[摘 要]電子證據(jù)越來越多的出現(xiàn)于訴訟環(huán)節(jié)，但由于其具有虛擬性、隱蔽性、易變性、形式多樣性，常常使司法在如何適用上存在不同意見。其實(shí)電子證據(jù)除形式表現(xiàn)特殊外，在證據(jù)的訴訟采納上與一般證據(jù)并無太大差異，司法適用態(tài)度上采取同等對(duì)待規(guī)則、同等效力規(guī)則即可。

 

　　著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)及電子產(chǎn)品已遍布生活的各個(gè)角落，有人利用電子技術(shù)實(shí)施犯罪，也會(huì)有人利用電子技術(shù)發(fā)現(xiàn)和懲治犯罪。從監(jiān)控?cái)z像頭的圖像、手機(jī)的通話記錄，到網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的獲取，電子證據(jù)已經(jīng)越來越多的出現(xiàn)在訴訟環(huán)節(jié)。

 

　　一、電子證據(jù)刑事司法適用現(xiàn)狀

 

　　（一）電子證據(jù)共識(shí)

 

　　隨著信息社會(huì)的發(fā)展，由電子技術(shù)、通信技術(shù)和計(jì)算機(jī)技術(shù)構(gòu)成的信息技術(shù)促進(jìn)了現(xiàn)代商務(wù)活動(dòng)、行政管理、日常交往的電子化和網(wǎng)絡(luò)化，同時(shí)也促進(jìn)了電子證據(jù)的產(chǎn)生。近年來，學(xué)者大都認(rèn)同了“電子證據(jù)”這一術(shù)語并試圖對(duì)其進(jìn)行界定。如有學(xué)者稱“電子證據(jù)”是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物，其中電子形式是指由介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設(shè)備、計(jì)算機(jī)內(nèi)存或類似設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲(chǔ)的任一信息的存在形式，派生物是指由電子形式材料轉(zhuǎn)化而來的附屬材料。

 

　　[1]又有學(xué)者稱“電子證據(jù)”是數(shù)字化信息設(shè)備中存儲(chǔ)、處理、傳輸、輸出的數(shù)字化信息形式的證據(jù)。

 

　　[2]也有學(xué)者稱“電子證據(jù)”可以初步概括為借助現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的一切證據(jù)。

 

　　[3]筆者比較認(rèn)同這種界定：電子證據(jù)是一切由信息技術(shù)形成的，用以證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)信息，即廣義上的電子信息。

 

　　[4]這種界定簡(jiǎn)明扼要且把握住了電子證據(jù)的本質(zhì)。電子證據(jù)的產(chǎn)生、存儲(chǔ)、傳輸、后期處理等環(huán)節(jié)都離不開以電子技術(shù)為基礎(chǔ)的信息技術(shù)，此外電子證據(jù)還必須能證明案件事實(shí)，此二要素缺一不可。

 

　　電子證據(jù)從表現(xiàn)形式上講，包括具有數(shù)字技術(shù)性的數(shù)字證據(jù)和基于電子、通信技術(shù)的模擬證據(jù)。數(shù)字證據(jù)是以二進(jìn)制或十進(jìn)制等數(shù)碼形式存在的信息，計(jì)算機(jī)、手機(jī)都普遍采用了數(shù)字電子技術(shù)，所以目前電子證據(jù)主要表現(xiàn)為數(shù)字形式。而模擬證據(jù)則是用具體數(shù)值或量（如電壓信號(hào)的幅度、降位、頻率、脈沖信號(hào)的幅度或持續(xù)時(shí)間等）記載的數(shù)據(jù)內(nèi)容，模擬信息具有時(shí)間上的連續(xù)性。但不同性質(zhì)的數(shù)據(jù)信息可以通過計(jì)算機(jī)設(shè)備和軟件進(jìn)行轉(zhuǎn)換，如模擬信號(hào)形式的固定電話通話錄音可以轉(zhuǎn)換為數(shù)字式的音頻數(shù)據(jù)文件。

 

　　電子證據(jù)從形成數(shù)據(jù)信息的技術(shù)角度講，包括計(jì)算機(jī)證據(jù)和非計(jì)算機(jī)證據(jù)，其中計(jì)算機(jī)證據(jù)包括單機(jī)證據(jù)和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，非計(jì)算機(jī)證據(jù)包括移動(dòng)電話、數(shù)字傳呼機(jī)等電子設(shè)備中存儲(chǔ)、處理、傳輸、輸出的電子數(shù)據(jù)。

 

　�。ǘ�）電子證據(jù)特性致使司法證據(jù)適用的特點(diǎn)

 

　　第一，虛擬性、高科技性。電子證據(jù)實(shí)質(zhì)上是一堆按編碼規(guī)則處理的數(shù)字信息或模擬信號(hào)，具有虛擬性；電子證據(jù)可以存儲(chǔ)為電、光、磁信息，其生成、存儲(chǔ)、傳輸及顯示等過程都需要專門的技術(shù)設(shè)備和手段才能完成，具有高科技性。

 

　　第二，客觀真實(shí)性。電子證據(jù)通過磁盤、光盤、芯片等數(shù)字化的存儲(chǔ)介質(zhì)將大量的字、圖、程序處理文件以及感官直接可以接受的多媒體組合形式固化，使文字、物體和言辭的證據(jù)特性直接存在于可視、可聽的感官接收條件之下，信息存儲(chǔ)的過程是固化信息原本狀態(tài)的過程，但傳統(tǒng)的證據(jù)如書證容易損毀或出現(xiàn)筆誤，證人證言容易被誤傳、誤記或帶有主觀性，而電子證據(jù)則可以長期無損地存儲(chǔ)并隨時(shí)復(fù)制，除非故意損壞或超過安全存儲(chǔ)期限，其內(nèi)容有了不變的保證，具有客觀真實(shí)性。

 

　　第三，隱蔽性、易變性。電子證據(jù)的特殊性使得某些信息只有通過特殊的程序才能顯示出來，沒有相應(yīng)的顯示、播放等電子設(shè)備和配套的軟件，無論怎樣形象生動(dòng)、真實(shí)可靠的數(shù)據(jù)信息，都只能保存在各種電磁存儲(chǔ)介質(zhì)中，不被人們所認(rèn)識(shí)、了解，同時(shí)，其制作人也可以通過加密、隱藏的方式使之不易被他人獲得，如計(jì)算機(jī)病毒之類的嵌入式程序�？傊�，有價(jià)值的電子信息是不易被發(fā)現(xiàn)的，具有隱蔽性。同時(shí)，電子數(shù)據(jù)在生成存儲(chǔ)傳輸?shù)倪^程中容易因計(jì)算機(jī)自身因素如計(jì)算機(jī)病毒、硬件故障或人為因素，如有意的篡改、偽造而被修改、破壞，計(jì)算機(jī)及電子設(shè)備中存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)的動(dòng)態(tài)性很強(qiáng)，存儲(chǔ)的時(shí)間不固定，易受攻擊，這使得電子證據(jù)具有易變性。然而，研究表明，電子記錄中任何被修改的痕跡都可以通過特定技術(shù)分析認(rèn)定，被刪除的記錄也可以通過特定技術(shù)予以恢復(fù)。

 

　　第四，表現(xiàn)形式多樣性。電子證據(jù)既可以是單獨(dú)的媒體形式，如打印在紙上的字符，顯示器上輸出的視頻、圖像，音頻設(shè)備播放的聲音等，也可以是字符、聲音、圖像、視頻等多媒體的復(fù)合形式，較之傳統(tǒng)的證據(jù)能夠更加生動(dòng)形象地反映案件事實(shí)，通過先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)手段，甚至可以利用這些電子證據(jù)將案件發(fā)生的實(shí)際情況直觀地重構(gòu)再現(xiàn)。 在刑事訴訟中，證據(jù)的審查主要包括兩個(gè)方面：其一是證據(jù)的可采性，即確認(rèn)是否具有證據(jù)資格，能否進(jìn)入訴訟的大門；其二是證據(jù)的可信性，即審查“合格”證據(jù)是否真實(shí)可靠及真實(shí)可靠的程度，能否

 

　　作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。從法律規(guī)范的角度來看，證據(jù)的采納基本上屬于法律適用問題，一般都應(yīng)該有明確的法律規(guī)則；證據(jù)的采信基本上屬于事實(shí)判斷問題，一般都可以由法官依據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)法則做出。

 

　　二、電子證據(jù)的適用規(guī)則

 

　�。ㄒ唬┩�等對(duì)待規(guī)則

 

　　關(guān)于對(duì)電子證據(jù)如何采用，目前在我國理論界和實(shí)踐中均存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比并無特別之處，它們?cè)诒举|(zhì)上都同屬于證明的根據(jù)，傳統(tǒng)證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)仍然可直接延伸至電子證據(jù)上。有人把這種遵循傳統(tǒng)法律精神來解決電子證據(jù)新問題的“老瓶裝新酒”做法，稱為“循傳統(tǒng)論”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子證據(jù)確有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的地方，法官在審查判斷電子證據(jù)的可采性與證明力時(shí)必須進(jìn)行全新的特別考量。這反映了人們對(duì)電子證據(jù)的一種特別擔(dān)心，似乎隱含有不平等對(duì)待電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的意味，故也被戲稱為“歧視論”。

 

　　筆者以為，無論是“循傳統(tǒng)論”還是“歧視論”都不能幫助我們正確運(yùn)用電子證據(jù)查明案件真相。在審查電子證據(jù)時(shí)，司法人員首先必須樹立電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)平等適用的態(tài)度，既不能低估了電子證據(jù)的作用，也不能過分重視電子證據(jù)的特殊性而忽略了其具有的基本證據(jù)屬性。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)擔(dān)心電子證據(jù)的`虛擬性、高技術(shù)性，有些法官因?yàn)橄嚓P(guān)專業(yè)知識(shí)的局限而在實(shí)際上無法對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行正確判斷；由于電子證據(jù)可以在傳輸?shù)娜我画h(huán)節(jié)被人為修改，甚至可能被完全捏造，故對(duì)其真實(shí)可靠性的判斷要格外甚重。 　　對(duì)此，筆者不能認(rèn)同。首先，法官的相關(guān)專業(yè)知識(shí)的確存在局限，但這種局限早已有之，比如對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、對(duì)財(cái)政審計(jì)、對(duì)法醫(yī)鑒定等等，不是僅有對(duì)電子證據(jù)的局限。既然之前的局限能夠通過咨詢專家、出具鑒定意見等方式很好的解決，為什么對(duì)電子證據(jù)的局限就不能解決呢？第二，電子證據(jù)作為新形式證據(jù)，隨著社會(huì)的發(fā)展會(huì)顯示出越來越重要的地位和作用，在司法實(shí)踐沒有總結(jié)出更多的規(guī)律性的經(jīng)驗(yàn)之前，更應(yīng)相對(duì)放寬其進(jìn)入訴訟的門檻，讓控辯雙方對(duì)電子證據(jù)展開充分的論證，以期在實(shí)踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，為下一步的立法打好基礎(chǔ)；第三，電子證據(jù)雖確實(shí)存在被捏造且不易被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。但是傳統(tǒng)的物證、書證等的捏造也并不像想象中那樣困難。

 

　　（二）同等效力規(guī)則

 

　　在英美法系國家的普通法中，有一項(xiàng)古老的證據(jù)規(guī)則——最佳證據(jù)規(guī)則，其基本含義是：以文字材料的內(nèi)容證明案情時(shí)，必須提交該文字材料的原件。也就是說，最佳證據(jù)規(guī)則適用于書面證據(jù)，即我國法律中所說的“書證”。該證據(jù)規(guī)則要求訴訟當(dāng)事人只能用最有說服力的原始證據(jù)來證明案件事實(shí)，排除了傳來證據(jù)的適用。

 

　　首先，電子證據(jù)原件與復(fù)制件往往難以區(qū)分。當(dāng)有關(guān)信息最初被輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)時(shí)，通常存儲(chǔ)在系統(tǒng)內(nèi)存中，并隨之會(huì)很快被復(fù)制到硬盤等半持久性存儲(chǔ)裝置中，以便內(nèi)存能釋放空間執(zhí)行其他存儲(chǔ)任務(wù)。如果有需要的話，信息會(huì)被復(fù)制或轉(zhuǎn)移到磁盤或光盤媒介中以便作更長期的保存。而存儲(chǔ)在前述任何一個(gè)數(shù)字存儲(chǔ)媒介上的信息，都是在人無法感知察覺的情況下完成的。電子證據(jù)從輸入生成直到最后輸出為人能直接感知的事物，在這一系列階段過程中，什么時(shí)候是“原件”，什么時(shí)候開始成為“復(fù)制件”，均無法準(zhǔn)確地從技術(shù)和法律上作出判定。

 

　　其次，在電子證據(jù)領(lǐng)域區(qū)分原件和復(fù)制件沒有法律上的意義。由于電子證據(jù)具有準(zhǔn)確性的特征，電子證據(jù)所反映的信息是網(wǎng)絡(luò)空間中按照特定的編碼規(guī)則，被數(shù)字化而產(chǎn)生的，在沒有什么人為因素故意改變的情況下，其一經(jīng)形成都會(huì)自動(dòng)生成時(shí)間、地點(diǎn)，正常情況下會(huì)始終保持著最初、原始的狀態(tài)，可長久無損保存，且隨時(shí)可呈現(xiàn)出來，原來是什么狀態(tài)，現(xiàn)在也會(huì)是什么狀態(tài)，所以最能客觀準(zhǔn)確地反映事物的本來面貌。8因此，電子證據(jù)的復(fù)制件與原件具有同一性。

 

　　由于電子證據(jù)以數(shù)字代碼為原始存在形態(tài)，要變成可供司法人員審查的形態(tài)就必須從計(jì)算機(jī)語言轉(zhuǎn)化為人們可以感知的形式，例如通過顯示器屏幕顯示轉(zhuǎn)化為視聽資料或通過打印機(jī)打印成書面文件。在此情況下，如果依照最佳證據(jù)規(guī)則，本應(yīng)排除在證據(jù)的范圍外。但是，正如前述理由，一方面由于我國未確立最佳證據(jù)規(guī)則，另一方面，如果在司法實(shí)踐中嚴(yán)格要求提交電子證據(jù)原件，在取證上不可行、在之后的訴訟程序中也不必要。因此，從實(shí)用性角度出發(fā)，將不可感知的電子證據(jù)原件轉(zhuǎn)換成可感知的復(fù)制件，并賦予復(fù)制件與原件同等的證明效力，這是我國訴訟實(shí)務(wù)之需，也是我國運(yùn)用電子證據(jù)的選擇。

 

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　　公訴科干部；馬曼（1986—），上海市奉賢區(qū)人民檢察院公訴科干部。