債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)及適用

債權(quán)的實現(xiàn)需要債務(wù)的履行，債務(wù)的履行依靠于債務(wù)人的一般財產(chǎn)，假如該一般財產(chǎn)由于債務(wù)人的不當行為而減少，則可能危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。為保護債權(quán)人的債權(quán)，我國《合同法》第73條創(chuàng)設(shè)清償權(quán)人代位權(quán)制度。這一制度的確立，填補了漏洞，為保護債權(quán)人利益提供了更周密更細致的法律依據(jù)，也對解決“三角債”，優(yōu)化民商交易環(huán)境起到了積極的作用。
隨著主義市場的不斷完善和，代位權(quán)必將越來越廣泛地被債權(quán)人所主張。但是，由于《合同法》對代位權(quán)的立法規(guī)定過于概括，而且尚缺乏程序上的配套規(guī)定，輕易引起人們在理解上的差異，導(dǎo)致在法律適用上的困難，需要對債權(quán)人代位權(quán)制度的性質(zhì)及適用范圍進行更進一步的。
本文擬在扼要闡述債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點的基礎(chǔ)上，對債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)及在我國的適用進行初步的探討。
一、債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點
（一）債權(quán)人代位權(quán)的來源
債權(quán)人的代位權(quán)起始于羅馬法中的代位請求權(quán)。在羅馬法中的代位請求權(quán)制度，其含義是指債權(quán)人對于債務(wù)人不行使自己的權(quán)利而債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)時，債權(quán)人得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。意義上的債權(quán)人的代位權(quán)制度，最先出現(xiàn)于1804年《法國民法典》。《法國民法典》第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國民法典第242條亦有類似規(guī)定.[1]
（二）我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度
我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形，最早見于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈人民共和國民事訴訟法〉若干的規(guī)定》的第300條：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”這一規(guī)定，在一定程度上簡化了司法程序，有利于實現(xiàn)債的保全，具有積極的意義。但在實際中，由于這一規(guī)定僅適用于訴訟終結(jié)并已進進強制執(zhí)行的情形，因而不具備普遍的意義。為此，《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外�！薄按�位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要用度，由債務(wù)人負擔(dān)�！边@一規(guī)定，標志著我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度的確立。
（三）債權(quán)人代位權(quán)的概念及特點
根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利。當債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。[2]
對于債權(quán)人代位權(quán)的特點，目前有很多種論述，大體類似。綜合起來，主要有四個特點：
第一，代位權(quán)是債權(quán)人為達到債的保全的目的而行使的一種權(quán)利。代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利，其突破債權(quán)的相對性，體現(xiàn)清償?shù)膶ν庑Я�，即債�?quán)人的債權(quán)效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。
第二，代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使。只有通過強制執(zhí)行程序，債權(quán)人的債權(quán)才能得到滿足。
第三，債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)。
第四，作為代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利，代位權(quán)是受到限制的權(quán)力。行使代位權(quán)的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。并且，行使代位權(quán)的過程中，債權(quán)人不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
（四）債權(quán)人代位權(quán)辨析
①債權(quán)人代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)設(shè)立的目的都是為了保護債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當行為的損害，都屬于債的保全措施。但撤銷權(quán)是指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時，得由法院予以撤銷的權(quán)利，[3]針對的是債務(wù)人不當處分財產(chǎn)的積極行為。而代位權(quán)則針對的是債務(wù)人不行使權(quán)利的消極行為。
②債權(quán)人代位權(quán)不同于代理權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)行使是以自己的名義進行的。而通常理解上的，代理權(quán)是指，代理人為了他人的利益，以他人的名義行使的權(quán)利。因此，代位權(quán)與代理權(quán)的主體不同。
③債權(quán)人代位權(quán)不同于債權(quán)讓與。兩者都是通過變更某一債務(wù)人的清償對象，來實現(xiàn)債權(quán)債務(wù)的清理。但是，債權(quán)人行使代位權(quán)無須債務(wù)人同意即可通過人民法院直接向次債務(wù)人行使，而債權(quán)讓與則必須由讓與人與受讓人達成協(xié)議。
二、債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)
（一）目前界對債權(quán)人代位權(quán)性質(zhì)的熟悉
代位權(quán)作為一種債的救濟體制，由于它在法理上的定位及其在法律上的適用都有相當大的特殊之處，因此要完全理解代位權(quán)的性質(zhì)還是比較困難的。目前對于代位權(quán)屬于何種性質(zhì)，國內(nèi)也有多種不同的觀點：
第一種觀點以為代位權(quán)為請求權(quán)。其理由是：債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人請求次債務(wù)人向債務(wù)人清償?shù)臋?quán)利，因此是代位請求權(quán)。[4]
第二種觀點以為代位權(quán)屬于程序上的權(quán)利。代位權(quán)是一種形成之訴。債權(quán)人向人民法院提出申請要求改變現(xiàn)有的與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，申請債務(wù)人的債務(wù)人參加訴訟，代債務(wù)人償還債務(wù)，從而使債權(quán)人與第三人形成一種新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使債權(quán)得到全部或部分受償。[5]
第三種觀點以為代位權(quán)屬形成權(quán)，其理由是：債權(quán)人行使債權(quán)時不需要征求債務(wù)人的同意，并能使債務(wù)人與第三人的權(quán)利發(fā)生變更或消滅。代位權(quán)看似債權(quán)人向第三人請求，但該權(quán)利是保全債權(quán)人的權(quán)利。并非直接實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利，在清償期屆止前也可以行使。[6]
第四種觀點以為代位權(quán)屬于實體權(quán)。其理由是：民事實體權(quán)利是指依法保護的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，只有法律答應(yīng)轉(zhuǎn)讓的民事實體權(quán)利當事人才有權(quán)處分。由于債權(quán)人行使代位權(quán)的目的是依法保護自己的財產(chǎn)權(quán)，同時向法院提出請求，并經(jīng)法院答應(yīng)才能行使，所以代位權(quán)屬于一種特殊的實體法上的權(quán)利。[7]
第五種觀點以為債權(quán)人的代位權(quán)屬于保全權(quán)。其理由是：保全權(quán)，也稱保全撤銷權(quán)，是債權(quán)人對于債務(wù)人減少財產(chǎn)以至危害債權(quán)的行為，得請求法院予以撤銷的權(quán)利�！逗贤�法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不公道的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要用度，由債務(wù)人負擔(dān)”。而代位權(quán)的行使，正是具備清償務(wù)人放棄其到期債權(quán)、對債權(quán)人造成損害的這兩個主要特征，同時又是通過法院撤銷債務(wù)人的行為以達到保全債權(quán)的目的，因此債權(quán)人的代位權(quán)在性質(zhì)上屬于保全權(quán)。
（二）代位權(quán)從性質(zhì)上講應(yīng)為請求權(quán)
筆者以為，代位權(quán)從性質(zhì)上講應(yīng)是請求權(quán)。理由是：
首先，債券是一種請求權(quán)，其義務(wù)主體是確定的。[8]而債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人請求次債務(wù)人向債務(wù)人清償?shù)臋?quán)利，仍屬于債權(quán)的范疇，所不同的僅僅是代為行使的權(quán)利，因此代位權(quán)在性質(zhì)上屬于請求權(quán)。
其次，從概念上看，請求權(quán)是指根據(jù)權(quán)利的，得請求他人為一定行為的權(quán)利。其特點在于，權(quán)利人要實現(xiàn)其利益，須借助于他人的行為。在民商法理論中，與請求權(quán)密切相關(guān)的權(quán)利為支配權(quán)和抗辯權(quán)。其中，支配權(quán)是權(quán)利主體對權(quán)利客體直接進行支配的權(quán)利，權(quán)利人實現(xiàn)其利益不需要他人配合的積極行為。[9]筆者的理解是，物權(quán)人在其物權(quán)受到侵害后，向侵害人提出請求，當侵害人拒盡時，受害人既不能支配侵害人的財物，也不能強制其人身，而只能依法提起訴訟，請求國家審判機關(guān)提供國家強制力迫使侵害人采取特定行為（如債務(wù)人對次債務(wù)人債權(quán)的轉(zhuǎn)讓），以消除給物權(quán)人造成的不便與損害。而根據(jù)《合同法》及《合同法解釋〈一〉》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，代位權(quán)是債權(quán)人直接取代債務(wù)人要求次債務(wù)人向自己履行財產(chǎn)義務(wù)的權(quán)利，屬于請求權(quán)的法律關(guān)系。其權(quán)利的實現(xiàn)，是建立在債務(wù)人不按時按約履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，此時債權(quán)人在其債權(quán)受到侵害后，向法院依法提起訴訟，請求國家審判機關(guān)提供國家強制力，來代行債務(wù)人相對第三方（次債務(wù)人）的債權(quán)的行為，其目的是為了保全債權(quán)。因此，代位權(quán)在本質(zhì)上是基于請求權(quán)和履行這樣的雙方行為形成的法律效力，所以其主要的性質(zhì)應(yīng)是請求權(quán)。
三、債權(quán)人代位權(quán)在我國的適用
（一）債權(quán)人代位權(quán)的適用意義
　　1債權(quán)人代位權(quán)制度能夠更好的保護債權(quán)人的利益。當債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立后，債務(wù)人的全部財產(chǎn)成為維護債權(quán)人利益的唯一保障，而債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的權(quán)利，是這些財產(chǎn)的重要組成部分。債務(wù)人財產(chǎn)的任何變化對于債權(quán)人而言，就是不能得到全額受償?shù)奈ｋU幾率加大，從而有可能危及債權(quán)人的正當利益。而債權(quán)人代位權(quán)制度能夠較好地避免由于債務(wù)人怠于行使權(quán)利而給債權(quán)人造成損失。當債務(wù)人怠于行使時，債權(quán)人可依照一定程序來維護自己的權(quán)益，債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)也不會減少。進而實現(xiàn)清償?shù)谋Ｈ�，從而更好地保護債權(quán)人的利益。
2債權(quán)人代位權(quán)制度符合訴訟原則。債權(quán)人代位權(quán)制度能夠節(jié)省交易本錢，體現(xiàn)在兩個方面：一方面，在解決如“三角債” “四角債”的關(guān)系中，處理它們的債權(quán)與債務(wù)的糾紛，訴訟請求等，這一過程是漫長、復(fù)雜的。假如沒有債權(quán)人代位權(quán)制度，那么、債權(quán)人、法院都將耗費更多的精力，時間和本錢來處理。而債權(quán)人代位權(quán)制度能夠很好地解決這一，對社會、債權(quán)人、法院而言都是經(jīng)濟的，即能節(jié)省交易本錢，又能使得訴訟經(jīng)濟化，同時也大大進步清償權(quán)人行使代位權(quán)的積極性。另一方面，假如采用“進庫規(guī)則”即債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財產(chǎn),代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先回于債務(wù)人,債權(quán)人再以債務(wù)人為被告提起訴訟,那么必將浪費司法資源,更不符合訴訟經(jīng)濟原則, 同時也打擊清償權(quán)人行使代位權(quán)的積極性�！耙虼�，債權(quán)人“跳過”債務(wù)人而直接向次債務(wù)人主張債權(quán)并經(jīng)過相應(yīng)的程序行使代位權(quán)，既可以維護債權(quán)人的正當權(quán)益，又可以在更廣的范圍避免清償務(wù)人通過消極主張債權(quán)來逃債的企圖，進而實現(xiàn)節(jié)約司法資源，訴訟經(jīng)濟的目標�！盵10]
3、債權(quán)人代位權(quán)制度符合公平原則。當兩個或兩個以上的債權(quán)人同時對同一個次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。當次債務(wù)人的財產(chǎn)不足時,法院可依據(jù)各債權(quán)人債權(quán)數(shù)額的大小，按照比例進行分配，但是每一個債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍，不得超過債務(wù)人對其所負的債務(wù)額,同時還包括行使代位權(quán)時所付的必要用度。對超出部分人民法院不予支持。[11] “也就是說，當次債權(quán)額高于債權(quán)額時，債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)額為限，而當次債權(quán)額低于債權(quán)額時，債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)數(shù)額為限，債權(quán)人可以同時對數(shù)個次債權(quán)提起代位權(quán)訴訟�！惫P者以為這對債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人來說都是公平的，所以債權(quán)人代位權(quán)制度的設(shè)計是符合公平原則的。
（二）債權(quán)人代位權(quán)的適用條件
在保護債權(quán)人的權(quán)益時，也要保護債務(wù)人，次債務(wù)人的正當行為。代位權(quán)制度固然主要用來約束債務(wù)人不法行為。但也要防止債權(quán)人動輒行使代位權(quán)，從而導(dǎo)致債務(wù)人和次債務(wù)人的利益由于債權(quán)債務(wù)關(guān)系而受到侵害。從這一目的出發(fā)，筆者以為，應(yīng)該從以下6個方面嚴格限定債權(quán)人行使代位權(quán)的條件：
1債權(quán)人與債務(wù)人之間須存在正當有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系�！皞鶛�(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利，代行者假如與被代行者之間沒有正當有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代行者即失往了代行的基礎(chǔ)。”[12]因此，人民法院在受理債權(quán)人訴請行使代位權(quán)的案件時，首先應(yīng)審查債權(quán)人與債務(wù)人之間是否存在正當有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
2債權(quán)人代位權(quán)制度屬于涉及第三人的權(quán)利。債務(wù)人對第三人須享有權(quán)利。而且兩者存在，必須是正當有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這時的第三人才能成為次債務(wù)人。假如債務(wù)人對他人無權(quán)利存在，或者權(quán)利已經(jīng)行使完畢，債權(quán)人就不能代位行使權(quán)利，假如債務(wù)人享有的權(quán)利與第三人無關(guān)，也不得對該第三人行使代位權(quán)。
3、可代位行使的權(quán)利必須是正當有效的債權(quán)。我國《合同法》規(guī)定，可代位行使的權(quán)利僅限于債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)。因此，“可以代位行使的權(quán)利必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)，而非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利”[13]或非現(xiàn)實存在的權(quán)利。這些權(quán)利是不能被代位行使的。如對結(jié)婚生子的否認權(quán)、撫養(yǎng)請求權(quán)等專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，是不能成為債權(quán)人代位權(quán)的標的，不得由債權(quán)人代位行使。盡管這些權(quán)利的行使可以間接地會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生，然而這類權(quán)利的行使與權(quán)利人本人的意愿是有緊密聯(lián)系的，所以他人不得代位行使

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