民事侵權回責原則之“責”解析

摘要：民法學界對侵權回責原則之“責”理解不一，實在質是對“民事責任”與“民事義務”兩個民法概念以及物權保護方法與債權保護方法如何進行區(qū)分和理解的題目�！段餀喾ā穼γ袷仑熑涡问讲扇×烁爬ㄒ�(guī)定，這就導致了一些學者以為侵權回責原則之“責”除損害賠償外尚囊括排除妨害、消除危險等責任形式。實質上，在理清有關概念和理論后，輕易疏導出侵權回責原則之“責”僅與損害賠償有關。即使在大陸法系和英美法系國家的立法規(guī)定中，侵權回責原則之“責”也僅與損害賠償關聯(lián)，而非其他。 　　關鍵詞：回責原則；損害賠償；物權法；民事義務；民事責任
　　
　　民法學界一直對侵權回責原則之“責”存有爭論，司法審判實踐中也秉持對其作寬泛解釋的做法。在侵權行為法中，所謂“回責原則”（ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ ｏｆ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ），是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發(fā)生以后，應依何種根據(jù)使其負責，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判定，即法律應依行為人的過錯還是應以發(fā)生的損害結果為價值判定，抑或以考慮公同等作為價值判定標準，而使行為人承擔侵權責任。實際上，侵權回責原則決定著侵權責任的構成要件、舉證責任的分擔和侵權責任的免除以及侵權賠償?shù)脑瓌t和方法，同時它也是司法工作者在處理侵權案件中應該遵循的法律基本準則。但由于我國民事立法對侵權責任采取了“責任一體化”的立法模式，以致學者對侵權回責原則之“責”的具體所指看法不一，這給司法審判實踐和法律研究工作帶來了很大的困惑和障礙。
　　有學者以為，侵權回責原則之“責”指的是寬泛的民事責任，它囊括了《民法通則》第118條所列出的所有民事責任形式，即包括停止侵害、消除影響和賠償損失等；也有學者以為，侵權回責原則之“責”應單指侵權損害賠償。筆者以為，假如審判相關案件的法官對侵權回責原則之“責”帶有某種理解上的偏見的話，甚至將該種偏見帶到司法審判實踐中往，就必然會對同一個案件的審判因理解的不同而作出相異結果的判決。因此，對侵權回責原則之“責”作一個合乎法律本義的辨析，不僅于法律理解有益，也有利于維護司法的權威和保護正當權益。
　　實質上，通過對有關民法概念和民法理論作審慎熟悉和理解后，不難發(fā)現(xiàn)，侵權回責原則之“責”僅與損害賠償有關。所謂侵權回責原則之“責”指的應該是損害賠償責任，而非其他；即使作為人身權和財產權高度同一的知識產權制度，在論及侵權回責原則之時，其侵權回責原則之“責”也僅與損害賠償有關。
　　
　　一、侵權回責原則之“責”解析
　　
　�。ㄒ唬�歷史審查：回責原則之“責”與損害賠償?shù)年P系
　　在侵權法的歷史演進中，從加害責任到過錯責任，再到無過錯責任，所涉及的都是損害是否賠償、由誰賠償?shù)念}目，其回責原則概為私法賠償制度中的一項基本規(guī)則。
　　眾所周知，自刑法從侵權法中分離之后，侵權法剩下的主要課題就是如何在特定的社會中解決對損害的填補題目，從而懲罰就降至次要和例外的地位。侵權法也就成為一種損害賠償法。因此，一定的損害與損害行為是任何侵權法體系所無法回避的兩個要素，即構成侵權的事實要件。依據(jù)何種標準將這一損害回結于一定的行為人，使之承受一種法律上的不利后果，就是侵權法上的“回責原則”。
　　侵權行為法在不同的歷史時期有不同的回責原則，但其基本功能卻是以填補受害人的損害為己任，從侵權法歷史上出現(xiàn)的種種回責原則來看（以大陸法系法制為考察對象），回責原則之“責”實在與損害賠償也是相關聯(lián)的。
　　侵權行為回責原則在古代社會表現(xiàn)為結果責任（即加害責任），這種責任原則是只要行為人給他人造成損害，就要負賠償責任。這是一種“有加害事實就有責任”的客觀回責原則。羅馬法確立了過錯責任原則，過錯責任是一種以過錯作為判定責任的基本標準，或者說，是以損害賠償作為過錯行為的法律后果。這是一種“有過錯即有責任，無過錯即無責任”的主觀回責原則。法國民法、德國民法則采納了這種過錯責任原則。
　　此外，在現(xiàn)代法制中，有鑒于產業(yè)事故所帶來的大量損害而在傳統(tǒng)回責原則中無法補償這一事實，在沿用過錯責任原則的同時，引進了無過錯責任原則。也就是說，無過錯責任的存在使這種“無法補償”的損害也獲得了補償?shù)目赡堋?
　　顯見，無論是結果責任、過錯責任還是無過錯責任，所涉及的都是損害是否需要賠償、由誰賠償?shù)念}目。這些回責原則均為私法賠償制度中的基本規(guī)則。侵權民事責任功能的出發(fā)點應該與民事活動所欲實現(xiàn)的目的相一致。民事主體進行民事活動的主要目的是實現(xiàn)其正當利益，基本利益形式是人身利益和財產利益，民事責任目的應是如何保障受害人的這些利益得到恢復和彌補[1]。
　�。ǘ�）大陸法系：回責原則之“責”——損害賠償
　　侵權行為法在不同的歷史時期有不同的回責原則?熏但其基本功能是以填補受害人的損害為己任。根據(jù)大陸法系的法學理論，沒有損害則無賠償可言?熏侵權行為的成立必須有損害事實這個構成要件，回責原則的意義在于，從法律價值判定上確定行為者負擔法律后果之依據(jù)?熏回責原則被稱為賠償之回責原則，將回責原則之“責”限于損害賠償，而不包括其他責任形式①。
　　例如，《法國民法典》第1382條規(guī)定，任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑�。《德國民法典》�?23條規(guī)定，因故意或者過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者?熏對被害人負賠償義務。德國《著作權法》第97條第（1）項規(guī)定： “違法侵犯著作權或其他本法所保護的權利者，可由受害者要求消除損害，如有再次發(fā)生侵害危險，可要求不作為，假如侵權者出于有意或過失，還可要求侵害賠償�！笨梢姡�德國法對要求消除損害和不作為不以過錯為必須，也不談及對侵害人“回責”，但對于侵害賠償，則要求侵權人以有意或過失為必須，此時適用過錯回責原則。此外德國民法典、日本民法典等均作如是規(guī)定?熏侵權人所承擔的民事責任，幾乎是和承擔損害賠償責任之間劃等號的。
　　先后留學德國和法國的我國臺灣學者曾世雄先生指出：在法國法學上，稱民事責任（ｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｔｅ ｃｉｖｉｌｅ）相當普遍，而其內容則幾乎為損害賠償；德國法學上，以責任法（Ｈａｆｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）代替民事責任見稱，經常又以損害賠償（Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚ）或損害賠償法稱之（Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚｒｅｃｈｔ）；英國法學上，以損害賠償（ｄａｍａｇｅｓ）代替民事責任為題；美國法學上，亦以損害賠償（ｄａｍａｇｅｓ）或者各種救濟（ｒｅｍｅｄｉｅｓ）代替民事責任為題[2]。
　　可見，從大陸法系國家的法律傳統(tǒng)來看，將民事責任與損害賠償間劃上等號幾乎是鐵的事實。實際上，曾先生的細心觀察，為我們了解一些學者將民事侵權責任限定為損害賠償責任，或者把回責原則的適用限定為損害賠償責任的原因和背景，提供了寶貴的思路[3]。
　�。ㄈ�）英美法系：回責原則之“責”——損害賠償
　　英美法系法中，回責原則（Ａｔｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）中的“責”（Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）所指的就是賠償責任[4]。在英美法系國家，固然沒有同一的民事責任要件的立法規(guī)定，但回責原則的精神存在于具體生動的司法判例之中。以溫菲爾德?***Ｗｉｎｆｉｅｌｄ?雪為代表的抽象侵權行為法學派以為?押“侵權責任基于違反法律預先確定的義務而產生，這種義務對人們普遍適用，對它的違反是可以通過追索特定損害賠償?shù)脑V訟而得到矯正的”[5]。以薩爾門德（Ｓａｌｍｏｎｄ）為代表的具體侵權行為法學派則以為，侵權行為包括不法侵害、名譽損害等，假如原告不以上述一種訴訟形式提出訴訟請求，那么就不能獲得賠償；民事侵權，針對它的補救方法是提起待定損害賠償?shù)钠胀ǚㄔV訟，它截然不同于違反契約或者違反信托或其他純屬衡平法上的義務[6]。
　　
　　英國侵權法理論中，因侵權行為導致要求賠償?shù)拿袷略V訟中?熏對受侵犯權利的救濟手段是損害賠償，只不過損害賠償有待于在訴訟中加以確定?熏它是區(qū)別于違約、違反信托以及犯罪后果的一種典型賠償�？梢姡�在英美法系國家中，回責原則之“責”都僅僅是與損害賠償緊密相連的。 　　二、民法學原理的剖析：回責原則之“責”——損害賠償
　　
　　學者對回責原則之“責”理解的不一，實質上是因對某些民法概念熟悉存在分歧所致。之所以把回責原則之“責”作寬泛解釋，以為“責”囊括了停止侵害、消除影響和賠償損失等責任形式的學者，沒留意到民事責任與民事義務這兩個民法概念的細微區(qū)別，也沒有熟悉到物上請求權和債權請求權這兩個民事救濟途徑的適應場合的不同。筆者以為，（1）對侵害人來說，其應為的停止侵害、消除影響等行為，應屬民事義務的范疇而非民事責任的范疇；其應為的損害賠償行為才屬民事責任的范疇。（2）對權利人來說，要求侵害人停止侵害、消除危險是其行使物上請求權確當然要求，不屬于對債權保護的范圍；而要求侵害人損害賠償則屬于權利人行使債權請求權確當然要求，此時的損害賠償應屬債權保護的范圍，其當屬民事責任的范疇。
　　《民法通則》第三節(jié)“侵權的民事責任”之第118條中規(guī)定?押“公民、法人的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失”，該規(guī)定把停止侵害、排除妨礙、消除危險等等同視為民事責任的擔負形式。筆者以為，假如把停止侵害、排除妨礙、消除危險等等同視為民事責任形式的話，在適用過錯責任原則時，假如行為人主觀上沒有過錯，行為人則無須承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險的民事責任了，這顯然是極為荒謬的。實質上，無論加害人有無過錯，其承擔的停止侵害、排除妨礙、消除危險行為，是屬法律義務的范疇而非法律責任。
　　“責任”有多種意義：第一種含義為職責，如所謂生產責任制、崗位責任制，相當于英文中的“ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ”；第二種含義為義務，如法律上常用的保證責任、舉證責任等用語，應為保證義務，舉證義務，相當于“ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ”；第三種含義，即所謂法律責任，民事責任等，其意指不履行法律義務因而應受某種制裁，相當于英文中的“ｌｉａｂｉｌｉｔｙ”[7]。第三種含義的法律責任說幾成如今之通說。通常以為，法律責任中的制裁屬性的實現(xiàn)是以訴權為基礎的，以司法程序和國家的公權力為保證。如損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)，就需靠進進司法程序后依靠司法的審判來判定是否予以賠償、賠償數(shù)額的多寡等，即使進進司法程序之前雙方就賠償達成協(xié)議的，權利人的損害賠償請求權仍然處于國家公權力的隱性保障之下，一旦損害賠償協(xié)議沒有被履行或沒有被完全履行，權利人仍可通過司法手段獲得救濟。所以講只有損害賠償才具備民事責任“制裁性”要件，在理論上講損害賠償也幾成為民事責任的代名詞[8]。而權利人所要求的停止侵害、消除危險、排除妨礙等，不以訴權為基礎，對加害人來說承擔停止侵害、消除危險、排除妨礙等也沒有體現(xiàn)法律的制裁屬性，故加害人所承擔的并非法律責任而是法律義務。
　　法律義務，有不問義務人意思如何，都必須遵守，不能隨意變更或免除之意，若不予遵守，將受到法律的追究或制裁。法律義務與法律責任有一些區(qū)別：（1）從是否體現(xiàn)制裁性來看，法律責任蘊涵著制裁（如懲罰性賠償），本身體現(xiàn)出制裁性特征；而法律義務只是預設了法律制裁的可能，它并不直接體現(xiàn)法律制裁的特征；（2）從是否能被“免除”或者“變更”來看，法律責任體現(xiàn)某種程度上的被“免除”或者被“變更”可能性特征，如權利人同意減少加害人的損害賠償數(shù)額或者免除其損害賠償?shù)呢熑�；而法律義務則不太具備被“免除”或者“變更”的可能性，如加害人擔負的停止侵害、排除妨礙、消除危險是必須遵守的，司法（法院判決）也不會對加害人擔負的停止侵害、排除妨礙、消除危險予以隨意變更或者免除。從正常情理考慮，權利人也不可能同意“變更”或者“免除”加害人所應擔負的停止侵害、排除妨礙、消除危險的義務，除非他對加害人的繼續(xù)侵害、繼續(xù)施以危險，抱“無所謂”甚至“縱容”的態(tài)度。
　　綜上所述，停止侵害、排除妨礙、消除危險等更多體現(xiàn)的是民事義務的屬性；而損害賠償才是典型的民事責任形式。侵權行為法中，回責原則乃是按照何種依據(jù)予以追究民事責任之意，屬于民事義務范疇的停止侵害、排除妨礙、消除危險當不在回責原則之“責”探討范圍之內。
　　
　　三、立法建議
　　
　　對回責原則制度進行研究的學者很多，各種觀點和看法都有。建構在同一概念和民法理論卻有不同理解上的回責原則之“責”，讓學者莫衷一是。吳漢東教授指出：“我先要講講什么是回責原則。目前我覺得很多書對這個題目的解釋是值得商榷的，包括楊立新、張新寶、王利明的書，他們講的是過錯原則和無過錯原則，有的是講侵權行為的回責原則，有的講的是侵權行為法的回責原則，還有人說是侵權民事責任的回責原則。我以為正確的表述應當是侵權損害賠償?shù)幕刎熢瓌t，我得出這個基本結論是有依據(jù)的。大家看一看。臺灣的王澤鑒先生以為，回責是指負擔行為之結果，給付行為之責任。對侵權行為人來講，是給付財產之責任，對受害人來講，是填補財產損失的后果。我們有些學者講侵權民事責任，講了很多很多，比如說確認產權、確認所有權、排除妨礙、消除危險、停止侵權、恢復原狀、返還原物。這些民事責任的承擔方式是什么呢？這只不過是一種物權保護方法。此外，還有債權的保護方法。債權的保護方法有兩類：第一類是返還不當?shù)美�，返還不當?shù)美�也是不問有無過錯的；第二類是損害賠償，賠償損害才有一個有過錯和無過錯的題目�！盵9]
　　筆者贊同吳漢東教授的看法，對學術題目的研究理應采取抽絲剝繭的治學方法，遵從學界普遍認可的法學概念和理論，并在此基礎上進行綜合性的研究，最后得出一個客觀公道的結論。實際上對回責原則之“責”的研究是一個系統(tǒng)工程，它涉及到對眾多民法概念和理論的再熟悉。
　　值得留意的是，2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第37條規(guī)定：侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。顯然，《物權法》第37條中“其他民事責任”囊括了排除妨害、消除危險和恢復原狀等形式，將排除妨害、消除危險和恢復原狀這些本屬物權保護方法的內容當成了民事責任的形式。這種用民事責任將物權保護方法和債權保護方法同一規(guī)定的做法固然簡便，但它混淆了物權保護方法和債權保護方法的不同，給侵權回責原則的研究帶來了不小的誤導，實際上這也會給審判實踐帶來適用上的困惑。對此，立法機關應予以關注和重視，需對《物權法》第37條的規(guī)定重作一番理論上的審閱和考量，以確定“損害賠償”與民事責任形式立法例的逐一對應關系。
　　
　　參考文獻：
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　　[9]吳漢東．知識產權侵權行為的回責原則．法大民商法律網(wǎng).

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