論間接侵權理論在我國商標侵權中的價值
商標制度建立初期，受經(jīng)濟條件和技術條件限制，對商標權人的保護重點在于防止那些具備一定財力的經(jīng)濟實體在事實上作出嚴重損害商標人利益的侵權行為，從而創(chuàng)建了商標直接侵權制度。隨著科學技術的不斷發(fā)展，特別是網(wǎng)絡時代的來臨，侵犯商標權的方式不斷翻新。侵權成本大大降低，侵權方法日益簡單，傳統(tǒng)直接侵權理論已經(jīng)不能有效保護商標權人的利益。在此背景下，商標間接侵權理論便真正體現(xiàn)其存在的價值。
一、間接侵權的定義及分類
(一)商標間接侵權的定義
“商標直接侵權”可概述為未經(jīng)商標人許可，也缺乏“合理使用”等法定免責理由而在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標，導致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆的行為。
間接侵權可以說是在直接侵權發(fā)生情況下的關聯(lián)行為，構(gòu)成“間接侵權”的行為本身并不在商標權人“商標禁止權”的控制范圍內(nèi)。法律將之界定為商標侵權是出于適當合理擴大商標權保護范圍的政策考量以及該行為的可責備性。許多學者將教唆、引誘他人“直接侵權”，或?qū)λ说?ldquo;直接侵權”提供實質(zhì)性幫助的行為界定為對商標的一種“間接侵權”行為。但此概念僅涉及了間接侵權的一種類型，即輔助侵權行為，并未涵蓋間接侵權的全部情形。間接侵權指：侵權行為并未直接侵害知識產(chǎn)權保護的客體，行為人并未實施直接侵權行為，而是為該直接侵權行為提供便利條件，或造成直接侵權行為損害后果的擴大。
(二)間接侵權行為分類
美國法將間接侵權行為主要分為兩種類型，值得我國借鑒：第一，輔助侵權行為，許多學者認為的，行為人教唆、引誘他人“直接侵權”，或為他人的“直接侵權”提供實質(zhì)性幫助的行為。此種行為要求行為人“明知”，主觀上具有敝意，客觀上實施了慫恿、唆使侵權行為人的行為或者為其提供了實質(zhì)性幫助。
美國專利法對此的規(guī)定是：任何積極引誘和教唆他人侵犯專利權的人負有侵權和法律責任。日本著作權法第1l3條也規(guī)定了“(一)以在國內(nèi)發(fā)行為目的，進口了當時在國內(nèi)構(gòu)成侵犯著作人人格權、著作權、出版權或著作鄰接權的侵權著作物之行為。(二)明知是由侵犯著作人人格權、著作權、出版權或著作鄰接權的行為構(gòu)成的侵權復制物，但仍發(fā)行該著作物的行為。”
美國法對此確立的構(gòu)成要件是：(1)行為人出于明知；(2)直接侵權行為存在；(3)為直接侵權行為提供實質(zhì)性幫助。第二，替代侵權行為，其是從雇主雇員代理原則衍生出來的，指某人雖未直接從事侵權行為，但因替代關系須對他人的侵權行為負一定責任。替代侵權行為的構(gòu)成要件為：(1)對直接侵權行為的監(jiān)控權利與能力：(2)從該侵權行為中獲得直接的經(jīng)濟利益。與輔助侵權不同，“明知”不是替代侵權行為的構(gòu)成要件。我國目前對此尚未規(guī)定。
二、間接侵權理論存在的必要性
(一)直接侵權與間接侵權區(qū)分的意義
首先，由于時代的發(fā)展，許多新型的侵犯商標專用權的手段在直接侵權理論下無法得到規(guī)制，反而給侵權者提供了可乘之機。其次，由于規(guī)制的行為不同，二者具有不同的法律構(gòu)成要件。
傳統(tǒng)商標法的出發(fā)點在于確保商標的識別功能得以實現(xiàn)，使消費者能夠通過商標將商品與其提供者正確地聯(lián)系在一起，防止混淆的發(fā)生，以實現(xiàn)保護商標權人凝集在商標中的商譽免受不正當使用和損害，同時保護消費者權益的雙重目的。因此，各國均認為他人未經(jīng)許可在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標，只要有可能導致相關公眾混淆，則構(gòu)成對商標權的“直接侵權”。主觀過錯并非“直接侵權”的必要條件，其只影響賠償責任的承擔。
另一方面，構(gòu)成“間接侵權”的行為本身并不直接損害商標權人的知識產(chǎn)權，法律之所以將其認定為侵權行為是從公平正義的角度出發(fā)，適當擴大保護范圍。因此必須以行為人主觀上具有過錯為構(gòu)成要件。
由此可知，區(qū)分二者的意義在于：一方面使商標專用權人的利益得到更為有效的保護，特別是在當今互聯(lián)網(wǎng)技術日益發(fā)達的狀況下。另一方面，由于對間接侵權以過錯責任為歸責原則，使得商標權人在主張行為人間接侵權時，同時負有證明責任，從而使商標權人與行為人之間的權利與義務大體平衡，在總體上做到公平正義，而不過分加重一方義務。
(二)間接侵權與共同侵權的區(qū)別
共同侵權理論作為傳統(tǒng)侵權行為理論，核心在于要求行為人之間具有相互的意思聯(lián)絡或行為具有關聯(lián)。對共同侵權行為的構(gòu)成，我國通說采折中說，主張從主客觀兩個方面來考慮。主觀上，各加害人應均有過錯，或為敞意或為過失，但不要求共同的故意或意思上的聯(lián)絡�？陀^上，各加害人的行為應當具有關聯(lián)性，構(gòu)成一個統(tǒng)一的不可分割的整體，且都是損害發(fā)生不可或缺的原因，即要求共同侵權行為所導致的損害后果是一個統(tǒng)一的不可分的整體。
而間接侵權則不以此為必要。間接侵權行為與直接侵權為是兩個相互獨立的行為，不要求間接侵權行為人與直接侵權為人在主觀上有意思聯(lián)絡，或有達到同種損害結(jié)果的目的。間侵權行為人可能是出于明知，也可能是出于過失或放任的心理態(tài)。
由此可知，間接侵權與共同侵權相區(qū)別的本質(zhì)在于：共同權符合“同一致害原因——同一損害結(jié)果——同一法律后果”邏輯，而間接侵權則完全是兩個獨立的行為，在原因力上對損結(jié)果的發(fā)生并沒有關聯(lián)性。
三、間接侵權對中國商標權保護的意義
直接侵權制度是在特有的時代背景下，為了滿足特定的標，保護特定的權益而建立的在當時的社會環(huán)境以及科學技術水平下，其能很好地解決相關商標侵權糾紛，較為妥當?shù)乇Ｗo商標權人的利益。然而，隨著科學技術的迅猛發(fā)展，特別是隨著網(wǎng)絡時代的來臨，由于網(wǎng)絡本身所具備的信息傳播及時、便利與低成本特點，使其迅速成為了商標侵權的新平臺，同時也使得一種不受傳統(tǒng)商標“禁止權”約束的幫助、參與或支持“直接侵權”的活動得以流行。而直接侵權以及共同侵權理論都不能妥善地解決這一活動引起的糾紛，不能使商標權人的利益得到充分保護。
進入兩千年后，中國的經(jīng)濟快速增長，隨著商業(yè)活動的日趨繁榮，各種新型的商標侵權糾紛層出不窮，“朝陽門購物商場案”“秀水街案”，最為出名和引起轟動的'是各種各樣的以各大知名搜索網(wǎng)站為被告的案件，一時間競價排名等新鮮詞匯蜂擁進了普通百姓的視野。這些案件之所以如此受人們關注，一方面是由于案件內(nèi)容具新穎性，且其涉及的事項與日常百姓的生活非常貼近一方面是由于被告在社會上都基本屬于知名企業(yè)，具有較大的社會影響力；但更重要的原因是，究竟怎樣認定鈹告的行為，怎樣界定這類型案件的性質(zhì)，始終都處于爭論當中，一時間眾說紛紜。
這也說明，按照我國目前的法律規(guī)定和原則已經(jīng)不能妥善地解決這類問題。正如人權宣言是在法國大革命的背景下提出的；三權分立是在自由運動的幕布下誕生的。法律，特別是私法，作為人們?nèi)粘Ｉ钚袨橐?guī)范的最低準則，從某種程度上來說就是為人們?nèi)粘Ｉ罘⻊盏�。法律也應當是隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，隨著人們需要的不斷提升而不斷演進。
因此，在我國當今社會現(xiàn)實的要求下，間接侵權理論的獨立存在就得十分必要和自然了。
四、我國目前相關法律規(guī)定及缺陷
盡管我國目前并沒有直接使用“間接侵權”這個詞匯，但是卻已在相關法律中有了零星的規(guī)定。最高人民法院對《民法通則》第130條“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”的解釋有“幫助他人實施侵權行為的人為共同侵權人”。《商標法實施條例》第50條第2款也規(guī)定：“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的”，屬于“侵犯注冊商標專用權的行為”，此規(guī)定可以看做是較為典型的對于間接侵權的規(guī)定，且可以認為是輔助侵權類型。
雖然在一定程度上，我國立法對于間接侵權有所體現(xiàn)，但是畢竟只是一些零星的規(guī)定，不僅范圍小，而且數(shù)量少，不能適應目前的客觀需求。特別是針對商標間接侵權，雖然民法通則及相關解釋同樣適用于商標侵權，但其規(guī)定得過于原則化和粗糙，在實踐中難以得到充分的運用。
五、具體適用中應注意的問題
就目前實際情況而言，實施間接侵權行為最常見的主體主要有兩類：商業(yè)經(jīng)營場所中柜臺、門面的出租者，管理者，另一類則是更具有普遍性的網(wǎng)絡服務商。
對于前一類主體，不以其客觀上明知在其經(jīng)營場所中進行銷售的銷售者有侵犯商標權行為為必要，而是推定其應當知道，即采過錯推定原則。因為按照間接侵權中替代侵權的相關理論，經(jīng)營場所的提供者是有能力且有義務對其內(nèi)部實施日常經(jīng)營活動的銷售者進行管理的：同時，由于其本身因銷售者的經(jīng)營活動獲取自身利益，因此其應對銷售者的侵權行為承擔相應責任。
但是，由于經(jīng)營場所中可能同時存在眾多租用攤位的商戶場所提供者很難在日常經(jīng)營管理活動中一一了解、查實各商戶的為。因此不能僅僅因為有商戶出售假冒商品就認定場所提供者明知這種侵權行為而予以縱容，否則將會使場所提供者承擔過重的法律責任，影響正常商業(yè)活動的開展。在此前提下，可以經(jīng)營者做到了適當?shù)淖⒁饬x務為其抗辯理由。例如，在市場中張貼了禁止出售“違法商品”的告示，聘請專員在維持秩序的同時查看商戶們是否遵守了自己的要求等。
對于更為普遍的后一類主體而言，由于互聯(lián)網(wǎng)絡的飛速發(fā)展，使互聯(lián)網(wǎng)呈現(xiàn)去中心化、開放性和共享性的特點。技術革新和新型的網(wǎng)絡應用，使得商標侵權的成本和要求不斷降低：人性化的設計給用戶提供了更多的操作途徑和方法：高度社會化的特性使得侵權關系從明確轉(zhuǎn)變?yōu)殄e綜復雜，且經(jīng)常借助第三方的幫助、支持與參與，甚至使他人在毫無意識的情況下充當了侵權者的角色。
在此情況下，如果一味的、片面地適用間接侵權理論則可能導致網(wǎng)絡服務商的負擔過重，違背權利義務基本相當?shù)脑瓌t。要決這一問題，首先，應嚴格適用過錯責任原則，無過錯則無責任以權利人負舉證責任為必要。但是，在此條件下也應分情況處理，若網(wǎng)絡服務商所進行的服務是一股的非營利性的服務，則以該原則為必要，不應過分加重其負擔；但是，如果網(wǎng)絡服務商所從事的是營利性服務，例如：競價排名等，則應以其盡到必要的注意義務為必要，有條件的適用該原則。實行舉證責任倒置，若不能證明自己已盡到必要的注意義務，則推定其主觀上具有過錯，類似于商鋪出租者的責任。其次，以直接侵權行為發(fā)生為必要，沒有直接侵權行為在此情況下則無所謂間接侵權。第三，要求間接侵權行為具有輔助性，且應當產(chǎn)生了幫助效果。
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