問題探討
論文摘要 藥品專利無效程序中的創(chuàng)造性認(rèn)定、中止時間，侵權(quán)訴訟中的不侵權(quán)訴訟受理、管轄、公知技術(shù)抗辯、無效決定的效力等是司法實踐中的熱點難點問題。通過對典型案例的分析提出在無效程序中創(chuàng)造性證據(jù)在侵權(quán)訴訟中可運用到等同侵權(quán)的判定中。對于在當(dāng)前法律制度下，不當(dāng)權(quán)利人借中止程序拖延審理期限、利用無效決定暫不生效進行惡意訴訟的行為，提出應(yīng)從立法角度彌補制度缺陷，明確中止的次數(shù)和時間，明確無效決定的效力，防止濫訴，維護司法公平和正義。
論文關(guān)鍵詞 藥品專利 無效 中止 不侵權(quán)訴訟 專利法修改
廣州W公司于1997年6月提出一項藥物組合物的專利申請，涉及抗 -內(nèi)酰胺酶抗菌素，為兩種藥物活性成分組成，具有協(xié)同增效作用的復(fù)方制劑，該專利于2000年12月獲得授權(quán)。
一、案情回放
圍繞該專利發(fā)生了一系列糾紛。
1.2002年底起由北京某藥業(yè)首先提起無效宣告請求，隨后有多家企業(yè)提起無效程序。
2.無效案件審理過程中，專利權(quán)人與另一關(guān)聯(lián)公司提起確認(rèn)專利權(quán)屬糾紛案，先后向湖南某市知識產(chǎn)權(quán)局提起行政調(diào)處和有關(guān)人民法院提起民事訴訟，權(quán)屬糾紛持續(xù)3年多未解決。
3.2005年，廣州W公司針對廣州B公司向廈門市知識產(chǎn)權(quán)局提起專利侵權(quán)行政調(diào)處案。
4.2005年5月，廣州B公司、山東R公司分別向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鸫_認(rèn)不侵權(quán)訴訟。
5.廣州W公司與權(quán)屬糾紛的關(guān)聯(lián)公司于2005.10在長沙中院提起侵權(quán)訴訟與不侵權(quán)反訴。
6.2005年11月，廣州W公司向長沙市中級人民法院提起侵權(quán)訴訟案，并申請財產(chǎn)保全和證據(jù)保全，以及向醫(yī)藥中介公司發(fā)出的停止涉案產(chǎn)品招標(biāo)和交易的協(xié)助執(zhí)行書。
7.專利復(fù)審委于2006年3月對涉案專利作出全部無效決定。
8.2006年中，專利權(quán)人向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷國家專利復(fù)審委員會的專利無效審查決定書。目前，一審行政案件已駁回原告訴訟請求，維持復(fù)審委的無效決定。到2010年該藥品專利無效決定被北京市高院二審否決，2011年，最高法院提審，2011年12月最高院判決撤銷二審判決，維持一審和專利復(fù)審委的無效決定。
二、本案無效程序中的法律問題
(一)無效審查中的創(chuàng)造性問題
創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。
判斷創(chuàng)造性的方法為首先確定與專利技術(shù)最接近的現(xiàn)有技術(shù)，然后確定發(fā)明的區(qū)別特征和其實際解決的技術(shù)問題，最后判斷針對現(xiàn)有技術(shù)而言專利要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。
本無效宣告審理中專利復(fù)審委員會根據(jù)證據(jù)1所揭示的藥物的成分和配比相同，以及研究的目的相同，認(rèn)為在證據(jù)1公開的技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無需花費創(chuàng)造性的勞動就可以得到本專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案，并獲得所述技術(shù)效果。本專利無創(chuàng)造性。
專利權(quán)人提起行政訴訟，起訴的主要理由(實體上)：
“聯(lián)合用藥”與本專利的單體藥品“復(fù)方制劑”系兩個完全不同的概念，兩者具有本質(zhì)區(qū)別。本專利保護的復(fù)方制劑特定為“粉針劑”和“凍干粉針劑”，排除了其他復(fù)方制劑劑型。利用不同藥品進行聯(lián)合治療某種疾病可以產(chǎn)生良好療效，但并不意味著聯(lián)合使用的不同單體藥品可以被制造成相應(yīng)的復(fù)方制劑。
一審法院維持了復(fù)審委的決定，其決定要點為：
本領(lǐng)域技術(shù)人員在證據(jù)1基礎(chǔ)上容易想到采用常規(guī)技術(shù)將活性成分混和制成復(fù)合物。本專利說明書具體實施方式部分也僅是采用常規(guī)制備工藝，沒有體現(xiàn)出在將不同單體藥品制成復(fù)方制劑的過程中克服了何種技術(shù)上的難題。
原告稱本專利保護的復(fù)方制劑特定為“粉針劑”和“凍干粉針劑”，但僅在說明書具體實施方式中予以記載，而本專利權(quán)利要求1保護的復(fù)方制劑涵蓋了任何劑型的復(fù)方制劑，因此在證據(jù)1公開的混合注射藥液的基礎(chǔ)上得到本專利權(quán)利要求的復(fù)方制劑不需要付出創(chuàng)造性的勞動。
(二)無效程序中的中止問題
在專利無效宣告程序中，對第三人提出無效宣告程序中止請求的批準(zhǔn)是否具有次數(shù)上和累計中止時間上的限制。如何處理專利無效宣告審查程序及其與中止程序的關(guān)系，仿制不當(dāng)權(quán)利人濫用訴權(quán)，從而既能保障無效宣告程序的順利進行，同時也平等保護第三人的合法權(quán)益。
本案的無效宣告請求是在審查指南修改之前提出的，適用原指南，因此原告專利權(quán)人的在無效宣告行政訴訟中涉及程序的訴訟理由是：有關(guān)該專利的權(quán)屬爭議正在專利行政部門和人民法院審理期間，只要該專利權(quán)屬糾紛未能在中止期間內(nèi)解決，而中止請求人又按時請求延長中止期限的，則應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)允。相關(guān)法律法規(guī)并無限制中止請求的次數(shù)，也沒有規(guī)定中止期限累計達到一定時間的，不得再行延長，因此復(fù)審委恢復(fù)無效程序，沒有法律依據(jù)，屬于程序違法。
法院審理認(rèn)為：中止程序結(jié)束通知書是由國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的，專利復(fù)審委作出無效決定是執(zhí)行中止程序結(jié)束通知書的行為，原告以專利復(fù)審委為被告，所訴被告主體有誤，以該理由提出的起訴不屬于本案審理范圍。
筆者認(rèn)為法院雖然是以程序上的理由駁回原告的訴訟理由，但仍具有法理依據(jù)。雖然當(dāng)時相關(guān)法律沒有規(guī)定因權(quán)屬糾紛而終止的次數(shù)和累計的時間，但為了防止不當(dāng)權(quán)利人濫用中止程序，惡意拖延無效審理，同時維護無效請求人及公眾的正當(dāng)利益，恢復(fù)審理是符合法律公平、正義的精神。同時為防止非真正的專利權(quán)人出于某種目的在無效程序中消極抗辯或不當(dāng)行使權(quán)利，以及保障真正的專利權(quán)人行使抗辯權(quán)，法院可以通知權(quán)屬糾紛另一方當(dāng)事人以第三人的身份參加訴訟，從而可以平衡和保障各方合法權(quán)益。
由于本案的無效中止程序引起國家知識產(chǎn)權(quán)局及專利復(fù)審委的極大關(guān)注，對于新審查指南的修改也起到了積極的作用，新審查指南對于無效程序中中止的規(guī)定作出了較大修改，即對涉及無效宣告程序中的專利，應(yīng)權(quán)屬糾紛當(dāng)事人請求的中止或者應(yīng)人民法院要求協(xié)助執(zhí)行財產(chǎn)保全的中止，中止期限不超過一年，而對于請求延長次數(shù)也規(guī)定不能超過一次，延長時間不超過半年，中止期限屆滿專利局將自行恢復(fù)有關(guān)程序。
三、本案專利侵權(quán)訴訟中的涉及的法律問題
(一)確認(rèn)不侵權(quán)案件的受理與管轄
1.受理。確認(rèn)不侵權(quán)訴訟制度是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)η謾?quán)訴訟制度的一種補充，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條：權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認(rèn)其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。根據(jù)該司法解釋，提起確認(rèn)不侵權(quán)訴訟一般以利害關(guān)系人受到侵權(quán)警告而權(quán)利人又未在合理期限內(nèi)依法啟動程序請求有權(quán)機關(guān)作出處理為基本條件。基于同一法律事實發(fā)生的糾紛，已經(jīng)由有管轄權(quán)的法院依法處理完畢或者正在處理中的，當(dāng)事人就此提出的確認(rèn)不侵權(quán)訴訟，就不要再重復(fù)受理。
2.管轄。目前司法實踐中對于確認(rèn)不侵權(quán)訴訟由原告所在地法院管轄基本上是普遍的做法，本案三個確認(rèn)不侵權(quán)訴訟均由原告所在地法院管轄。
同時，對于涉及同一事實的確認(rèn)不侵犯專利權(quán)訴訟和專利侵權(quán)訴訟是否應(yīng)合并審理的問題，最高人民法院民事審判第三庭【(2004)民三他字第4號】明確了為了避免就同一事實的案件為不同法院重復(fù)審判，人民法院應(yīng)當(dāng)依法移送管轄合并審理。
但本案中侵權(quán)訴訟與確認(rèn)不侵權(quán)訴訟分別由不同法院受理管轄，原告雖然提出移送管轄、合并審理的請求，但均被駁回。這就存在浪費司法資源，以及有可能就同一事實出現(xiàn)不同裁判的可能性。
(二)公知技術(shù)抗辯
本案的被控侵權(quán)人在確認(rèn)不侵權(quán)案件中以對比文件1作為公知技術(shù)抗辯理由，并由濟南市中級人民法院委托司法鑒定機構(gòu)進行的鑒定，結(jié)論為專利技術(shù)、被控侵權(quán)產(chǎn)品與公知技術(shù)三者構(gòu)成等同。同樣的證據(jù)在無效程序中作為破壞創(chuàng)造性的證據(jù)，而在侵權(quán)判定中作為適用等同原則進行判定的證據(jù)。
(三)專利侵權(quán)行政處理與司法審判的關(guān)系
本案權(quán)利人善于采用行政調(diào)處手段維權(quán)，收到較好效果。雖然行政途徑不是終局的，且不能對賠償作出決定，但可以迅速及時制止侵權(quán)，對簡單侵權(quán)行為可采用;另外在進行證據(jù)保全時請求行政機關(guān)處理較法院更為快捷、有效。司法途徑可以徹底制止侵權(quán)，得到合理賠償。因此在專利侵權(quán)糾紛中當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)糾紛處理的目的選擇不同的途徑解決。
(四)權(quán)利人濫用訴權(quán)進行惡意侵權(quán)訴訟問題
本案中專利權(quán)人在專利被宣告無效后，仍進行侵權(quán)訴訟，且在銷售中頻頻維權(quán)，存在明顯的惡意訴訟、濫用訴權(quán)的嫌疑，也充分暴露了現(xiàn)行專利法的漏洞。如何加大惡意訴訟的成本，制止不法權(quán)利人濫用訴權(quán)是當(dāng)前司法實踐中須解決的問題，國家知識產(chǎn)權(quán)局對于專利法第三次修改意見中建議規(guī)定惡意訴訟的反賠制度，即專利權(quán)人明知其獲得專利的技術(shù)或者設(shè)計是現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計，卻指控他人侵犯其專利權(quán)的，被控侵權(quán)人可以請求人民法院責(zé)令專利權(quán)人賠償由此而給被控侵權(quán)人帶來的損失，以增強對惡意訴訟行為的法律威懾作用，但該條意見并沒有在第三次修改時得到落實。
當(dāng)前，國家知識產(chǎn)權(quán)局啟動專利法第四次修改。其中重要的一條就是涉及專利復(fù)審委無效決定的效力問題。該條表述為：宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定作出后，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)及時予以登記和公告。該決定自公告之日起生效。根據(jù)該規(guī)定，人民法院和管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)該行政決定及時審理和處理侵權(quán)糾紛。筆者認(rèn)為對于無效決定作出后專利權(quán)效力進行規(guī)定有助于解決權(quán)利濫用問題。但也有法律界人士認(rèn)為本條對無效行政決定的生效和司法復(fù)審程序等做出了重大調(diào)整。對Trips協(xié)議和原有法律框架對專利行政決定司法復(fù)審的制度予以變更，變建立一個獨立、透明、公正和權(quán)威的專利審判司法體制為徹底的專利執(zhí)法中國式“雙軌制”的法律制度。雖對縮短維權(quán)期間起到作用，但對專利法律制度減少層次、克服循環(huán)訴訟，建立獨立、公正和透明度高，授權(quán)和侵權(quán)糾紛職能分享、最終審判權(quán)統(tǒng)一由審判機關(guān)，依照完善的訴訟程序行使的格局，卻造成了障礙。
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