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試論律師與當(dāng)事人間的信息能力及其不對稱的效應(yīng)
摘要：本文從法學(xué)角度，信息能力在當(dāng)事人與律師間的作用，并揭示出兩者間信息不對稱的現(xiàn)實及其危害，最后提出今后應(yīng)在信息交往理性的指引下，加強(qiáng)信息公然、完善信息傳遞、進(jìn)步信息劣勢方的信息獲取能力和對抗能力、加強(qiáng)道德風(fēng)險的懲罰等方面解決信息不對稱的弊病。關(guān)鍵詞：信息能力 信息不對稱
引言
按照科斯第一定律：若交易本錢為零，無論權(quán)利如何界定，都可以通過市場交易達(dá)到最佳配置，而與規(guī)定無關(guān)。但當(dāng)我們從“書本上的法律”轉(zhuǎn)向“行動中的法律”的時候，才發(fā)現(xiàn)，有人類活動，就會有交易本錢，交易本錢廣泛存在于生活的方方面面，它無處不在，無時不有。交易本錢的產(chǎn)生與時空阻隔、人類經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系的復(fù)雜性以及交易雙方信息不對稱、不確定有關(guān)。從某種層面上講，律師與當(dāng)事人之間存在著這種交易，充分、有效的信息是理***易的條件，因此信息會直接律師與當(dāng)事人間的關(guān)系，從而對兩者間的任何活動產(chǎn)生效應(yīng)。
一、概述當(dāng)事人與律師間的信息能力
1、信息及信息能力
學(xué)術(shù)界對于信息定義的看法不但未能趨向同一，似乎反而變得更加混亂了。1972年有一位學(xué)者在論文中統(tǒng)計了1959——1971年間關(guān)于信息的，他發(fā)現(xiàn)有39種信息的定義，這些定義中除了都有信息概念之外，找不到共同之處。更令人驚奇的是，據(jù)說有可查的信息定義已超過200個。我國學(xué)者在從上考察信息本質(zhì)時，也是眾說紛紜，提出了分布論、屬性論、關(guān)系論、價值論、表征論等很多不同的觀點。無論信息該如何定義，但依現(xiàn)實而言，當(dāng)今世界是處于知識經(jīng)濟(jì)與信息高速的，信息在世界發(fā)展中的地位舉足輕重。在知識經(jīng)濟(jì)時代，信息本身并不能自動產(chǎn)生價值，信息所具有的種種特性只有被人們有意識地加以開發(fā)、利用，才能作為一種重要資源充分發(fā)揮作用，為人們帶來價值，為、社會和人類創(chuàng)造財富。這就需要信息的擁有者具有一種能力，來發(fā)現(xiàn)信息、整合信息、運(yùn)用信息……為企業(yè)特定的目標(biāo)服務(wù)，并將這些信息提煉、升華為企業(yè)獨占的知識體系，為企業(yè)在市場競爭中贏得并保持競爭上風(fēng)，這種能力就是信息能力。
就信息能力在律師和當(dāng)事人間關(guān)系的作用而言，雙方存在著交往行為，理性的交往的平臺之一是雙方必須進(jìn)行“同等”的話語（哈貝馬斯語），信息互通即為這種同等話語行為創(chuàng)造了可能性，信息能力主要功能在于使雙方的決策信息更充分、正確、分布更均勻；同時，在法律的實施過程中，法律對其自身的信息失靈的克服則側(cè)重于信息對法律的影響，由于法律假如不考慮信息題目，就可能會趨于無效。這一題目在目前的理論和實踐中受到忽視。律師與當(dāng)事人在面對法律題目的時候，往往忽視了基于信息視角進(jìn)行闡釋、處理。所以，在律師與當(dāng)事人服務(wù)關(guān)系成立后，都必須具備最少的信息能力，這種能力即在面對紛繁復(fù)雜的案件時，需要充分考慮信息題目，可以直面信息題目或繞開信息題目，但不能對其忽視；只要保證具備信息能力，才能保證法律的實施與雙方的交易都能有效，這不僅僅回為一個法律和經(jīng)濟(jì)的題目，更是一個社會學(xué)的題目。既然涉及到社會學(xué)的題目，則社會化必然使雙方需要積極獲取大量的信息，本文若將所有信息都逐一闡明是不現(xiàn)實，也是不可能的，故本文僅從律師與當(dāng)事人雙方獲取對方信息進(jìn)手，積極探求信息能力在雙方關(guān)系中的價值。
2、律師要具備的信息能力
現(xiàn)實中律師的執(zhí)業(yè)活動是“一種作為社會現(xiàn)象的實際存在”， 故“一個對社會學(xué)知識一無所知的律師是沒有競爭力的”。 假如律師要最大限度的維護(hù)客戶的利益，就一定要考慮案件的社會結(jié)構(gòu)。如何獲得案件的社會結(jié)構(gòu)，信息就成為其載體。信息能力貫串于執(zhí)業(yè)活動的若干階段：從篩選案件；設(shè)計用度支出；選擇參與案件的職員；決定是否要求庭外調(diào)解；選擇法官、陪審員、審判地點；設(shè)計審判中的策略；當(dāng)敗訴后決定是認(rèn)罪還是繼續(xù)上訴等。
根據(jù)社會分層理論：“可以根據(jù)縱向位置來猜測和說明法律的量：法律的變化與等級成正比。” ，于是，一般律師在挑選案件時，充分發(fā)揮其信息能力，獲取當(dāng)事人的社會分層方面的信息。在同等因素下，社會分層較低的人比較高的人打官司取勝的可能性要小，因此，律師會選擇代理社會分層較高確當(dāng)事人。同時，“法律的運(yùn)動方向預(yù)示并解釋了法律的量：向下指向的法律多于向上指向的法律”， 這使的律師在搜取信息時，會考慮代理向下指向的原告與向上指向的被告。根據(jù)關(guān)系間隔理論 ，“人們隨著他們對他人的生活的參與程度而變化，這種參與程度界定了他們的親密性或關(guān)系間隔”，所以，律師一旦搜尋到當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系信息，則會選擇代理與被告關(guān)系間隔較遠(yuǎn)的原告、與原告關(guān)系較近的被告。在我國，深受傳統(tǒng)社會的倫理精神的浸染，人們往往更多關(guān)注道德層面的正義，而忽略法律上的正義。于是，律師在代理案件時，即會從多渠道把握當(dāng)事人信息，利用所謂的“同情弱者”的理論，使自己代理確當(dāng)事人是可能由于博取社會和法官的同情而勝訴。在律師收取用度時，把握充分的信息也是律師的技能之一。我國在1997年取消了1991年的律師收費標(biāo)準(zhǔn)以后，我國的律師收費方式是多種多樣的，包括計時收費、一次性付費、協(xié)商收費，根據(jù)法院判決賠償?shù)臄?shù)額提成（又稱風(fēng)險代理）等等。受制于經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度，計時收費往往在大中城市開展得較多，但在較為偏遠(yuǎn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)則未幾見。頭腦活絡(luò)的律師在選擇收費方式時，會事先把握代理事務(wù)的信息，根據(jù)信息推測案件從法社會學(xué)看是不利的，盡管可能獲得巨額賠償，但由于敗訴率較高，律師往往會選擇不管結(jié)果一次性付費方式，而不會選擇風(fēng)險代理。但若案件的社會學(xué)和技術(shù)方面因素多很強(qiáng)時，律師一般會選擇按風(fēng)險代理方式收費。當(dāng)然律師搜尋當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)、信譽(yù)、情況等個人信息，也是其代理用度順利獲得的保障，由于當(dāng)今社會現(xiàn)實，依然有當(dāng)事人故意拖欠或不給律師代理費的情況。 當(dāng)然律師需要獲取的信息是很多的，信息本身就是一個變量，本文僅僅局限于其獲取當(dāng)事人的信息的一些方面。信息能力使律師在代理時，不僅僅依靠法律原理與執(zhí)業(yè)技術(shù)等題目，就可以更清楚更有效的處理好代理事務(wù)及與當(dāng)事人的關(guān)系。
3、當(dāng)事人要具備的信息能力
信息能力不但是律師必須具備，當(dāng)事人要想維護(hù)好自己的正當(dāng)權(quán)益，同樣值得對其重視。例如，個人或組織在接觸律師之前也得掂量一下該糾紛的社會學(xué)方面的價值，其社會學(xué)方面的價值是需要通過信息獲知的。通過對案件各種信息的了解，選擇是否需要訴訟，這樣就可以避免訴訟本錢過高而導(dǎo)致的結(jié)果不公道等情況。同樣，信息在當(dāng)事人挑選律師時尤為重要：年長有經(jīng)驗的律師則會成為首選。而事業(yè)剛剛起步---尤其是女律師或者少數(shù)民族律師是難以得到當(dāng)事人青睞的。當(dāng)事人對于律師的信譽(yù)和執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、以及專業(yè)能力等信息的了解，是當(dāng)事人與律師委托關(guān)系建立的條件和保證；當(dāng)事人對于律師對案件的設(shè)計和處理、證據(jù)的搜集情況等信息的獲知，保證的兩者間的合作關(guān)系和關(guān)系。為了增加庭外調(diào)節(jié)的可能性，當(dāng)事人可以選擇和那些和對手律師關(guān)系很熟的律師；假如在法庭審理時有可能會碰到麻煩，選擇律師時當(dāng)事人應(yīng)考慮與法庭關(guān)系密切的律師；當(dāng)事人還應(yīng)優(yōu)先考慮聘請當(dāng)?shù)氐穆蓭煟M量不聘請外地的律師；對于上訴，比較妥當(dāng)?shù)拇胧┦沁x擇與上級法庭關(guān)系密切的律師……以上種種都離不開當(dāng)事人獲取信息能力的發(fā)揮。
但現(xiàn)實中，當(dāng)事人尋求和接受律師服務(wù)過程中，當(dāng)事人的信息搜尋活動往往遭遇以下阻礙:一，信息有價:首先是“機(jī)會本錢”，指搜尋活動耗費的時間；其次是“交易用度”，指搜尋活動產(chǎn)生的、文印等用度。二，本錢的付出并不必然導(dǎo)致收益的增加。信息是有層次性的，單位搜尋本錢隨層次的加深而增大；當(dāng)搜尋進(jìn)行到一定階段后，搜尋收益便開始遞減；且隨著信息逐漸趨于完全對稱，單位搜尋本錢趨于無窮大，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于因此而獲得的收益。因此，追求信息完全對稱是不經(jīng)濟(jì)的。三，律師服務(wù)高度個體化，服務(wù)質(zhì)量受律師個人學(xué)歷、經(jīng)驗、性格、口才、應(yīng)變能力、社交等諸多因素影響，但這些信息均專屬于律師本身，外界很難搜尋獲得。四，律師和當(dāng)事人之間除信息不對稱外，還往往存在知識結(jié)構(gòu)、社會地位、經(jīng)濟(jì)實力的巨大差距。很多當(dāng)事人在律師眼前本身即是尋求幫助的“弱者”，而非純粹的同等交易主體。當(dāng)事人的信息搜尋活動面臨諸多非法律阻塞。所以，在現(xiàn)實中，當(dāng)事人的信息能力較之律師來說，是很微弱的，于是造成二者在接受服務(wù)和提供服務(wù)的過程中，律師在追逐利益過程中頻頻違法，當(dāng)事人的正當(dāng)利益遭到損害，這些題目的根本原因還是在于律師與當(dāng)事人之間的信息不對稱。
二、當(dāng)事人與律師的信息不對稱及其效應(yīng)
信息不對稱是指信息在各主體之間分布不均。不對稱信息，既是不完全信息的一種主要表現(xiàn)形式，又是不完全信息產(chǎn)生和存在的一個重要根源。所謂不完全信息，扼要地說，即是指信息的不全面、不確定的狀態(tài)。人們在進(jìn)行決策或采取其他經(jīng)濟(jì)行動時，由于有限理性、獲取信息本錢太高等原因，不可能知道一切相關(guān)的知識，更不可能正確地預(yù)見未來，這就決定了他們從事任何經(jīng)濟(jì)活動所把握的信息都是不完全的，完全信息只是一種不斷追求的理想化狀態(tài)。不完全信息可以是對稱的，但更多的是不對稱（或非對稱）的�？梢�，信息不對稱是盡對的，即使當(dāng)事人付諸信息搜尋也不能達(dá)到完全對稱。
1、信息不對稱條件下律師的違法行為
在信息不對稱條件下，基于對利潤最大化的追求，律師行為往往就會偏離正當(dāng)軌道。主要表現(xiàn)為以下兩種形態(tài):
第一，道德風(fēng)險(moral hazard) .“經(jīng)濟(jì)人”總是見縫插針，在收益與本錢上絞盡腦汁，追求利潤最大化。“賣方”占有信息上風(fēng)，便可能蓄意拋高商品售價，或在正常價格下提供劣質(zhì)商品。對律師來說，就可能濫用信息上風(fēng)欺詐當(dāng)事人，謀求非法利益。比如:當(dāng)事人對律師執(zhí)業(yè)資格的信息空缺，導(dǎo)致了黑律師、實習(xí)生(實習(xí)律師)冒充律師、槍手律師及幕后律師的泛濫；對律師個人素質(zhì)的無知，又形成虛假廣告的生存空間；雙方在案件難度、市場行情方面的信息不對稱，又使虛假承諾、混亂收費有隙可尋；而當(dāng)事人對律師代理活動的了解不足，更使偷工減料、草率行事、雙方代理、串通對方當(dāng)事人及隱瞞失誤等違法行為得以滋生。
第二，發(fā)送虛假信號(signal).“當(dāng)信息不均勻地分布時，不僅存在著對獲取信息的刺激，而且存在著對傳播信號的刺激。” 信息上風(fēng)方會積極顯示或制造市場信號，向信息劣勢方傳遞其私人信息，力圖證實其市場能力。在律師市場中，一方面是信息劣勢確當(dāng)事人盡力收集律師信息；另一方面，律師不會被動等待當(dāng)事人的挑揀，他往往會主動出擊，一邊想方想法隱躲自己的不良“質(zhì)量”信息，一邊大肆張揚(yáng)甚至虛構(gòu)自己的優(yōu)點，聲稱自己是當(dāng)事人的最佳選擇；甚至還會編造事實低毀同行，變相地進(jìn)步自己。違法宣傳現(xiàn)象便因此產(chǎn)生。但囿于信息的不對稱，當(dāng)事人很難分辨出誰在說真話，誰在撒謊。盡管宣傳廣告是重要的信號傳遞手段，但諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者斯彭斯以為，對理性確當(dāng)事人而言，以下信號也許更具有吸引力:一，文憑和職稱。固然文憑和職稱并不一定與能力成正比，但至少具有較大程度的關(guān)聯(lián)性和權(quán)威性;在令人眼花繚亂的信號中，往往更能得到當(dāng)事人的青睞。二，經(jīng)驗和背景。如諸多律師均著力宣傳自己的法官、檢察官從業(yè)背景，或突出與司法職員、行政領(lǐng)導(dǎo)的家屬、親戚、同學(xué)、朋友等關(guān)系。三，經(jīng)濟(jì)實力。雄厚的經(jīng)濟(jì)實力可以從側(cè)面表征事務(wù)所或律師的能力;因此，一些事務(wù)所或律師不惜重金租賃高檔寫字樓、印制精美宣傳品、使用特殊電話號碼，實在均是在向當(dāng)事人發(fā)送“我很出色”的信號，吸引當(dāng)事人的信任。
2、信息不對稱條件下的行業(yè)危機(jī)
在信息不對稱的情況下，律師在執(zhí)業(yè)中就會通過道德風(fēng)險和傳遞虛假信號而獲取不當(dāng)利益，當(dāng)這種情況在市場上泛濫以后，則可能引發(fā)出整個行業(yè)的危機(jī)。
第一，交易用度的進(jìn)步，資源的浪費。在律師與當(dāng)事人交往的過程中，當(dāng)事人可以通過和“搜尋”獲得更多的有關(guān)律師或委托事務(wù)方面的信息，并在一定程度上可以憑借自身的努力改善其所處的信息劣勢地位，進(jìn)而完全與律師平起平坐，討價還價。但搜尋并獲得更多的商品信息是要付出時間和金錢的，也即是有本錢的。而信息的不對稱不僅直接導(dǎo)致了交易用度的進(jìn)步，而且有時使信息用度高不可測。這樣，交易用度的增加意味著交易很難達(dá)成，律師與當(dāng)事人間信任委托關(guān)系難以成立，也意味著社會資源的浪費，沒有得到有效的配置。
第二，逆向選擇題目的出現(xiàn)，競爭受到扭曲。在人們進(jìn)行交易時，商品的質(zhì)量是消費者需要考慮的重要因素。但是，由于消費者搜尋本錢的存在，在大多數(shù)情況下，消費者并不了解商品的質(zhì)量，真正了解商品質(zhì)量的只是商家，也就是說在消費者和商家之間存在著信息不對稱。由于消費者并不擁有市場商品質(zhì)量的真實信息，他們無法辨別哪個商家說的是真話，哪個商家說的是謊言，只能根據(jù)對整個市場的估計決定購買數(shù)目和支付價格。在好商品和次商品被消費者以同樣的方式對待時，次商品在本錢上具有上風(fēng)，從而有可能在銷售上占有上風(fēng)。當(dāng)消費者發(fā)現(xiàn)所購商品并不如原來想像得那么好時，他們就會進(jìn)一步降低對市場上商品質(zhì)量的估計水平，降低愿意支付的價格，如此循環(huán)反復(fù)，就有可能將本錢高的好商品淘汰出市場，留下的是次品，這就是有名的“劣幣驅(qū)逐良幣”的逆向選擇題目。這時的市場也被稱為“檸檬市場”在律師服務(wù)市場中，“檸檬效應(yīng)”實在已經(jīng)在某些地方初露端倪。其一，在價格競爭方面，如本文第一部分所述，某些律師擁有非法資源而使代理本錢低廉，或企圖在代理過程中偷工減料，或純粹打算騙取代理費，故敢于惡性殺價，導(dǎo)致當(dāng)事人調(diào)低價格預(yù)期。其二，某些當(dāng)事人成為虛假宣傳、道德風(fēng)險行為的受害者，產(chǎn)生對律師的普遍不信任，也會調(diào)低價格預(yù)期。結(jié)果便是:一些真正有能力的律師為避免進(jìn)不敷出，不得不調(diào)低服務(wù)水平，真摯選擇退出。市場上律師服務(wù)的總體水平降低，大量投機(jī)分子、“黑律師”、詐騙分子混跡其間。
從以上的可以看出，信息不對稱的本質(zhì)是當(dāng)事人與律師的利益、個體利益與社會整體利益間的對立、沖突。但正是由于未能妥善處理好這些利益沖突，使當(dāng)事人和律師的防衛(wèi)理性都有多增強(qiáng)，而不斷的進(jìn)行交易方案的調(diào)整，終極整個律師服務(wù)市場的交易規(guī)則，危及律師行業(yè)的健康，損害了市場中大多數(shù)主體的利益。
三、解決之道---樹立信息交往理性
律師與當(dāng)事人間的行為本質(zhì)上是一種“交往行為”�！敖煌袨椤�，是指在提出“適當(dāng)要求”的基礎(chǔ)上謀求對方的認(rèn)可，并根據(jù)理解達(dá)成協(xié)議的行為。按照哈貝馬斯的交往行為，它是行為者個人之間的以語言為媒介的互動。交往行為在三個方面對生活發(fā)揮著不可或缺的作用:第一，它使意見“溝通”成為可能，從而能繼續(xù)和更新文化傳統(tǒng)；第二，它靠語言調(diào)整行為，創(chuàng)立了人們之間的社會連帶關(guān)系；第三，它使每一個人都在社會中成長，成為達(dá)到個人人格同一性的“社會化”的基礎(chǔ)。哈氏夸大，真正的理性內(nèi)在于交往行為之中，并且通過“溝通行為”將人們從社會統(tǒng)治下解放出來是可能的，人們之間的這種“對話一交往行為”才是真正的生產(chǎn)力。律師服務(wù)于當(dāng)事人的行為，正是這種通過“溝通行為”、為需要服務(wù)確當(dāng)事人服務(wù)，具有內(nèi)在理性的“交往互動過程”體現(xiàn)在律師與當(dāng)事人間法律服務(wù)過程中。故此，針對當(dāng)事人與律師間信息不對稱及其效應(yīng)來看，兩者必須進(jìn)行溝通，進(jìn)行信息交往，才能盡量避免律師的違法行為和行業(yè)危機(jī)等的出現(xiàn)。在信息交往理性的指引下，加強(qiáng)信息公然，完善信息傳遞，進(jìn)步信息劣勢方的信息獲取能力和對抗能力，加強(qiáng)道德風(fēng)險的懲罰，就應(yīng)當(dāng)成為改進(jìn)的方向：
第一，信息強(qiáng)制公然和完善信息傳遞。可以公然的信息主要包括包括：（1）律師和律師事務(wù)所的資格、資質(zhì)、執(zhí)業(yè)年限、執(zhí)業(yè)地域，律師個人性別、年齡、兼職情況，律師事務(wù)所注冊資本、律師人數(shù)、分支機(jī)構(gòu)情況等。（2）律師和律師事務(wù)所違法違紀(jì)記錄。深圳、吉林等地已有類似試點 。同時，對于“逆向選擇則”則要進(jìn)一步完善信息傳遞方式，主要又包括以下兩方面:（1）多渠道化，確保當(dāng)事人能多途徑獲知律師信息。目前可行的渠道包括:各級司法行政機(jī)關(guān)、各級律師協(xié)會。實踐中某些地院、***也有類似設(shè)置 。（2）方便化，讓當(dāng)事人能順暢使用公然信息。目前主要有媒體公布(曝光)、電話查詢、公布兼查詢等方式，應(yīng)該說還是比較方便，但缺陷在于大多當(dāng)事人均不知有此渠道。第二，實施能力評介和信用評介的中介組織，引導(dǎo)當(dāng)事人理性選擇。律師行業(yè)最特殊處在于:律師能力高度個體化、綜合化，受律、幣個人學(xué)歷、人格、經(jīng)驗、社交網(wǎng)絡(luò)、應(yīng)變能力等諸多因素，很難進(jìn)行量化評估。因此，筆者建議參照人力資源領(lǐng)域的“獵頭”，公司體制，發(fā)展對律師和律師事務(wù)所進(jìn)行能力評介和信用評介的中介組織。由該獨立的第三方來收集律師信息(如學(xué)歷、既往案例、科研成果、從業(yè)背景等)，客觀公正地評價律師的專業(yè)上風(fēng)、個人能力和信用記錄，并有償表露給當(dāng)事人。第三，發(fā)展當(dāng)事人行業(yè)協(xié)會的集體抵制功能，平衡律師與當(dāng)事人的氣力對比。律師之所以敢于實施道德風(fēng)險行為，部分原因在于當(dāng)事人氣力過于弱��；且一般當(dāng)事人打官司都是偶然的，不是律師的長期客戶，雙方幾乎沒有再次合作的可能，律師可以在該“一錘子買賣”中算盡心機(jī)。但是，若諸多當(dāng)事人聯(lián)合為行業(yè)協(xié)會(如消費者協(xié)會、貨代協(xié)會、出租司機(jī)協(xié)會等)，不僅實力增強(qiáng)，在整體上也成為任何律師都想竭力拉攏的重要客戶，律師將不得不有所顧忌；而且，一旦協(xié)會成員遭受律師違法行為的侵害，協(xié)會可以對該律師進(jìn)行集體抵制。第四，加強(qiáng)對律師違法行為的懲罰。否定評價和強(qiáng)制制裁永遠(yuǎn)是對付違法行為最有力的武器之一，***2004年初頒布的《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》就對21種律師個人違法現(xiàn)象、23種律師事務(wù)所違法現(xiàn)象進(jìn)行了規(guī)范。
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1、［美］唐
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