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論企業(yè)相對(duì)限度解雇的法理
【關(guān)鍵詞】企業(yè)解雇；勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)；德國(guó)法解雇是一個(gè)單方的需接受或者到達(dá)的意思表示，可分正常解雇與特別解雇等等種類。通過這個(gè)意思表示，雇主就采取直接地?zé)o預(yù)告期限的解雇或者采取有預(yù)告期限的解雇，以此來終止將來的勞動(dòng)法律關(guān)系。同時(shí)，雇主解雇也可理解為是一種處分行為（Verfuegungsgeschaeft）,但是這種處分行為是以在將來不再出現(xiàn)可依據(jù)勞動(dòng)法律關(guān)系的給付義務(wù)和請(qǐng)求權(quán)為條件的。在德國(guó)法中其法律基礎(chǔ)可見于民法典第620條第2款,第 622和第 626[3]。這樣一個(gè)非獨(dú)立的形成權(quán)是否是完全自由的，還是受限制的呢？它的公道內(nèi)涵，也即解雇的限度在哪里？由于它是規(guī)范解雇法律題目的基礎(chǔ)，因而有必要作些探討。
1、自由解雇的理?yè)?jù)
（1）、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)功能
企業(yè)雇主的解雇是一個(gè)必要的法律手段，它是一個(gè)法律上保證的強(qiáng)制性的訴求[4]。沒有解雇權(quán)等相應(yīng)法律，勞動(dòng)合同就不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意義上的勞動(dòng)合同。古典的國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)[5]將生產(chǎn)因素分為勞動(dòng)（Arbeit）、土地（Boden）和資本（Kapital）。而勞動(dòng)又往往理解為為了一個(gè)經(jīng)濟(jì)目的的體力與智力活動(dòng)限制[6];，而勞動(dòng)的體系又往往分為4個(gè)方面：1、非自由體系（Das System der Unfreiheit）[7]； 2、個(gè)體自由體系（Das System der individuellen Freiheit.）[8]；3.受國(guó)家權(quán)利機(jī)構(gòu)的體系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[9]；4. 受團(tuán)體限制的體系（Das System der korporativen Gebundenheit）[10]。從雇主解雇的角度，解雇是與個(gè)體自由體系和受團(tuán)體限制體系的影響。勞動(dòng)體系通過對(duì)勞動(dòng)合同以及行業(yè)合同[11]的解雇（Kuendigung）變得更為靈活，甚至社會(huì)體系的適應(yīng)性也會(huì)更好。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系中，這個(gè)功能存在不僅僅需要合同[12]，同樣也需要解雇的作用，以便進(jìn)步私有化程度和競(jìng)爭(zhēng)能力,從而創(chuàng)造更多的就業(yè)機(jī)會(huì)。這個(gè)理念在美國(guó)等一些國(guó)家很有支持者。
（2）、自助功能
解雇是形成權(quán)（也稱可能權(quán)/能權(quán)）是僅憑權(quán)利人單方的行為就能引起法律關(guān)系得產(chǎn)生、變更和消滅的權(quán)利[13]。它可以是一個(gè)獨(dú)立的的形成權(quán)，比如：取得權(quán)（Aneignungsrecht）和不獨(dú)立的形成權(quán)。它是往往是一種從已存在的合同中產(chǎn)生的形成權(quán)，比如解雇權(quán)[14] 、撤銷意思表示，解除（Ruecktritt）等。原則上，合同的任何一方均有形成權(quán)。解雇是一種處分，它直接地涉及勞動(dòng)法律關(guān)系的存續(xù)。這種法的消滅特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一種自助的功能（Selbsthilfefunktion），這種功能往往明顯地體現(xiàn)在雇員的解雇個(gè)案中, 由于權(quán)利者可以通過這樣的解雇來實(shí)現(xiàn)其愿看[15]。但是有必要明確：是否雇主的解雇與雇員的解雇一樣具有強(qiáng)有力的自助功能[16]。由于保護(hù)的原則是源于“人的法律共同體”（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）或者“人的相關(guān)性”（"Personenbezogenheit"）的熟悉，以及源于基本法第20條的社會(huì)國(guó)家的原則, 因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，對(duì)此本文還需更進(jìn)一步地論證。然而，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇員不忠實(shí)于合同的約定的情況或者在緊急的企業(yè)需求出現(xiàn)時(shí)，雇主不能放棄這樣自助工具。
2、限制解雇的理?yè)?jù)
（1）、源于勞動(dòng)關(guān)系的法律本質(zhì)的理?yè)?jù)
從勞動(dòng)法律關(guān)系的本質(zhì)來看，它包含著四種不同的觀點(diǎn)
a 債的特性
勞動(dòng)關(guān)系曾被民法典的立法者理解為一種雙方的債的交換關(guān)系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也與此理解相適應(yīng)。民法典第611條也如第433、535、581和631條那樣來設(shè)計(jì)的。這些條款又與第320條下的條款在體系上有關(guān)聯(lián)。假如將勞動(dòng)合同（Arbeitsvertrag）看作為勞務(wù)合同（Dienstvertrag）中的一個(gè)種類話[17]，那么作為持續(xù)的勞動(dòng)關(guān)系（Dauerschuldverhaeltnis[18]） 就會(huì)帶有交換的性質(zhì)（Austauschcharakter）[19]。因此可以以為，勞動(dòng)關(guān)系是建立在無窮制地實(shí)現(xiàn)自決權(quán)的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 從而進(jìn)一步可以以為：私人利益平衡的手段也能夠平衡社會(huì)內(nèi)的緊張關(guān)系，進(jìn)而促進(jìn)公共利益的發(fā)展[20]。這個(gè)社會(huì)體系的自我調(diào)節(jié)論題是建立在合約與市場(chǎng)的合成物之上的，而國(guó)家僅僅作為一個(gè)市場(chǎng)機(jī)制框架條件的保證人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[21]）。
正由于企業(yè)雇主的解雇的充分自由是建立在這個(gè)理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被視為不必要的。
b 夸大屬人法的特性
Heinz Potthoff[22]以為, 雇主的財(cái)產(chǎn)上的給付僅是屬人關(guān)系的一種形式，應(yīng)該與此財(cái)產(chǎn)盡對(duì)分開[23]。Heinz Potthoff更多地將勞動(dòng)法律關(guān)系看作為一種“社會(huì)法的組織關(guān)系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[24]。由于作為一種“社會(huì)法的組織關(guān)系”或者“屬人特征的關(guān)系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在債的交換關(guān)系之上的。Potthoff以為這種屬人的關(guān)系更多的是與雇員的權(quán)利以及雇主的照顧義務(wù)（Fuersorgepflicht）有關(guān)聯(lián)（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由權(quán)就是不可避免的了。
c 債務(wù)關(guān)系與屬人關(guān)系并存的特性
Otto v. Gierke 是第一個(gè)指出這個(gè)事實(shí)：在勞務(wù)關(guān)系中從事勞務(wù)的雇員必須將其屬人的一些東西從屬于雇主的意志。因而他將勞務(wù)合同視為具有屬人內(nèi)容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作為一個(gè)“與人相關(guān)的法律關(guān)系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而這樣的合同需要超越純碎的帶有財(cái)產(chǎn)交易性質(zhì)的債務(wù)合同[25]。 Farthmann[26] 以為：勞動(dòng)關(guān)系中的一個(gè)決定性的本質(zhì)特征不僅僅是以財(cái)產(chǎn)客體為對(duì)象，而且在雇員的角度也應(yīng)該以人的屬性作為合同關(guān)系的對(duì)象。在此它表達(dá)了雇員的社會(huì)保護(hù)的法律思想。由于正當(dāng)限制雇主解雇是符合上述法律思想的一種保護(hù)手段，因而解雇限制的觀點(diǎn)是可以有條件地接受的。
d 屬人法的共同體關(guān)系的特性
勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生同時(shí)也產(chǎn)生了雇主與雇員之間的一種關(guān)系，那就是雇主有照顧的義務(wù)，而雇員有忠實(shí)的義務(wù)。因勞動(dòng)合同是一種屬人法的共同體的關(guān)系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而勞動(dòng)合同是一個(gè)共建的合約（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），這種合約不是買賣合同，而是一個(gè)如同公司法上的合約[27]。Nikisch也認(rèn)同這個(gè)觀點(diǎn), 并且還補(bǔ)充以為：這種勞動(dòng)關(guān)系是每個(gè)共同體都具有的體現(xiàn)照顧與忠誠(chéng)的狀態(tài)關(guān)系（Statusverhaeltnis）[28]。正由于照顧義務(wù)的含義超出了那種僅僅將勞動(dòng)投進(jìn)看作為生產(chǎn)資料[29]的投進(jìn)，因而雇主解雇就有必要受到限制。
e 批判性評(píng)價(jià)與階段性結(jié)論
帶有債的性質(zhì)的勞動(dòng)法律關(guān)系說的缺陷在于：它沒有顧及到勞動(dòng)合同關(guān)系的持續(xù)性，雇員將自己回屬于企業(yè)的特殊性，尤其是沒有顧及到雇員由于與雇主的不同等地位使合同締結(jié)自由的原則的功能無法發(fā)揮它的應(yīng)有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者對(duì)這個(gè)社會(huì)題目的錯(cuò)誤視角，并將這個(gè)錯(cuò)誤回咎于民法典起草者的單一的羅馬法式的定位[30]。因此完全自由的企業(yè)雇主的解雇不能被接受。
將勞動(dòng)關(guān)系定位在人的法律關(guān)系，甚至將其視為支屬法和官員法的看法的愿看是從人的尊嚴(yán)出發(fā)，它是積極的，但是這樣的回屬和法規(guī)目前沒有可能得到支持[31]。這樣的人的法律如需進(jìn)進(jìn)私法性的勞動(dòng)關(guān)系，就需要對(duì)憲法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深進(jìn)的研究。Wolf[32] und Wiedermann[33] 拒盡這樣的論點(diǎn)。Wolf以為：合同的客體不是物和人，而總是一種由人作出的給付。完全從人的尊嚴(yán)出發(fā)進(jìn)行推理的論點(diǎn)，事實(shí)上不能在所有的法律關(guān)系中成立。遺憾的是，“人的尊嚴(yán)不可侵犯”還不能對(duì)所有的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的法律關(guān)系發(fā)生作用[34]。在一個(gè)這樣的勞動(dòng)關(guān)系的屬人法的法規(guī)與法律原則還沒有存在的情況下，一個(gè)假設(shè)的決定在法律適用上是沒有太大意義的。反之?熱換姑揮姓庋?氖羧朔ǎ?敲炊怨橢鶻夤偷南拗憑褪怯嘞碌囊恢盅≡瘛?br
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