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單方商行為法律適用原則探析
在法律行為方式的法律適用上，各國已日益放棄傳統(tǒng)單一、僵硬的行為地法原則，而采一種更趨寬松、靈活的法律適用原則或規(guī)則。以下是小編幫大家整理的單方商行為法律適用原則探析，僅供參考，歡迎大家閱讀。
單方商行為法律適用原則探析 篇1
【內(nèi)容提要】單方商行為是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為，單方商行為的法律適用在學(xué)理上一般以為應(yīng)該體現(xiàn)對(duì)弱者民事主體的保護(hù)。筆者則以為德國《商法典》第345條之規(guī)定--對(duì)于對(duì)雙方中的一方為商行為的法律行為，對(duì)雙方均適用關(guān)于商行為的規(guī)定，但是此種規(guī)定無其他規(guī)定為限--可供鑒戒。對(duì)此，筆者從民商行為之區(qū)別、司法理念與法律適用之關(guān)系、法律邏輯以及我國立法體系等方面逐一論述該命題的成立。
【關(guān)鍵詞】單方商行為法律適用意思表示立法體系
一、題目提出
單方商行為是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為，學(xué)理上又稱之為混合交易的行為。
【1】單方商行為是基于行為主體的法律屬性而進(jìn)行劃分的，所以盡管商行為是法律行為之一種，但是單方商行為卻并非是單方法律行為，而依然是雙方甚至多方法律行為之一種。相對(duì)于單方商行為的是雙方商行為，由于“雙方商行為要求交易雙方不僅都是商主體，同時(shí)，他們的活動(dòng)還都必須具有經(jīng)營屬性，都必須是商行為”
【2】，所以，這類商行為當(dāng)然應(yīng)適用商法。然而，關(guān)于單方商行為應(yīng)該如何適用法律，學(xué)理上以及立法上觀點(diǎn)或者規(guī)定則不一樣。大陸法系一些國家規(guī)定，單方商行為本質(zhì)上仍屬于商事行為，應(yīng)當(dāng)受到商法的同一調(diào)整。
【3】而法國、英美法系國家則以為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為的結(jié)合，商法中有關(guān)商事行為的規(guī)定只適用于商主體一方，其相對(duì)人則適用民法中的規(guī)定。
【4】在立法體系上，目前我國既沒有《民法典》，更沒有《商法典》。因此對(duì)于單方商行為如何適用法律，則是一個(gè)值得探討的題目。對(duì)此有學(xué)者以為：“對(duì)單方商行為與雙方商行為作出區(qū)分的意義在于使商法對(duì)不同商事行為區(qū)別規(guī)定。假如當(dāng)事人的一方不屬于商人，那么，商法的立法和實(shí)踐中應(yīng)適當(dāng)考慮其在交易中的弱勢地位，從而給予一定的傾向性保護(hù)，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)意義上的公平�！�
【5】此外，另有學(xué)者也有類似的表述：“加強(qiáng)對(duì)與商人進(jìn)行交易的消費(fèi)者的保護(hù)是現(xiàn)代立法的發(fā)展趨勢，因此，在單方商行為的法律規(guī)范中應(yīng)體現(xiàn)對(duì)非商人的保護(hù)，如英美格式合同理論中，對(duì)商人型格式合同合消費(fèi)者型格式合同采取不同的規(guī)則，對(duì)商人科以較消費(fèi)者更重的留意義務(wù)和誠信義務(wù)。因此，單方商行為的法律適用必須考慮對(duì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)”。
【6】然而，關(guān)于單方商行為的法律適用，在理念上我們應(yīng)該考慮對(duì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)，但是，對(duì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)表現(xiàn)在法律適用上，所體現(xiàn)的也就是三種可能：要么適用商法，要么適用民法，要么根據(jù)具體情況衡平利益考慮對(duì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)或者適用商法或者適用民法。在筆者看來，法律適用的標(biāo)準(zhǔn)不僅是司法理念上的標(biāo)準(zhǔn)同一，并且同一標(biāo)準(zhǔn)的司法理念也應(yīng)該反映在具體的法律適用技術(shù)之上。換言之，法律適用，首先表現(xiàn)為法律規(guī)范的適用，法律實(shí)質(zhì)公平的司法理念的實(shí)現(xiàn)是通過法律規(guī)范針對(duì)具體案件的裁判來實(shí)現(xiàn)的。因此，第三種可能——“根據(jù)具體情況衡平利益考慮對(duì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)或者適用商法或者適用民法”——只是一種理想的狀態(tài)，由于其法律適用的條件標(biāo)準(zhǔn)的可供選擇性以至于司法形式意義上的標(biāo)準(zhǔn)不同一而極易導(dǎo)致法律適用實(shí)踐中法官司法權(quán)力的濫用，而且“雙方當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)意義上的公平”之“公平”理解本身就很難有一個(gè)具體明確的標(biāo)準(zhǔn)。
【7】所以，筆者以為，單方商行為中之法律適用題目即使為了保護(hù)非商人主體一方即所謂的“弱勢”一方，但是具體到法律適用方面選擇的可能無非兩種：要么商法，要么民法。究竟是適用商法還是適用民法，不僅要考慮到商法與民法的區(qū)別，同時(shí)還要考慮到一國的立法體系。就我國而言，筆者以為德國《商法典》第345條之規(guī)定——對(duì)于對(duì)雙方中的一方為商行為的法律行為，對(duì)雙方均適用關(guān)于商行為的規(guī)定，但是此種規(guī)定無其他規(guī)定為限
【8】——可供鑒戒。對(duì)此，筆者將從民商行為之區(qū)別、司法理念與法律適用之關(guān)系、法律邏輯以及我國立法體系等方面逐一論述該命題的`成立。
二、民商行為之比較：適用商法抑或民法，會(huì)直接導(dǎo)致不同的判決結(jié)果
學(xué)理上對(duì)民事法律行為的理解有兩種不同的熟悉。一種熟悉是民事法律行為就是正當(dāng)行為，另一種熟悉以為民事法律行為是一種能夠產(chǎn)生法律后果的行為。對(duì)此，有學(xué)者就民法理論中之法律行為概念的理解分歧以為：其中“最根本的一點(diǎn)，就是一部分學(xué)者以為法律行為是一種正當(dāng)行為，既然是正當(dāng)行為，理所當(dāng)然地不能包括違法行為；另外一部分學(xué)者則以為法律行為只是一種能產(chǎn)生法律后果的行為，至于它是否正當(dāng)需要作進(jìn)一步判定，因而可以分為正當(dāng)行為與違法行為。”
【9】而對(duì)于兩種不同熟悉的孰優(yōu)孰劣，有學(xué)者評(píng)價(jià)道：“它所涉及的題目僅僅是：究竟應(yīng)將傳統(tǒng)民法中的‘有效的法律行為’稱為法律行為，還是應(yīng)將具有設(shè)權(quán)意圖的一切表意行為統(tǒng)稱為法律行為。假如僅以前者為法律行為，當(dāng)然應(yīng)確認(rèn)法律行為的正當(dāng)有效性特征；但假如以后者為法律行為，則必然要確認(rèn)法律行為以意思表示和設(shè)立法律關(guān)系意圖為基本特征�！�
【10】不管采用那種學(xué)理上之理解，然以立法文本為參照，我國民事立法（如《民法通則》、《合同法》等）則規(guī)定了三類民事行為：即正當(dāng)?shù)拿袷路尚袨�、無效的民事行為以及可撤銷行為。
【11】對(duì)于民事行為的是否有效，除了具備行為具有相應(yīng)的民事行為能力以及不違反法律或社會(huì)公共利益等條件之外，重要的一個(gè)因素便是當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)。對(duì)此，有學(xué)者以為民事法律行為又可稱之為表示行為：“表示行為，傳統(tǒng)上稱為（民事）法律行為，是指民事主體有意識(shí)地要建立或變更、消滅民事法律關(guān)系，并通過一定的行為將內(nèi)心意思表達(dá)出來。假如當(dāng)事人的意思表示有缺陷或者違法，即表示行為不正當(dāng)，其行為就沒有法律效力或可以依法撤銷其法律效力，傳統(tǒng)上稱之為無效的和可撤銷的（民事）法律行為�！�
【12】換言之，以意思表示為是否為有效正當(dāng)民事法律行為為要素考察
【13】假如當(dāng)事人內(nèi)心欲表達(dá)的意思和已經(jīng)通過行為表示出來的意思不一致時(shí)，若以民事法律思維適用法律而進(jìn)行司法裁判，所采用的判決標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是內(nèi)心欲表達(dá)的意思為法律適用之司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。
由于我國并沒有《商法典》或者類似于“商法典”關(guān)于商事主體或者商行為的一般性規(guī)定，所以對(duì)于商行為的理解在我國僅僅停留在學(xué)理上的探討。
【14】關(guān)于商事行為的定義主要有兩種：第一種是僅從法律效果的目的上而非從商事行為與民事行為相比較而具有的特質(zhì)上進(jìn)行定義，例如有學(xué)者以為：“商事行為，亦稱商行為，是指商事主體基于一定的意思表示旨在發(fā)生所預(yù)期的法律效果的正當(dāng)行為，它是使商事法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更、終止的一種法律行為�！�
【15】第二種則直接在概念的表述上就體現(xiàn)了商事行為與民事行為相比較具有不同的特質(zhì)。對(duì)此，關(guān)于商事行為的定義又有三種方式：其一，將商行為與商主體相聯(lián)系，以為商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為（或稱為營業(yè)行為）；其二，不將商行為與商主體相聯(lián)系，非商主體亦可成為商行為的實(shí)檀越體；其三，以為商行為乃直接以交換為目的的追求營利的行為，屬于近代商法的概念，在現(xiàn)代商法中傳統(tǒng)的商行為已發(fā)展成為以資本和智力經(jīng)營為特征的市場行為。
【16】盡管在商事行為的定義上有所區(qū)別，但是關(guān)于商事行為特征的熟悉則是基本上是一致的，只是表述的側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。一般以為商事行為的特征表現(xiàn)為四個(gè)方面：
�。�1）商行為是以營利為目的的法律行為；
�。�2）商行為是經(jīng)營性（營業(yè)性）行為；
�。�3）商行為一般是商主體所從事的行為；
�。�4）商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為。
【17】在客觀事實(shí)上，商事行為的四個(gè)特征能恰當(dāng)?shù)母爬ㄉ淌滦袨榕c民事行為之間的本質(zhì)區(qū)別。但這些特征若表現(xiàn)在法律適用上，則商事行為與民事行為最大的區(qū)別是意思表示適用不同的法律規(guī)則。對(duì)此，有學(xué)者論述道：“‘意思主義’理論是解釋民事法律行為意思表示含義的傳統(tǒng)方法。‘意思主義’產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是德國19世紀(jì)的理性法學(xué)派，它主張意思表示解釋的目的是‘探究當(dāng)事人真意’，因此，在解釋方法上要求在表示與意思不一致的情況下，法律行為應(yīng)以對(duì)行為真意的解釋為標(biāo)準(zhǔn)而成立，而不應(yīng)依其表示內(nèi)容的含義成立。盡管于實(shí)踐操縱的需要，‘表示主義’成為補(bǔ)充意思主義的一種解釋方法，但意思主義還是民事法律行為意思表示的主要解釋原則。而在商行為領(lǐng)域，自始至終堅(jiān)持‘表示主義’這樣一種客觀的解釋方法，以商人表示出來的意圖往判定行為的效力，而不往探究行為人在行為時(shí)的真實(shí)的意圖�！硎局髁x是與商行為的營利性相適應(yīng)的解釋方法，是與貿(mào)易社會(huì)高效快捷和安全的價(jià)值追求相接軌的�！�
【18】 正是由于在理論上民事行為和商事行為適用法律原則以及法律規(guī)則不一樣，民事審判與商事審判會(huì)直接導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。最高人民法院于2000年決定在我國實(shí)行大民事審判格式以來，根據(jù)最高人民法院的管轄分工規(guī)定，民二庭所審理的案件主要以審理公司、保險(xiǎn)、證券、期貨、票據(jù)、破產(chǎn)、擔(dān)保糾紛和企業(yè)之間的合同糾紛為主。這類糾紛實(shí)際上主要是商事法律糾紛。但是假如在商事審判的理念上不加以區(qū)分于民事審判，其后果不僅不利于商事糾紛的解決，同時(shí)也不利于商事的發(fā)展；甚至?xí)羞m用法律錯(cuò)誤的可能。“中國西南資源聯(lián)合開發(fā)公司與東亞銀行珠海分行票據(jù)付款糾紛抗訴”一案便是例證。
【19】關(guān)于民商事審判原則方面已有學(xué)者主張：我國實(shí)行大民事審判格式以后，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地將民二庭的工作特色定位于商事審判；商法的特征和原則要求審判中要引進(jìn)商法理念，確立商法意識(shí)；商法的特征和原則也為民商事審判如何進(jìn)一步拓展審判領(lǐng)域和強(qiáng)化司法導(dǎo)向作用指明了方向。
三、司法理念與法律適用須標(biāo)準(zhǔn)同一：司法裁判思維邏輯要求的必然結(jié)果
“法”之涵義不論是我國還是西方皆有“公平正義”之意。
【20】“盡管正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），但是，也正是正義的觀念，把我們的留意力轉(zhuǎn)到了作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)的公正性和公道性之上。”
【21】法官于具體案件進(jìn)行司法裁判，是社會(huì)正義之體現(xiàn)的最后一道防線。為體現(xiàn)法之“公平正義”之意，法律適用可以分為四個(gè)步驟：
�。�1）認(rèn)定事實(shí)；
�。�2）尋找相關(guān)的（一個(gè)或若干）法律規(guī)范；
�。�3）以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；
（4）公布法律后果。
【22】法律適用在司法邏輯裁判方法上考察，大陸法系國家基本上是典型的三段論邏輯推理
【23】，在我國法院實(shí)際裁判的過程中亦是如此。
【24】三段論邏輯推理既是思維科學(xué)的基本規(guī)律，也應(yīng)該是司法適用中應(yīng)該遵循的基本司法裁判規(guī)則。但是，于單方商行為之法律適用，若是僅籠統(tǒng)考慮從保護(hù)消費(fèi)者角度出發(fā)，于司法理念上以體現(xiàn)法之“公平正義”之意，然在邏輯上卻會(huì)構(gòu)成復(fù)合命題推理中之二難推理。
單方商行為法律適用原則探析 篇2
內(nèi)容摘要：[摘要]在法律行為方式的法律適用上，各國已日益放棄傳統(tǒng)單一、僵硬的行為地法原則，而采一種更趨寬松、靈活的法律適用原則或規(guī)則。之所以出現(xiàn)這種新的發(fā)展趨勢，不僅有其理論基礎(chǔ)，更有其實(shí)踐需要，且不乏其相應(yīng)的技術(shù)支撐。對(duì)此作客觀、理性、深入的分析和思考，無疑有助于我們在更好地了解和掌握國際私法普遍發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，積極推動(dòng)國際私法相關(guān)理論、立法和實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展和完善。
[關(guān)鍵詞]法律行為方式；法律適用；新發(fā)展；思考
法律行為，亦即民商事法律行為，是指民商事主體以設(shè)立、變更或終止民商事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，依法產(chǎn)生民商事法律效果的行為。法律行為是個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系最主要的方式，是導(dǎo)致各種法律關(guān)系產(chǎn)生的一個(gè)基本要素，也是引起法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的最典型的法律事實(shí)。
法律行為方式，則是指法律行為得以成立或發(fā)生法律效力必須遵循的方式（如書面形式、口頭形式甚或特定的方式如登記、公證等），籍以確定當(dāng)事人的意思表示。由于各國法律中關(guān)于法律行為方式的具體規(guī)定尚多有歧異，因而各國有關(guān)法律行為方式的法律沖突在所難免，這就使得依一定的原則為法律行為方式確定法律適用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為方式合理、有效的調(diào)整，十分必要。
與法律行為的實(shí)質(zhì)要件不同，法律行為的方式超越了某一類法律關(guān)系的范圍，確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則，可以適用于各類不同的法律關(guān)系。由此，自古以來，國際上逐漸發(fā)展和形成了一些統(tǒng)一的、通行的用于確定法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的沖突法規(guī)則或法律適用原則，并在不同的歷史時(shí)期提出了各種關(guān)于法律行為方式法律適用的理論和學(xué)說。晚近，隨著科技的飛速發(fā)展、國際民商事實(shí)踐的深刻變化以及法律理念的轉(zhuǎn)變和更新、法律制度的調(diào)整和改革，有關(guān)法律行為方式法律適用的理論和規(guī)則也出現(xiàn)了較明顯的發(fā)展和變化。隨著國際民商事交往的日益密切,國際民商事關(guān)系日益復(fù)雜,為了便利交往和保障交易安全,也為了尊重當(dāng)事人的意志,世界各國逐漸放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求,在法律行為方式的法律適用上也呈現(xiàn)出采用靈活、寬松的法律適用原則或規(guī)則以在方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢。
一、法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則及其理論依據(jù)
�。ㄒ唬┓尚袨榉绞絺鹘y(tǒng)的法律適用原則——行為地法原則
法律行為方式傳統(tǒng)的法律適用原則，就是依“場所支配行為”原則確立的行為地法原則�！皥鏊湫袨椤痹瓌t是法則區(qū)別說時(shí)期創(chuàng)立的一項(xiàng)古老原則，一直沿用至今，已為各國學(xué)說和立法所承認(rèn)和采納。不過，對(duì)于該原則的性質(zhì)，各國之間向來存在不同的理解和認(rèn)識(shí)：有學(xué)者認(rèn)為它是“各國普遍承認(rèn)的習(xí)慣法”或“不存在爭執(zhí)的原則”，具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，應(yīng)絕對(duì)適用于法律行為的方式，即對(duì)法律行為的方式必須嚴(yán)格依照該原則適用行為地法。阿根廷、智利、古巴、哥倫比亞、洪都拉斯等中南美洲國家及荷蘭、西班牙等國即采此觀點(diǎn)和做法。另有學(xué)者則認(rèn)為它是一項(xiàng)任意性規(guī)范，因而主張采相對(duì)的選擇適用主義，即法律行為的方式既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當(dāng)今的國際私法立法和實(shí)踐來看，絕對(duì)采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢，各國大都傾向于認(rèn)為“場所支配行為”原則只是一項(xiàng)任意性規(guī)范，可以選擇適用。
�。ǘ┬袨榈胤ㄔ瓌t的理論依據(jù)
對(duì)于法律行為的方式應(yīng)適用行為地法，不同歷史時(shí)期的學(xué)者從不同的角度提出了他們各自的學(xué)說和理論，都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學(xué)說主要有以下幾種：第一，法則區(qū)別說認(rèn)為，法律關(guān)系可分為屬人、屬物、屬行為三種，各依其所支配的法律，凡發(fā)生法律行為問題時(shí)，則不區(qū)分形式問題或?qū)嵸|(zhì)問題，均以行為地法為準(zhǔn)；第二，主權(quán)說為屬地主義者所主張，偏重國家領(lǐng)土主權(quán)觀念，認(rèn)為法律是國家主權(quán)運(yùn)用的結(jié)果，因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的主權(quán)，法律行為的形式或方式自然就應(yīng)依行為地法確立；第三，意思服從說認(rèn)為，當(dāng)事人在行為地為法律行為，即可推定當(dāng)事人有服從行為地法的意思，所以法律行為的方式依行為地法，實(shí)際上是依當(dāng)事人的.意思而決定的；第四，各國默認(rèn)說認(rèn)為，法律行為方式依行為地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已為各國法律所共同接受和采納，各國無不承認(rèn)其效力；第五，證明便利說認(rèn)為，法律行為的方式原本就是為了確定當(dāng)事人的意思表示并期能對(duì)日后有所證明，而其中證明最便利者莫過于行為地法；第六，便宜說認(rèn)為，當(dāng)今國際社會(huì)內(nèi)、外國人交往頻繁，內(nèi)國人在外國為法律行為或外國人在內(nèi)國為法律行為的情形日益增多，從便利的角度出發(fā)，法律行為的方式依當(dāng)事人的本國法顯然已不合時(shí)宜，不能順應(yīng)時(shí)勢，所以應(yīng)以行為地法為其準(zhǔn)據(jù)法。
（三）評(píng)價(jià)
應(yīng)該說，上述這些學(xué)說和理論都從某一個(gè)方面闡釋了法律行為尤其是法律行為的方式適用行為地法的合理性，一定程度上揭示了法律行為與行為地及行為地法之間某種內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。正是基于這些學(xué)說和理論，行為地法原則才最終得以確立并在國際上廣為推行和采用。而且，即使是在今天，雖由于各種原因，法律行為與行為地或行為地法之間的聯(lián)系已逐漸淡化、松散，但行為地法原則仍是各國普遍接受和采納的一項(xiàng)用于解決法律行為法律沖突的重要原則和有效原則，行為地法在很多情況下仍存在其必須適用的合理空間。只是，該原則已逐漸不再是惟一可作為確定法律行為尤其是法律行為方式準(zhǔn)據(jù)法的法律適用原則，在它之外，早已開始有了更多其他的選擇；對(duì)它的適用，也早已開始有了越來越多的例外。
二、法律行為方式法律適用原則的新發(fā)展
法律行為方式法律適用原則不斷發(fā)展與完善的最直接的表現(xiàn)，就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機(jī)械、僵硬的聯(lián)系，使行為地法之外更廣范圍內(nèi)的法律得到考慮和適用，使更趨開放、靈活、科學(xué)、合理的法律適用原則得以發(fā)展、形成和確立。
�。ㄒ唬┻x擇適用當(dāng)事人的共同屬人法和行為地法
對(duì)于法律行為的方式，原則上應(yīng)適用行為地法，但若雙方當(dāng)事人國籍相同或在同一個(gè)國家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行為應(yīng)具備的形式或應(yīng)采取的方式。這樣做，相對(duì)于固定、簡單、機(jī)械地只適用行為地法無疑是一個(gè)不小的進(jìn)步。當(dāng)事人來自同一個(gè)國家，在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行為的形式或方式，不僅簡單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場合更具積極而重要的意義：
（1）行為地難以確定、行為地法不存在或無以證明；
�。�2）行為地的偶然性使行為地法與當(dāng)事人及其法律關(guān)系并無實(shí)際聯(lián)系或僅有松散聯(lián)系；
�。�3）當(dāng)事人的共同屬人法中規(guī)定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式，而當(dāng)事人所為的法律行為將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產(chǎn)生法律效果。況且，絕對(duì)地、不加限制地適用行為地法，必然導(dǎo)致為當(dāng)事人任意利用選擇行為地的自由規(guī)避法律提供機(jī)會(huì)和創(chuàng)造條件。
�。ǘ┻x擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法或行為地法
法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法，或者說適用于法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法，就是指用來支配法律行為成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法。這項(xiàng)法律適用原則，其實(shí)就是主張?jiān)谛袨榈胤ㄖ�，還可以考慮將適用于法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法范圍得到了擴(kuò)大，而且對(duì)法律行為的方式和實(shí)質(zhì)要件適用同一準(zhǔn)據(jù)法，也能使法律行為的法律適用得到相應(yīng)的簡化。
將法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法適用于法律行為的方式，如果支配法律行為成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法同一，自不會(huì)發(fā)生法律適用的困難，但如果法律行為的成立與效力各有其準(zhǔn)據(jù)法，則應(yīng)將何者適用于法律行為的方式便成了問題。對(duì)此，有的認(rèn)為法律行為的成立往往取決于法律行為的方式，因而法律行為的方式自應(yīng)適用行為成立的準(zhǔn)據(jù)法來解決；有的卻認(rèn)為，既然各國法律確立法律行為方式的目的在于預(yù)防詐欺和便于證明，使法律行為的效力更臻明確，這表明法律行為的方式或方式與其效力關(guān)系密切，則如當(dāng)事人不便依行為地法確定其行為方式時(shí)，理應(yīng)依法律行為效力的準(zhǔn)據(jù)法。總之，許多國家已不再局限于場所支配行為原則，而是兼顧到法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法。
不過，在具體采用這項(xiàng)原則時(shí)，各國的做法仍不盡相同。有的國家是以法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為主，以行為地法為輔。德國、奧地利、匈牙利、挪威、波蘭、日本、瑞士等國均是采取此種做法，如《奧地利國際私法》第8條規(guī)定：“法律行為的方式，依支配該法律行為本身的同一法律；但符合該法律行為發(fā)生地國對(duì)方式的要求者亦可。”《波蘭國際私法》第12條也規(guī)定：“法律行為的方式，依支配法律行為實(shí)質(zhì)的法律，但如遵守行為地國家法律所規(guī)定的方式，亦為有效。”有的國家則是以行為地法為主，而以法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為輔。例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第6條規(guī)定：“法律行為的方式適用行為完成地的法律,也可以適用調(diào)整行為效力的法律�！�
�。ㄈ┮馈氨M量使之有效”的原則確立靈活、多元的法律適用原則
自20世紀(jì)代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，基于盡量使法律行為有效成立的基本政策，各國普遍放棄了對(duì)法律行為方式的嚴(yán)格要求。反映在法律行為方式的法律適用上，即表現(xiàn)為對(duì)有關(guān)的沖突法規(guī)則進(jìn)行軟化處理或規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)以增加準(zhǔn)據(jù)法可選性的立法趨勢，如允許對(duì)法律行為的方式選擇適用法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、當(dāng)事人共同的屬人法、法院地法和法律關(guān)系成立地法等�！断ＥD民法典》第11條即規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，就認(rèn)為有效。”《意大利民法典》則在其第26條第1款提供了更加廣泛的選擇：“生前贈(zèng)與行為或最后遺囑行為，其方式適用各該行為完成地的法律，或適用支配行為實(shí)質(zhì)的法律，或適用行為人的本國法，或在雙方當(dāng)事人有共同國籍時(shí)適用雙方的本國法。”
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