非婚同居的法律思考

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　　“同居”，現(xiàn)代漢語詞典的解釋：（1）同在一處居��；（2）指夫妻共同生活，也指男女雙方?jīng)]有結(jié)婚而共同生活。其外延非常廣闊，一切沒有合法婚姻關(guān)系的男女兩性同居關(guān)系都包含其中，包括事實(shí)婚姻、非法同居、未婚同居以及被宣告無效和被撤消的婚姻等情況。

　　從狹義上來說，非婚同居是指不為法律所禁止的，無配偶的男女雙方自愿、長期、公開共同生活在一起，但又沒有履行結(jié)婚登記手續(xù)的一種兩性結(jié)合的方式。

　　一、規(guī)制非婚同居關(guān)系立法的必要性

　�。ㄒ唬┮�(guī)范非婚同居關(guān)系體現(xiàn)法律的基本意圖。

　　法律的基本意圖是體現(xiàn)和規(guī)制現(xiàn)實(shí)生活，作為廣泛普適性的法律有必要性地對(duì)非婚同居定性定位，形成有效的法律規(guī)范�，F(xiàn)今社會(huì)，非婚同居日趨普遍化。隨著社會(huì)的發(fā)展，人口流動(dòng)加速，思想觀念轉(zhuǎn)變，婚姻安全感降低，離婚率上升，非婚同居因其具有較大的自由和選擇權(quán)，呈現(xiàn)與日俱增的態(tài)勢。特別是老人再婚阻力增大，基于不愿意承擔(dān)婚姻賦予的責(zé)任和義務(wù)，減少婚姻的經(jīng)濟(jì)成本、婚姻基礎(chǔ)不穩(wěn)定等緣故，老年人非婚同居更為嚴(yán)重。

　�。ǘ�）規(guī)范非婚同居關(guān)系符合當(dāng)今世界婚姻家庭的發(fā)展趨勢。

　　“法律的視而不見不會(huì)影響同居現(xiàn)象的存在”。社會(huì)學(xué)家伯納徳提出：“未來社會(huì)婚姻的最大特點(diǎn)，正是讓那些對(duì)婚姻關(guān)系具有不同要求的人，作出各自的選擇�！睂⒎腔橥�居關(guān)系視為契約關(guān)系是對(duì)當(dāng)事人選擇自由的尊重，規(guī)范非婚同居關(guān)系符合意思自治原則。

　�。ㄈ�）規(guī)范非婚同居關(guān)系符合我國的現(xiàn)實(shí)國情。

　　非婚同居在我國的大量存在有著客觀的原因。究其原因包括以下幾點(diǎn)：無論中外，試婚性質(zhì)的婚前同居是非婚同居存在的主要原因；婦女的廣泛就業(yè)也使婦女在婚姻家庭中的角色發(fā)生變化。同居成為既節(jié)省成本又可以滿足性的需求的最佳選擇；隨著我國老年人人口的增加，老年人非婚同居的數(shù)量也在增加�？紤]到子女的反對(duì)、自身的身體狀況、財(cái)產(chǎn)繼承等諸多因素，許多老年人并沒有去登記結(jié)婚，而是選擇非婚同居。綜上所述，非婚同居關(guān)系的產(chǎn)生有著復(fù)雜的社會(huì)原因。那種將非婚同居關(guān)系等同于不負(fù)責(zé)任、追求時(shí)髦、玩弄異性的指責(zé)是沒有根據(jù)的。

　　二、如何構(gòu)建我國的非婚同居法律制度

　�。ㄒ唬┓�律規(guī)制非婚同居的基本原則。

　　筆者認(rèn)為，借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，在以婚姻作為法律保護(hù)的主要對(duì)象的前提下，建議我國非婚同居立法采取一元化的婚姻形式，分析我國法律傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，《婚姻法》和相關(guān)的司法解釋，法律調(diào)控非婚同居過程中，應(yīng)遵循必要的價(jià)值趨向和基本原則。

　　1.區(qū)別對(duì)待原則。

　　法律規(guī)制非婚同居，不等同引導(dǎo)和激勵(lì)非婚同居，而是對(duì)非婚同居期間產(chǎn)生的糾紛進(jìn)行合理的規(guī)范，以充分實(shí)現(xiàn)法律資源的有效配置。但在非婚同居和婚姻之間，法律價(jià)值還應(yīng)當(dāng)保護(hù)合法的婚姻，這個(gè)原則在可以預(yù)見的將來，都是不能動(dòng)搖的，因?yàn)榛橐鲆廊皇巧鐣?huì)的基本單元，依然是子女健康成長和人類自己延續(xù)的必不可少的組織。在這個(gè)前提下，法律也同樣應(yīng)當(dāng)保護(hù)長期的穩(wěn)定非婚同居關(guān)系，這也是尊重人權(quán)的體現(xiàn)。

　　2.公平保障同居者合法權(quán)益原則。

　　婚姻法回歸民法，是婚姻當(dāng)事人身份平等性的體現(xiàn)，平等是公平的前提，民法作為權(quán)利法，以保障權(quán)利作為立法的基礎(chǔ)。非婚同居關(guān)系的規(guī)制，更重視司法的作用，強(qiáng)調(diào)民法理念精神的適用，如公平原則、禁止權(quán)利濫用原則和保護(hù)弱者利益等。如當(dāng)事人就非婚同居期間所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系不存在有效約定時(shí)可依據(jù)公平的實(shí)質(zhì)既是雙方的利益平衡進(jìn)行處理。非婚同居一方作出的決定導(dǎo)致另一方嚴(yán)重不利或侵占損害另一方利益時(shí)，通過公平原則矯正，保護(hù)弱者的合法權(quán)益，重新分配當(dāng)事人之間的權(quán)益。對(duì)于在非婚同居期間對(duì)同居生活付出較大勞務(wù)的，在同居關(guān)系終止時(shí)可享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)，這也是公平原則的適用體現(xiàn)。

　　3.切實(shí)保護(hù)未成年子女權(quán)益原則。

　　非婚同居存在一定的松散性，隨意解除非婚同居必然損害未成子女的健康成長。法律應(yīng)強(qiáng)調(diào)無論何種原因形成的父母子女關(guān)系一律平等，是否婚生與子女無關(guān)，不能讓子女承擔(dān)父母行為的后果，不得歧視和損害非婚同居期間所生育的子女，非婚同居者不得遺棄和虐待未成年子女。父母與子女的關(guān)系，不因解除非婚同居關(guān)系而消除。

　　（二）構(gòu)建非婚同居的規(guī)范內(nèi)容。

　　1.非婚同居的人身關(guān)系。

　　非婚同居人身關(guān)系是雙方當(dāng)事人基于彼此的人格和身份而形成的相互關(guān)系，是人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。在同居關(guān)系存續(xù)期間，同居者各自依法享有的其人身和行為完全由自己支配，按照本人的意愿從事社會(huì)的生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)，一方對(duì)他方不得加以限制和干涉。同時(shí)，同居生活對(duì)同居者有開放性，非婚同居者存在隱私權(quán)，同居者各自以外的任何人不得侵害隱私權(quán)。

　　2.非婚同居的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

　　在非婚同居期間，當(dāng)事人存在同居協(xié)議處理期間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，應(yīng)予以優(yōu)先適用。協(xié)議依法成立，即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人雙方必須嚴(yán)格履行，任何一方不得隨意變更或解除。法律規(guī)制非婚同居的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，僅在當(dāng)事人沒有約定或約定無效的情況下適用。非婚同居當(dāng)事人基于同居生活而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)歸屬，事關(guān)同居生活的基本物質(zhì)生活條件，各國存在不同規(guī)定。我國目前缺乏規(guī)制非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系依當(dāng)事人的協(xié)議加以解決，沒有協(xié)議的情況下推定存在合伙關(guān)系，采用合伙理論處理。

　　3.非婚同居的子女關(guān)系。

　　非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。法律應(yīng)以子女為本位，強(qiáng)調(diào)無論何種原因形成的父母子女關(guān)系一律平等，是否婚生與子女無關(guān)。同時(shí)，為保障非婚生子女的合法權(quán)益，應(yīng)相應(yīng)建立非婚生子女的準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)制度。

　　關(guān)于非婚同居問題的法律知識(shí)

　　由于我國的歷史源遠(yuǎn)流長，傳統(tǒng)文化和習(xí)俗深入人心。在婚姻締結(jié)方面，民眾普遍重儀式而輕登記，事實(shí)婚姻和非婚同居現(xiàn)象長期大量存在。為適應(yīng)當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)狀，我國婚姻立法及其司法解釋對(duì)事實(shí)婚姻和非婚同居的認(rèn)定曾做出過多次轉(zhuǎn)變。

　　對(duì)以夫妻名義同居的行為，2001年新《婚姻法》頒布前，司法實(shí)踐都以1994年2月1日為界，之前符合事實(shí)婚姻條件的認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系，之后出現(xiàn)的則一律按解除非法同居關(guān)系對(duì)待。

　　可以說，除了一部分被認(rèn)定為事實(shí)婚姻外，非婚同居長時(shí)間地被等同于非法同居，再加上傳統(tǒng)道德觀念的禁錮，讓一些無辜的未婚同居男女背負(fù)“道德敗壞”的惡名。

　　2001年12月25日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱“解釋(一)、解釋(二)”)第五條第二款刪去原有的“按解除非法同居關(guān)系處理”的“非法”二字，2003年12月25日公布的解釋(二)第一條又明確規(guī)定：“當(dāng)事人起訴請(qǐng)求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理”。

　　由以上兩條可以看出，新的司法解釋轉(zhuǎn)變了對(duì)非婚同居的敵視態(tài)度，賦予當(dāng)事人更多的自由行使自己的權(quán)利，這是司法活動(dòng)的進(jìn)步�？墒�，也產(chǎn)生了相應(yīng)的問題，社會(huì)上大量存在的因非婚同居產(chǎn)生的糾紛被擋在了法院的大門外，非婚同居關(guān)系找不到系統(tǒng)合適的法律法規(guī)予以規(guī)范。

　　對(duì)構(gòu)建我國非婚同居法律制度的思考

　　近年來，由于非婚同居關(guān)系引起的糾紛不斷增加，法學(xué)理論界一部分學(xué)者也提出了建立我國非婚同居法律制度的構(gòu)想，如中國人民大學(xué)教授楊立新就曾撰文提出應(yīng)立法規(guī)范的“準(zhǔn)婚姻關(guān)系”。

　　[3]可是，也有不少學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為我國還不到制定非婚同居法律制度的時(shí)候，原因是修改后的《婚姻法》剛確定不承認(rèn)事實(shí)婚姻這一原則，如果立法對(duì)同居關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，就有鼓勵(lì)同居的嫌疑。

　　筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)對(duì)立法活動(dòng)存在誤解，認(rèn)為一旦法律對(duì)某一行為進(jìn)行調(diào)整或作出規(guī)定，就等于承認(rèn)了它的合法性。其實(shí)，在私法領(lǐng)域，法無明文規(guī)定

　　隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及中外交流程度的加深，思想的碰撞使得原本桎梏著女性的枷鎖崩潰，女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的興起更是引發(fā)了女性追求自由平等的熱潮。而自由的定義是寬泛的，性自由權(quán)便是其中的一方面，由此產(chǎn)生了非婚同居這樣的家庭生活方式。

　　一、非婚同居的定義及構(gòu)成要件

　　非婚同居的含義有廣義和狹義兩個(gè)，本文主要研究狹義上的非婚同居，即指符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的未婚異性，基于雙方自愿，達(dá)成長期、公開共同生活在一起的共識(shí)，但雙方均無共同結(jié)婚的意愿，且未進(jìn)行結(jié)婚登記手續(xù)的一種兩性結(jié)合方式。早期有學(xué)者將“非婚同居”歸于“非法同居”，但筆者認(rèn)為這是兩個(gè)不同的概念，不是相互包含的。非法同居與非婚同居之間的區(qū)別就在于非法同居中的男女一方或雙方有配偶，這種行為不僅會(huì)受到道德的譴責(zé)，而且也不被法律所允許。本文對(duì)非婚同居現(xiàn)象進(jìn)行研究分析并主張完善這一方面的立法工作并不是要支持或者鼓勵(lì)這種生活方式，畢竟目前唯一合法的家庭組成方仍然是婚姻。但是由于非婚同居現(xiàn)象的增加，其所引起的包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系等在內(nèi)的各方面的問題廣泛存在，相關(guān)立法的不完善會(huì)造成司法實(shí)踐中的無法可依，問題不能得到妥善解決，將進(jìn)一步成為影響社會(huì)穩(wěn)定的因素，也不利于我國法治國家的建設(shè)�！坝蟹�可依”是我們依法治國的必不可少的前提條件。

　　二、女性在非婚同居生活中受到的傷害

　　由于生理方面的差別，女性作為社會(huì)中的弱勢群體，在非婚同居中更容易受到傷害，主要有以下幾個(gè)方面：

　　（一）家庭暴力

　　家庭暴力是指對(duì)家庭成員或共同居住人實(shí)施毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為，其中最常見的是以武力方式實(shí)施的傷害。一方面，由于男女之間體力方面有較大的差異，男性在體力上占有絕對(duì)的優(yōu)勢，因此男性對(duì)女性實(shí)施家庭暴力占有更高的比例。另一方面，由于受傳統(tǒng)觀念的影響，許多遭受家庭暴力傷害的女性會(huì)選擇忍氣吞聲，自身權(quán)益受到侵害不自知，不懂得維權(quán)，加劇了兩者關(guān)系的不平等。雖然我國已經(jīng)頒布實(shí)施了《防家庭暴力法》，但是這部法律針對(duì)的對(duì)象是“家庭成員”之間的家庭暴力問題，而具有非婚同居關(guān)系的兩個(gè)人并不是法律意義上的“家庭成員”，因此非婚同居中的家庭暴力問題無法適用這一法律來解決，這一問題的存在是影響社會(huì)的不穩(wěn)定因素，需要法律的進(jìn)一步完善來加以規(guī)制。

　�。ǘ�）未婚先孕

　　非婚同居的兩個(gè)人性生活是必要的，這就會(huì)產(chǎn)生另一個(gè)問題—未婚先孕。如果兩個(gè)人感情穩(wěn)定，因此走向婚姻的殿堂自然是很美滿的結(jié)果。但是目前我國非婚同居的群體中所占比例較大的是青年人，尤其是當(dāng)代大學(xué)生，這個(gè)群體還沒有穩(wěn)定的收入，對(duì)責(zé)任的承擔(dān)還沒有明晰的認(rèn)識(shí)，尚未形成成熟的世界觀，因此他們往往會(huì)選擇流產(chǎn)。加之現(xiàn)在隨處可見所謂“三分鐘無痛人流”的廣告，使人們產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，對(duì)流產(chǎn)的后果沒有充分的認(rèn)識(shí)。實(shí)際上流產(chǎn)對(duì)女性的身體以及精神方面會(huì)產(chǎn)生不可彌補(bǔ)的傷害，據(jù)調(diào)查，不少女性會(huì)在流產(chǎn)后產(chǎn)生關(guān)于孩子的幻覺，承擔(dān)著非常大的精神壓力；而因流產(chǎn)導(dǎo)致的女性終生不孕的現(xiàn)象更是數(shù)不勝數(shù)，甚至因此導(dǎo)致同居兩人的關(guān)系就此破裂，進(jìn)而衍生出更多的社會(huì)問題，導(dǎo)致社會(huì)的不安定。但是我國目前的法律并未對(duì)這一問題的補(bǔ)償作出明確的規(guī)定，女性的合法權(quán)益因此得不到保障。

　　（三）男方的不忠行為

　　非婚同居是當(dāng)代男女兩性出于追求自由，避免婚姻約束而選擇的生活方式，這樣的生活方式對(duì)男女兩人關(guān)系的拘束力更加薄弱，非婚同居中的兩性關(guān)系相對(duì)于婚姻關(guān)系更加松散，加之沒有法律上對(duì)于非婚同居的兩性的權(quán)利義務(wù)沒有明確的規(guī)定，伴侶之間更容易出現(xiàn)不忠行為。女性當(dāng)然也可能會(huì)有這樣的行為，但相比較而言男性出現(xiàn)不忠行為的比例更高，女性因此受到的精神打擊會(huì)對(duì)其今后的生活有巨大的影響，甚至可能會(huì)迷失自己。

　�。ㄋ模┘覄�(wù)勞動(dòng)價(jià)值得不到補(bǔ)償

　　雖然男女平等的思想觀念已經(jīng)漸漸深入人心，但傳統(tǒng)思想的影響依然很大，雖然現(xiàn)在許多女性已經(jīng)可以在經(jīng)濟(jì)上實(shí)現(xiàn)獨(dú)立，但是在家庭生活中或非婚同居時(shí)，家務(wù)勞動(dòng)、照顧孩子和老人的任務(wù)大部分是由女性承擔(dān)的。然而因?yàn)槲覈�法律中欠缺�?duì)家務(wù)勞動(dòng)價(jià)值衡量計(jì)算，在解除同居關(guān)系或者夫妻離婚時(shí)，女性的這一部分付出得不到補(bǔ)償，這顯然對(duì)女性是不公平的。

　　三、我國立法現(xiàn)狀、漏洞及解決思路分析

　�。ㄒ唬┙梃b社會(huì)性別（相對(duì)于生理性別而言，指將男女兩性的自然屬性擴(kuò)展到社會(huì)領(lǐng)域，將確立男女的社會(huì)地位和等級(jí)、利用資源和參與社會(huì)以及構(gòu)建難于陳規(guī)定型的角色，視為天經(jīng)地義之事）這一概念，通過社會(huì)性別分析方法（即通過分析社會(huì)中男性與女性的關(guān)系，找出影響女性不利地位的社會(huì)、政治、文化等原因，分析這些關(guān)系中的不平等，消除對(duì)女性的歧視和男女不平等，最終實(shí)現(xiàn)真正意義上的男女平等）構(gòu)建和完善我國的非婚同居法律制度。

　�。ǘ�）參考國外非婚同居制度的立法模式。我國對(duì)非婚同居現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)相對(duì)歐美國家有些滯后，諸如美國、英國、法國、德國等國家早在20世界末到21世紀(jì)初就正視非婚同居這一社會(huì)現(xiàn)象并逐步從法律上進(jìn)行規(guī)制。法國對(duì)同居關(guān)系的保護(hù)通過兩種方式，一種是協(xié)議模式，另一種為PACS，兩種方式均比較考慮到了非婚同居的自由性和松散型，尊重意思自治，從而對(duì)非婚同居者的社會(huì)福利等方便進(jìn)行保障；德國在司法實(shí)踐中保護(hù)非婚同居者的權(quán)益采取的措施一般是將其認(rèn)定為事實(shí)婚姻，援用婚姻法的相關(guān)規(guī)定；美國將非婚同居也稱為合同同居，一些州采取登記家庭伴侶，登記過后便可以享有婚姻賦予夫妻的權(quán)利，履行義務(wù)，這種方式使非婚同居得到了法律上的認(rèn)可。

　�。ㄈ�）參照我國婚姻法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行非婚同居制度的立法工作。雖然非婚同居制度并不等同于婚姻，前者比后者更追求自由，但兩者有一定的相似之處，因此在制定法律時(shí)可以借鑒婚姻法制定的框架，通過分析兩者的差異，結(jié)合非婚同居的特征，在細(xì)節(jié)之處進(jìn)行修改調(diào)整。現(xiàn)在仍有一部分人在思想上無法接受非婚同居行為，但即使這樣我們也要正視這一客觀的社會(huì)現(xiàn)象，尊重別人的自由選擇，并對(duì)由此產(chǎn)生的對(duì)他人和社會(huì)的不利后果進(jìn)行法律上的規(guī)制和調(diào)整。面對(duì)已知的問題，我們不應(yīng)該忽視、回避，而應(yīng)當(dāng)制定規(guī)則去解決它，以促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定，平衡個(gè)人的選擇自由與社會(huì)的穩(wěn)定之間的關(guān)系。

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