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行政訴訟范圍研究
一、行政訴訟法規(guī)定受案范圍的意義“行政訴訟范圍”，又稱“行政審判權(quán)范圍”或者“可訴行為范圍”，它是指法院受理行政爭議案件的界限，即可以受理什么樣的案件，不能受理什么樣的案件，哪些行政活動應當由法院審查，哪些不能被審查。關(guān)于我國行政訴訟范圍的，從行政訴訟法起草時就受到立法和部分的高度關(guān)注。盡管在當時的立法者看來，行政訴訟法對受案范圍的規(guī)定只不過是將就現(xiàn)實的一種表現(xiàn)，是行政訴訟制度初步建立階段的現(xiàn)象。 但隨著行政訴訟制度的進一步，有關(guān)受案范圍題目的研究不僅沒有減少，反而有升溫的趨勢。事實上，行政訴訟受案范圍歷來是行政訴訟法學的研究的重點，這也正是行政訴訟法區(qū)別與其他訴訟法的重要方面。世界上幾乎所有國家，包括大陸法系和普通法系國家都有關(guān)于受案范圍或者類似的規(guī)定，只是各自對這一題目的表述有所不同。例如，美國將該題目稱之為“司法審查的可得性”，法國稱之為“行政法院的審判權(quán)范圍”。不管表述如何，實在質(zhì)內(nèi)容都是一樣的，即法院不可能解決所有的公法爭議，也無力審查所有的行政行為。法院能夠解決的爭議范圍是特定的、有限的。
對法院而言，受案范圍是法院受理案件、解決爭議的標準的依據(jù)。由于司法權(quán)與行政權(quán)是兩種不同的國家權(quán)力，司法機關(guān)不能代替行政機關(guān)行使行政權(quán)，同樣，行政機關(guān)也不能代替司法機關(guān)行使司法權(quán)。生活中之所以還有行政機關(guān)從事一定裁決糾紛解決爭議的現(xiàn)象，是由于行政裁決可能在有些方面可能更專業(yè)，更，但是，行政裁決究竟是少數(shù)，而且盡大多數(shù)是非終局的，終極還要受到司法的監(jiān)視和審查。因此，法院是解決爭議的最后途徑。但這并不意味著法院可以隨時參與任何行政爭議，只有那些行政機關(guān)解決不了的法律爭議才能進進法院審查的范圍。換句話說，那些屬于行政機關(guān)自行決定的事項或者題目、尚未演化成法律爭議的事項，都不適宜法院審查。在這些題目上，法院保持一定克制是必要的。對與被告行政機關(guān)來說，法院的受案范圍意味著它的那些行為會受到法院的審查和監(jiān)視。正是由于行政權(quán)和司法權(quán)的區(qū)分，使得一部分行政權(quán)力游離于法院監(jiān)視的范圍之外，例如行政機關(guān)實施的政治性和政策性的行為、純技術(shù)性的行為、高度人性化的判定等均不適宜有法院審查。但并不是說對于此類行為就沒有監(jiān)視途徑了，而是要靠其他的監(jiān)視方式。對公民法人和其他組織而言，行政訴訟的受案范圍意味著他們可以對哪些行政行為提起行政訴訟，在哪些情況下他們的權(quán)益能夠獲得司法保護。所以，受案范圍決定了公民、法人或者其他組織的訴權(quán)大小以及行使訴權(quán)的條件。
正確界定行政訴訟的范圍，應當從行政訴訟目的出發(fā)，比較各國訴訟范圍之大小異同，出行政訴訟范圍的應然狀態(tài)，并由此解決我國訴訟范圍界定不清，立法意圖難以揣摩的題目。特別要對我國立法對受案范圍的規(guī)定，受案范圍與內(nèi)部行政行為、抽象行政行為、事實行為、終極裁決行為、準行政行為的關(guān)系等題目加以重點研究，以期在今后完善我國行政訴訟立法時，更加公道地界定行政訴訟的范圍。
二、海外行政訴訟制度中關(guān)于受案范圍的規(guī)定及經(jīng)驗
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法國行政法劃分行政審判權(quán)限的標準有兩個：一個是形式的或機關(guān)的標準，根據(jù)這個標準，行政審判只限于行政機關(guān)的行為，不屬于行政機關(guān)的行為，不在行政審判范圍之內(nèi)。另一個是實質(zhì)的標準，即在行政機關(guān)范圍之內(nèi)，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍。其順序是先說明哪些行為不屬于行政機關(guān)的行為，然后說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機關(guān)的行為。
第一，下列行為不屬于行政機關(guān)的行為
1．私人行為。通常情況下，私人行為與行政機關(guān)的行為無涉，但下列私人行為引發(fā)的訴訟例外：（1）法蘭西銀行和職工之間的訴訟；（2）礦業(yè)受特許人和礦躲發(fā)現(xiàn)者之間，因報酬題目的訴訟；（3）公共工程承包人，因施工而對私人所造成的損害賠償訴訟；（4）公務受特許人以及公務受委托的私人團體的某些行為，假如行使法律所給予的公共特權(quán)時的訴訟；（5）私人作為公法人的代理人和其他私人所訂立的行政合同。
2．立法機關(guān)的行為。立法機關(guān)的行為一般也不能視為行政行為，例如（1）立法行為本身。（2）國會議員的選舉；（3）全民投票；（4）議會中的行政治理行為。例外情況是：議會行政部分所締結(jié)的合同，以及由于公務過失所造成的損害，國家應負賠償責任，議會行政職員關(guān)于個人地位所提起的訴訟屬于行政訴訟，由行政法院管轄。
3．司法機關(guān)的行為。司法機關(guān)的行為通常也不屬于行政訴訟范圍。如（1）司法機關(guān)的組織活動。包括法院的設立、合并、停止、廢除、法官的任命、提升、紀律處分等行為。例外情況是：法院本身所采取的內(nèi)部組織措施，如法官輪流值班制、請假制度，適用內(nèi)部行政措施原則，不受行政法院管轄。（2）司法機關(guān)的執(zhí)行。（3）司法***活動，不受行政法院的管轄，但有可能由普通法院依據(jù)行政法的原則處理這類案件（賠償責任）。但行政***訴訟由行政法院管轄。
4．外國國家行政機關(guān)的行為。
5．政府行為。
第二，行政法院管轄的行政機關(guān)的行為：行政審判的范圍。
法國事按實質(zhì)意義的標準來劃分行政審判的范圍的。該標準經(jīng)過了幾個階段，由最初的國家債務人和公共權(quán)力行為標準到公務標準，再到多元標準。即除了公務標準外，還有公共權(quán)力標準，但公共權(quán)力標準觀念范圍擴大，新的公共權(quán)力標準以為只要不是適用私人相互間的一般制度的活動都屬于公共權(quán)力的范圍；法律關(guān)系的性質(zhì)和法律規(guī)則的性質(zhì)標準，屬于公法關(guān)系和適用規(guī)則的公務活動屬于行政審判范圍，屬于私法關(guān)系和適用私法規(guī)則的公務活動屬于司法審判范圍；私人活動相似的標準，凡是和私人活動以及和私人情況相似的公務活動屬于司法審判范圍，否則屬于行政審判范圍。
第三，普通法院管轄的行政機關(guān)的行為。
由于法國行政法院和普通法院是兩套完全獨立的司法系統(tǒng)，所以，行政機關(guān)作為具有雙重身份的主體，當它依照私法規(guī)則實施私法行為時，其行為引發(fā)的爭議由普通法院管轄。
1．私產(chǎn)治理行為。行政機關(guān)實施的私產(chǎn)治理行為通常情況下屬于普通法院管轄，但下列情況例外：（1）行政機關(guān)制定私產(chǎn)治理的法規(guī)和規(guī)章的行為；（2）私產(chǎn)上面所進行的公共工程和建造的公共建筑物所產(chǎn)生的損害，由于公共工程訴訟管轄權(quán)的特殊制度，受行政法院管轄；（3）私產(chǎn)治理所締結(jié)的合同假如是行政合同，受行政法院管轄；（4）國有不動私產(chǎn)的出賣。
2．公務活動的私治理方式。私治理的行為和私治理的公務均由普通法院管轄。
3．普通法院司法審判保存事項。有關(guān)個人的身份的訴訟屬于普通法院管轄，包括家庭地位、能力、住所、國籍、姓名、身份登記和身份證書的制作。例外情況是：外國法人的國籍訴訟，關(guān)于回化的行政決定，答應變更姓名的行政決定的訴訟屬于行政法院管轄。行政主體侵害個人自由而產(chǎn)生的賠償責任，由普通法院管轄，但行政機關(guān)的行為是否違法的，除在暴力行為外普通法院不能判定，必須作為審判條件題目，由行政法院裁決。
關(guān)于私有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)題目，判例表明，行政機關(guān)沒有正當根據(jù)，或者違反正當程序而侵占私人不動產(chǎn)的行為，包括永久性的或暫時性侵占的行為，以及行政機關(guān)嚴重地、明顯地違反法律、損害公民的財產(chǎn)權(quán)和基本自由的執(zhí)行行為，屬于普通法院管轄。
此外，法律還特別規(guī)定了屬于普通法院管轄的事項：如間接稅，郵政運輸，保障，行政機關(guān)運輸工具的事故責任，發(fā)明專利證，市鎮(zhèn)由于社會騷亂而產(chǎn)生的賠償責任，軍隊駐扎、宿營、演習、射擊而產(chǎn)生的賠償責任，國家代替公立學校教員負擔由于給學生造成損害的賠償責任等等。
總之，從法國行政法的規(guī)定來看，它采取的是先排除不屬于行政機關(guān)行為的行為，對剩下的有關(guān)行政機關(guān)行為的訴訟又劃分了行政法院管轄的范圍和普通法院管轄的范圍。行政法院管轄的案件主要采取實質(zhì)意義的標準進行劃分，而普通法院的管轄范圍多用法律明確規(guī)定或判例形成。從實質(zhì)意義的標準看，關(guān)于法國行政法院管轄的范圍，有一些已經(jīng)超過了形式意義上的行政機關(guān)行為的范圍，包括立法機關(guān)司法機關(guān)中的行政行為；私人行為中涉及公權(quán)力的行為也受行政法院管轄。
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美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定了司法審查的范圍，除排除司法審查及對行政機關(guān)的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。行政行為原則上都假定屬于能夠?qū)彶榈男袨椋@個原則稱為可以審查的假定。除例外情況外，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時，按照法律的規(guī)定進行審查。在法律無規(guī)定時，進行非法定審查。
第一，成文法規(guī)定的排除司法審查
1、明文排除。國會有權(quán)在不違反憲法規(guī)定的限度內(nèi)，在法律中規(guī)定對某一事項排除司法審查。國會為了確保達到排除審查的目的，往往在終極條款后加上禁止司法審查的明白規(guī)定，當然，此類規(guī)定必須是明白確定的，不確定的詞句往往不發(fā)生排除的效果。法院從行政行為可以受審查的假定出發(fā)，對排除條款采取嚴格解釋。同時，對國會法律明白禁止司法審查的規(guī)定，法院也會限制性解釋為：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。當然，涉及到憲法的，更不能禁止審查。然而，法律有時不采取禁止性規(guī)定，而采取限制審查的時間、方式、理由的辦法作限制性規(guī)定。通常法律中規(guī)定行政機關(guān)的決定是終極的決定這樣的詞語，往往不會發(fā)生排除司法審查的效果。特別是當行政決定涉及當事人的重大利益時，法院不會放棄司法審查的職責。美國法院以為，所謂終極的決定是指行政程序的終極而言，即行政決定不能再依行政程序改變，不包括司法程序在內(nèi)。此外，法律規(guī)定對某個題目不能進行審查，不能以為和該題目有關(guān)的附帶題目也不能進行審查。
2．默示排除。默示的排除是法律中沒有規(guī)定禁止司法審查，但是法院根據(jù)這個法律所要達到的目標，法律的整個體制，立法精神，立法過程，以為這個法律在某方面排除司法審查。美國法院對于明文規(guī)定排除司法審查的法律已經(jīng)采取非常嚴重的態(tài)度，對于默示的排除司法審查更難承認。
第二，法律賦予行政機關(guān)自由裁量權(quán)的行為。行政機關(guān)的自由裁量行為不受法院的司法審查，主要是指法院基于自我克制，對某些自由裁量行為不進行司法審查。這種排除是部分排除，而不是全部排除司法審查。聯(lián)邦行政程序法規(guī)定，對于跋扈的、反復無常的、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符正當律的行為，法院仍要審查。遇有自由裁量行為，法院通�？紤]三個因素：(A)題目是否適宜由法院審查；(B)為了保護當事人的利益是否需要法院進行監(jiān)視；(C)審查是否會行政機關(guān)完成任務。但是也有批評者以為，自由裁量權(quán)本身已包含了排除司法審查的理由在內(nèi)，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行為涉及事項需專門知識和經(jīng)驗、職務性質(zhì)涉及到范圍廣泛的治理計劃、司法干預不適宜、必須用非正式程序裁決、法院審理不能保證正確結(jié)果、國劃需迅速執(zhí)行、可能請求審查的案件數(shù)目太大、存在其他防止濫用自由裁量權(quán)的等。所以。對自由裁量權(quán)行為原則上排除審查，但其他法律另有規(guī)定的除外。濫用自由裁量權(quán)的行為在法院審查范圍以內(nèi)。
第三，題目本身的性質(zhì)不適宜司法審查。
有人稱之為“行政機關(guān)盡對自由裁量行為”。包括：1、外交和國防。這主要是考慮到有些題目涉及的秘密性質(zhì)的情報不宜公然，或者外交政策的決定本身是的，而不是司法的，包含大量復雜、微妙和不可知因素，對這類題目，法院沒有責任、條件和能力予以審查。2、軍隊內(nèi)部治理或其他行政機關(guān)純屬內(nèi)部的題目。3、總統(tǒng)任命高級助手和顧問。4、***，不包括驅(qū)逐出境或拒盡進境等小范圍安全題目。5、追訴職能。
從美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定來看，一切行政行為均屬于司法審查的范圍，只在法律規(guī)定的例外情況下，即成文法排除司法審查和行政行使自由裁量權(quán)時，法院才放棄審查。即使如此，最高法院在進行司法審查時，在權(quán)衡各種利益的基礎上，盡可能地擴大司法審查的范圍，以更好地保護相對人的正當權(quán)益。
（三）英國的司法審查范圍
普通法上的國家行為，包括政府在外交方面的某些行為，即英國政府在國外對外國人的行為和在國內(nèi)對敵國人的行為。由于他和國家的重要政策相關(guān)，只能由議會監(jiān)視，不受法院管轄。另外，英國也有排除司法審查的條款，法院對這些條款的態(tài)度與美國如出一轍，學術(shù)界也反對。1、對“最后的決定”可以以“是否越權(quán)”為由進行審查。2、對“最后證實條款或部長以為滿足條款”以“是否有真正的理由和事實或理性的人在同等條件下是否會作出同樣的決定”為由進行審查。3、對委任立法事項審查其“是否在授權(quán)法范圍內(nèi)”。4、對排除提審令條款審查其法律錯誤。5、對排除任何司法審查的條款審查其管轄權(quán)限是否越權(quán)。6、法定的救濟手段不排除司法審查。7、行政裁判所和調(diào)查法對于排除司法審查的限制，沒有真正排除司法審查。
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在日本，一般以為，關(guān)于性或性政策的適當與否，以及有關(guān)性或?qū)W術(shù)性評價的爭議，不宜由司法機關(guān)來判定。統(tǒng)治行為是指直接關(guān)系到國家利害事項的具有高度政治意義的國家行為，或?qū)儆趹椃ㄉ献罡呒墖覚C關(guān)進行的具有高度政治性的行為。包括：內(nèi)閣與外國的締約行為、國會的解散、行政計劃、經(jīng)濟計劃等。排除對統(tǒng)治行為的審查的原因是，政治宜由國民（實際上是國會）解決，符合***主義的政治原理；另外，將有政治性價值判定的事項交法院判定，會使法院卷進政治紛爭的旋渦，使以中立公正為原則的法院喪失權(quán)威，或者“具有引起不可收拾的性、政治性混亂的危險”。另外，法院的使命在于解決現(xiàn)實的、具體的、個別的紛爭。對于假設的題目或一般抽象的題目，法院不予審查，如法院對違憲法令的效力就不予審查。 為了尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)和第一判定權(quán)，當法律授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)或者第一判定權(quán)時，法院一般也不審查，除非行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)或者判定權(quán)。
（五）我國地區(qū)行政訴訟范圍
行政訴訟的受案范圍在臺灣行政訴訟法上稱為“行政法院的審判權(quán)”范圍。審判權(quán)是指不同種類審判機關(guān)的權(quán)限劃分，民事案件回民事法院審判，行政案件回行政法院審判。臺灣新行政訴訟法第二條規(guī)定“公法上之爭議，除法律另有規(guī)定外，得依本法提起行政訴訟�！逼鋵π姓V訟受案范圍采用的是概括主義，即只要昭示公法上爭議事件，均可提起各種類型的行政訴訟。但性質(zhì)上屬于公法爭議的，有特別規(guī)定者，仍可由其他法院審判。這些例外主要有：
1．憲法爭議事件。依司法院***官審理案件法，由***官解釋憲法及同一解釋。
2．選舉（罷免）訴訟。有關(guān)選舉或罷免無效、當選無效、罷免案通過無效及罷免案否決無效之訴訟，由民事法院管轄，其他爭議事項由行政法院管轄。
3、違規(guī)事件。違反道路交通治理處罰條例事件，由各縣市交通裁決所作成裁決，不服者由普通（刑事）法院置專業(yè)（交通）法庭處理。
4．違***秩序維***事件。此類行政罰事件，分別由***機關(guān)及地院簡易庭裁罰，對之不服的由普通法院審理。
5、律師懲戒事件。由律師懲戒委員會及復審委員會處理。復審委員會具有職業(yè)法院之性質(zhì)，乃特別行政法院之一種。
6、冤獄賠償事件。以地方法院（刑事庭）為決定機關(guān)，不服者向司法院冤獄賠償復議委員會聲明不服。
7、國家賠償事件。由民事法院審理。
8、公務員懲戒事件。由公務員懲戒委員會處理。公懲會應定位為行政懲戒法院，亦為特別行政法院之一種，與行政法院平級。
從臺灣行政訴訟法的規(guī)定來看，采用概括方式規(guī)定了行政訴訟的范圍，但排除了法律明確規(guī)定的由其他法院審理的行政爭議。
從有些國家及我國臺灣地區(qū)行政訴訟的立法和判例看，規(guī)定行政訴訟受案范圍的方法，一般采取的是列舉排除式加概括肯定式，即先通過立法或者判例確定法院不宜受理審查的行為，然后規(guī)定其余的所有行政行為或者公法爭議均屬于法院受理和審查的范圍。美國立法和判例確立的“可審查假定原則”也體現(xiàn)了這種概括肯定式的方法，即除了國會立法明確排除和屬于自由裁量范圍的行為之外，所有的行政行為均應當由法院審查。這種方法能較全面地將行政行為均納進司法審查范圍之中，能夠較充分地保護相對人的權(quán)益。同時也便于立法和司法機關(guān)根據(jù)具體情況，運用較為靈活的方式將法院不宜受理的糾紛排除于訴訟之外。
三、我國行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定
我國《行政訴訟法》采用了兩種規(guī)定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對法院受理行政案件的范圍作出原則的同一的規(guī)定。例如，行政訴訟法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織以為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作職員的具體行政行為侵犯其正當權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟�！钡�11條第一款第8項規(guī)定公民“以為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，可以提起訴訟。該條第二款規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院受理、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件�！边@些規(guī)定都是采用概括的方式規(guī)定了行政訴訟的范圍。二是列舉式，即對法院應該受理和不能受理的案件從行為行為的角度加以列舉。例如，行政訴訟法第11條第一款前7項列舉了法院應當受理的行政行為引發(fā)的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項。
行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標準有兩項：一是具體行政行為標準，二是人身財產(chǎn)權(quán)標準。首先，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法界根據(jù)行政行為針對的對象是否特定、是否對相對人產(chǎn)生直接法律后果等標準對行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機關(guān)及其工作職員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠?qū)ζ錂?quán)利和義務直接產(chǎn)生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機關(guān)根據(jù)申請發(fā)放許可證的行為，對特定人采取行政強制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機關(guān)針對非特定人作出的具有普遍約束力的法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的行為。抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內(nèi)可以反復適用。其次，人民法院只受理對侵犯公民法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，人民法院一般不受理對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)益造成侵犯的行政爭議。也就是說，假如行政機關(guān)及其工作職員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結(jié)社、***示威、宗教信仰等權(quán)利，以及受權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)等其他權(quán)利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規(guī)的特別規(guī)定，行政訴訟法未對此類權(quán)利遭受侵害后能否起訴作出一般授權(quán)。
行政訴訟法在規(guī)定受案范圍的具體上，明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應當受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強制措施引起的爭議、侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的爭議、拒盡許可和不作為的爭議、拒盡履行保護人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的法定職責或者不作為引起的爭議、不發(fā)撫恤金的引起的爭議、以及違法要求履行義務引起的爭議。此外，其他侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引起的爭議也是法院應當受理的案件。法院不受理的案件有：對國防、外交等國家行為不服引起的爭議、對行政機關(guān)實施抽象行政行為引起的爭議、對行政機關(guān)工作職員賞罰任免等決定引起的爭議以及法律規(guī)定由行政機關(guān)終極裁決的具體行政行為引起的爭議。
四、概括和列舉方式存在的
我國行政訴訟法關(guān)于法院受案范圍的規(guī)定采用了概括和列舉的相結(jié)合的方式。有人以為，訴訟法第二條固然采用了概括方式，但是，該條出現(xiàn)在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關(guān)于受案范圍的唯一和全部的規(guī)定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項和第二款屬于概括性條款。第7項規(guī)定，公民法人或者其他組織“以為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，也可以提起訴訟。此項概括式規(guī)定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”范圍，換句話說，對于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規(guī)的單獨授權(quán)。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的權(quán)利、勞動權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、宗教信仰權(quán)等受到行政機關(guān)的違法侵害，公民也無法依據(jù)行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟。
也有人以為，行政訴訟法第11條的規(guī)定是關(guān)于行政訴訟受案范圍的引導性規(guī)定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規(guī)定起到了指導不熟悉行政審判的法院及訴訟當事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”范圍以內(nèi)，而且暗示第1－7項中列舉的行為侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的法院要受理，涉及侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”以外的其他正當權(quán)益的，法院也要受理。第8項并不是對前七項的概括，而是補充。第11條2款的規(guī)定，則為擴大行政訴訟受案范圍預留了廣闊空間�！捌渌姓讣卑藢Τ橄笮姓袨樘崞鸬脑V訟。
我們以為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中委曲可以得出行政訴訟范圍是一個開放系統(tǒng)的結(jié)論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)范圍。這也是為什么在第11條第一款8項之后要另外規(guī)定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權(quán)利救濟的空缺。也就是對于非具體行政行為侵犯相對人權(quán)益的，以及侵犯相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外其他權(quán)利的，需等待特別的和法規(guī)進一步規(guī)定，在這些法律法規(guī)出臺之前，是沒有途徑取得訴訟救濟的。
總體而言，行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定存在以下：
第一，對于法院應當受理的案件，不應采用列舉的方法加以規(guī)定。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點在于明白清楚，易于把握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應當受理的案件是不妥的。由于法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應當受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的題目。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現(xiàn)實生活中的行政爭議是紛繁復雜、無法窮盡的，就象法律規(guī)定了“不發(fā)撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發(fā)保險金和最低生活保障費的案件能否起訴呢？法律規(guī)定對于拒盡頒發(fā)許可證執(zhí)照的行為可以起訴，但拒盡注冊登記或者發(fā)放畢業(yè)證學位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規(guī)定的方法是不的，也輕易導致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。
第二，以人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的確定標準會不當限制行政訴訟案件的范圍和種類。由于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是民法的概念，也是民事權(quán)利的最主要表現(xiàn)形式。但是，行政訴訟法應當保護的是公民、法人或者其他組織在行政活動中受到不利的所有正當權(quán)益，既包括憲法權(quán)利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權(quán)利。假如只保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而不保護其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益是不受司法保護的，是行政機關(guān)可以任意處置而不承擔責任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復議法》也不一致。由于行政復議法規(guī)定的復議范圍并不限于侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，而是所有侵犯相對人“正當權(quán)益”的行為都屬于行政復議范圍。所以，行政訴訟法有關(guān)人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機關(guān)受理案件設置了法律障礙，也為行政機關(guān)規(guī)避法律逃脫司法監(jiān)視提供了條件。正是由于法律規(guī)定不甚清楚，導致相對人的很多權(quán)利遭受侵害后處于無法救濟的狀態(tài)，形成了巨大的權(quán)利救濟真空。
從行政訴訟法的具體條文看，也不無矛盾之處。行政訴訟法第11條第1至第7項關(guān)于受案范圍的規(guī)定，將法院受理的案件僅限于行政機關(guān)侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的案件。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項有關(guān)許可證案件的規(guī)定似乎又超出了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，給人以立法上存在矛盾的感覺，也導致法院在受理案件時搖擺不定的態(tài)度。例如，大學拒盡發(fā)放錄取通知書、拒盡注冊、拒盡落實糧戶關(guān)系證實等行為，對學生而言，此類行為究竟侵犯了學生的人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)呢？初看起來，前兩項權(quán)利屬于受權(quán)的范圍，后一項權(quán)利屬于與財產(chǎn)有關(guān)的人身權(quán)范圍。既然受教育權(quán)不是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而是一項單獨的權(quán)利。那么，按照行政訴訟法有關(guān)受案范圍的概括性規(guī)定，即侵犯相對人“人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)具體行政行為”的字面解釋，似乎很難找到法院應當受理這類案件的相應依據(jù)。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項規(guī)定：“以為符正當定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒盡頒發(fā)或者不予答復的，”原告提起訴訟的，法院應當受理。按照該項規(guī)定，有關(guān)“申請許可證執(zhí)照”的條款并沒有把法院的受案范圍限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)范圍，假如錄取通知書和注冊登記學籍等行為屬于許可證和執(zhí)照的范圍，那么，好象法院又應當受理此案。也就是說，我們完全可以依據(jù)不同的條款得出不同的結(jié)論，這就是訴訟法關(guān)于受案范圍規(guī)定的不足之處。由于立法規(guī)定不甚明確，實踐中的做法也不甚同一。對于超出人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)范圍的案件，有些情況下，法院拒盡受理，有些情況下，法院又予以受理。此外，就哪些權(quán)利屬于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)范圍，行政機關(guān)的不作為行為侵犯的究竟是人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)還是其他權(quán)利，程序性權(quán)利的屬性等題目也存在諸多爭議。
第三，行政行為的劃分標準不一致。行政訴訟法規(guī)定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念。例如，第一項和第二項中的“行政處罰”和“行政強制措施”是根據(jù)行政行為的性質(zhì)所做的劃分；而第三項“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”又變成了根據(jù)行政行為的所做的劃分；第四項是“拒盡頒發(fā)許可證執(zhí)照”又是根據(jù)行為的作為和不作為狀態(tài)所做的劃分；而第五項“沒有依法發(fā)給撫恤金”則完全是一個具體領(lǐng)域中“不作為”行為的表現(xiàn)形式；第六項“拒盡履行保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)法定職責”又是不作為行為的表現(xiàn)形式之一；第七項“違法要求履行義務”又是根據(jù)行政行為的內(nèi)容和特點所做的劃分�？傊�，上述劃分缺乏一個同一的標準，其結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的七項行為之間相互交叉或者重復甚至遺漏。例如，第三項“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，由于亂處罰、違法要求履行義務、違法采取強制措施、拒盡頒發(fā)許可證等行為都可能導致法定竟經(jīng)營自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第一項中亂罰款則就是第七項違法要求履行義務的一種表現(xiàn)形式。第四項中拒盡頒發(fā)許可證行為經(jīng)常就是第六項拒盡保護人身權(quán)和經(jīng)常權(quán)法定職責的表現(xiàn)形式之一。
鑒于行政訴訟法在受案范圍的規(guī)定上存在上述，有必要在修改完善該法時加以留意。首先，為了實現(xiàn)行政訴訟的目的，公道地界定行政訴訟的范圍，避免出現(xiàn)“掛一漏萬”現(xiàn)象，應當采用概括方式規(guī)定法院應該受理的行政案件，即凡是行政機關(guān)及其工作職員在行使行政職權(quán)履行行政職責時的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利形成公法上爭議的，受到侵犯的公民、法人或者其他組織均有權(quán)提起行政訴訟，法院應當受理。即使為了原告起訴方便需要列舉受案范圍的，也應當本著科學、同一的原則加以列舉，而且應當以概括性條款作為兜底條款，使得沒有被列舉的行政行為同樣進進行政訴訟范圍。其次，對于特殊行政行為法院不宜受理的，應當采用列舉排除的方式加以規(guī)定。也就是說，凡是明確排除的行為，法院均不得受理，除此之外，都屬于行政訴訟的范圍。最后，取消關(guān)于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制，使得所有侵犯相對人正當權(quán)益的行政行為均被納進行政訴訟范圍，從而保障相對人的各種正當權(quán)益。
五、現(xiàn)行司法解釋的補救規(guī)定
鑒于我國行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定存在諸多歧見，而修轉(zhuǎn)業(yè)政訴訟法在短時間又無可能，為了補救行政訴訟法之不足，明確行政訴訟的范圍，便于法院受理案件，最高人民法院于2000年3月公布了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干題目的解釋》（以下稱司法解釋）。新的司法解釋采用了概括加排除列舉的方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。即明確列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的事項，對于其他行政爭議，只要未在排除事項之列，原則上均答應相對人提起行政訴訟。依據(jù)該司法解釋第1條第2款的規(guī)定，除六種情況不屬于行政訴訟的受案范圍外，公民、法人或其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)或組織作出的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。此外，新的司法解釋拋棄了對具體行政行為下定義的做法，只籠統(tǒng)地規(guī)定“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作職員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政受案范圍。”
新司法解釋第1條第1款采用了概括方式規(guī)定受案范圍，該款規(guī)定：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作職員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。第2款則采用了列舉方式規(guī)定法院不予受理的案件，包括六類不可訴的行為，即：
�。�1）行政訴訟法第12條規(guī)定的行為；
（2）公安、***等機關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實施的行為；
�。�3）調(diào)解行為以及規(guī)定的仲裁行為；
（4）不具有強制力的行政指導行為；
（5）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；
�。�6）對公民、法人或其他組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際的行為。
盡管該司法解釋明確了一部分法院不得受理的案件范圍，但是，由于其中一些概念是司法解釋首次提出的，而且訴訟法本身也未曾涉及，所以，在具體含義的理解方面，仍有之必要。例如，對具體行政行為與抽象行政行為的區(qū)分如何理解？什么是事實行為，是否所有的事實行為都不可訴？是否所有的內(nèi)部行為都不可訴？終極裁決行為不可訴的法理基礎是什么？何謂重復處置行為和不具有強制力的行政指導行為？公安、***機關(guān)的刑事偵查行為與行政行為區(qū)分的標準是什么？行政機關(guān)的受理行為、通知行為、證實行為以及公證行為、事故責任認定行為、醫(yī)療事故鑒定行為等在內(nèi)的準行政行為等是否可訴？均是行政訴訟范圍應予回答的。
六、行政訴訟范圍與內(nèi)部行政行為
按照行政救濟的基本理論，行政主體實施的大多數(shù)公務行為均應接受法院的司法審查，無論這些行為是對行政機關(guān)工作職員作出的，還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的正當權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是行政訴訟目的決定的，也是法律同等保護原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。當然，并不是所有行政機關(guān)的行為均可以受到法院的審查，有些行政行為涉及政府的決策或者行政政策，有些屬于行政主體高度人性化判定的結(jié)論或具有很強的技術(shù)性，則不宜由法院進行判定，而應交由行政機關(guān)自行處理。這在很多國家的法律和判例中均有所體現(xiàn)。我國《行政訴訟法》第12條列舉法院不予受理的爭議時提出了“行政機關(guān)對行政機關(guān)工作職員的賞罰、任免等決定”的概念，并規(guī)定對于此類行為提起訴訟的，法院不予受理。為什么此類行為不能被訴，單從法律規(guī)定的字面上是找不出任何理由的。為了對這一題目作出公道的解釋，理論界提出了很多觀點，其中最主要的一個觀點就是它們是內(nèi)部行政行為，所以不能被訴。 其理由是：考慮到行政機關(guān)內(nèi)部的賞罰、任免數(shù)目多，涉及面廣，而且有關(guān)法律法規(guī)已規(guī)定了相應的救濟手段和途徑，所以不必通過行政訴訟方式解決因此發(fā)生的糾紛，并且此類爭議涉及行政政策題目、行政內(nèi)部紀律和內(nèi)部制度題目，不便于法院處理，行政機關(guān)自行處理這類爭議有利于保證行政治理的效率。法院作為與國家行政機關(guān)具有同等法律地位的審判機關(guān)，不宜對行政機關(guān)的組織建設事務通過審判程序加以干涉。
內(nèi)部行為并不是嚴格意義上的法律概念，而是一個學理概念。既然是學理概念，其內(nèi)涵和外延就很難明確和同一。特別是內(nèi)部行為與外部行為的劃分標準更是見仁見智。導致實踐中法院對這一概念的把握也或緊或松，很多表面看起來象內(nèi)部行為而實質(zhì)上可訴的行政行為被拒之法院門外。我們以為，內(nèi)部行為的提法本身并不正確，輕易造成實踐中的混亂，而傳統(tǒng)理論上所謂內(nèi)部行為不可訴的觀點更有待商榷。其一，行政機關(guān)與行政機關(guān)工作職員的關(guān)系是公法上的行政合同關(guān)系，雙方權(quán)利義務的改變，依照法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件的規(guī)定進行，必然涉及到法律題目，既然是法律題目，當然應當受到法院的審查。其二，有權(quán)利就有救濟，行政機關(guān)的非政治政策性的法律行為，都應受到司法監(jiān)視。其三，固然有關(guān)法律法規(guī)已規(guī)定了相應的救濟手段和途徑，但都是行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)視與救濟，并不能排斥司法機關(guān)的監(jiān)視和救濟。其四，內(nèi)部行為并不存在所謂“盡對自由裁量權(quán)”，仍然應當受到法院的司法審查。其五，大多數(shù)情況下，行政機關(guān)的內(nèi)部行為和外部行為是很難區(qū)分的，甚至可以說并不存在嚴格的區(qū)分界限，所以，排除對所謂內(nèi)部行為的審查也是不現(xiàn)實的。最后，即使按照國外關(guān)于法院審查范圍的確定標準，我國行政訴訟法規(guī)定的行政機關(guān)的賞罰、任免決定，也不屬于高度人性化和政策系性很強的題目，它與法院不能代替的純行政事務也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，所以法院應當受理。
從國外情況看，很多國家并不區(qū)分內(nèi)部行為和外部行為，也不以此確定法院審查的范圍。行政機關(guān)對于公務員作出的賞罰和任免決定，與行政機關(guān)作出的其他決定一樣，均須接受普通法院或者行政法院審查。在法國，甚至議會內(nèi)部治理行為、法院內(nèi)部行政處分行為，如不涉及權(quán)力、因素，也可由行政法院審查。例如有關(guān)“法院的設立、合并、廢除、停止、法官的任命、提升、紀律處分等”行為，均屬于行政審判范圍。 至于法院不宜受理的爭議案件，不是根據(jù)行為的對象而是根據(jù)行為的性質(zhì)確定的。多數(shù)國家根據(jù)行政行為是否涉及政治政策或者高度人性化判定及政策性等標準，將行政主體的行為劃分為兩類：一類是可以由法院審查的行為。包括所有相對人正當權(quán)益的行政行為，即使技術(shù)性很強的專業(yè)，也有可能被納進行政訴訟的范圍。如學校組織的或者頒發(fā)畢業(yè)證學位證等行為中的程序瑕疵、事實誤認等題目，法院按照一般有效評價原則處理，即看是否考慮了不相關(guān)因素或違反了同等原則。另一類是不可代替的行為。法院在審判時對不可代作的行為將免予審查，換言之，由于此類行為多數(shù)屬于行政自由裁量行為，法院即使予以審查也缺乏可以適用的，所以，一般均排除司法審查，不屬于行政訴訟的范圍。具體包括：1、猜測性決定，如環(huán)保局對環(huán)境的猜測。2、計劃性決定。若未付諸實施，可以審查程序，但不可以審查事實。3、政策性政治決定，如涉及國防、外交的決定。4、高度人性化判定的事項，如考試成績的評定等。
在我國，行政訴訟法規(guī)定的不可訴行為中有相當一部分所謂的“內(nèi)部行為”實際上并不屬于法院不可代作的行為，應當受到法院的審查。如行政機關(guān)對工作職員的賞罰任免決定理應由法院審查。此外，諸如學校等事業(yè)單位對教師和學生實施的大多數(shù)行為也應當屬于行政訴訟范圍之內(nèi)。例如，學校對學生可以實施很多行為，包括頒發(fā)或者不頒發(fā)畢業(yè)證，給予行政處分，評定學天生績，設置學位課程等等。假如學生對于學校的行為提起訴訟，法院是否受理，則要看該行為是否屬公權(quán)行為，是否對相對人的正當權(quán)益產(chǎn)生了影響，是否屬于高度人性化的判定行為。很明顯，學校頒發(fā)或者不頒發(fā)畢業(yè)證和學位證的行為是受法律嚴格規(guī)范的公權(quán)力行為，對于相對人的正當權(quán)益已經(jīng)產(chǎn)生影響，當然可以被訴。而象考試閱卷、課程安排、作息時間等行為由于涉及高度人性化判定和學校自治題目，法院則不宜審查。
當然，法院審查所謂的“內(nèi)部行為”，并不意味著法院將要代行行政機關(guān)或者事業(yè)單位內(nèi)部的治理權(quán)利。由于法院審查的重點通常是程序，而不是實體。例如，對于學生是否有資格取得畢業(yè)證或者學位證的實體條件題目，法院不宜審查。法院審查的重心是學校拒盡頒發(fā)畢業(yè)證和學位證的事實和法律依據(jù)，以及作出不予發(fā)放決定的程序是否正當。例如，學位委員會在作出決定時是否遵守了公平正當?shù)脑瓌t。假如校學位委員會共有21人組成，但只有一人是原告相關(guān)專業(yè)的專家，那么，在這種情況下，校學位委員會能否在沒有充足證據(jù)的條件下推翻系學位委員會以及答辯委員會的結(jié)論？在裁決學術(shù)爭議時，是否能夠遵守“尊重第一裁判權(quán)”的原則，按照該項原則，當學校行使“第二裁判權(quán)”時，如無十分充分的理由和證據(jù)，則不能推翻第一裁判認定的事實。此外學位委員會的構(gòu)成是否正當，表決程序是否公平也是法院審查的重點。
法院對傳統(tǒng)上所謂“內(nèi)部行政行為”的審查具有重要的意義。首先，法院參與所謂的內(nèi)部糾紛是必要的。由于長久以來我們將內(nèi)部行為定位于行政機關(guān)對工作職員，事業(yè)單位對所屬職員實施的行為。由于法律對于行政機關(guān)與工作職員的關(guān)系，事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系很少規(guī)定，雙方發(fā)生糾紛后如何救濟更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，很多類似的爭議發(fā)生后，當事人只能在學校或行政系統(tǒng)不斷申訴，始終進不了法院的大門，久而久之，形成了對此類權(quán)利的司法救濟真空。這不僅違反了“有權(quán)利必有救濟”的法治原則，也剝奪了公民的一項基本權(quán)利即訴權(quán)。特別是近年來，發(fā)生于機關(guān)與公務員、學校與學生、學校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類爭議成為擺在我們眼前的重要任務。假如答應公務員、學生等相對人對傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開啟司法救濟的大門，必將填補了這一領(lǐng)域權(quán)利救濟的真空，完善我國的行政救濟制度。固然我們不能指看法院代行學術(shù)或?qū)W位委員會的職責，也不能指看法院頒發(fā)畢業(yè)證學位證，但我們應當答應法院根據(jù)事實和法律往判定學校某些重大行為的正當性，應當答應法院在權(quán)利人受到侵害時為他敞開救濟大門。存在這樣一條司法救濟途徑，無論是否真的比學�；蛑鞴懿糠指�，我們都會感到安全。其次，司法參與并不會影響行政權(quán)的完整性。拿大學被訴案件來說，法院的參與并不會影響大學自治或?qū)W術(shù)自由，更不會出現(xiàn)由司法機關(guān)進行學術(shù)評價的題目，由于司法的參與是有限的�？紤]到學校的很多活動，諸如試卷批改、品行評價均為高度人性化的活動，司法機關(guān)不可能代行，因此，我們不能要求法院參與學校治理的所有領(lǐng)域。最后，我們還應熟悉，司法救濟是終極的救濟，最后的保障。 發(fā)生爭議后，當事人應當盡可能窮盡行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟途徑，而不宜直接訴至法院。這既是對大學或行政部分的尊重，也是降低本錢進步效率的方式之一。為此，必須盡快建立行政機關(guān)和事業(yè)單位的內(nèi)部監(jiān)視與救濟渠道，健全內(nèi)部救濟程序，爭取使盡大多數(shù)糾紛消化在行政系統(tǒng)內(nèi)部。
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