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超鏈接侵權(quán)的法律規(guī)制
[提要]：超鏈接（hyperlinks）是一種在INTERNET上獲取信息的工具，它只是提供一個(gè)性能看懂的文件地址，并沒有對(duì)被鏈接的信息做任何形式的操縱，因而不構(gòu)成復(fù)制、發(fā)行和演繹侵權(quán)，盡管它侵犯了公然傳播權(quán)，卻屬法定許可。根據(jù)商標(biāo)法，超鏈接將他人的商品貼上自己的商標(biāo)，構(gòu)成了反向假冒，同時(shí)會(huì)削弱馳名商標(biāo)的明顯性或區(qū)分性，也構(gòu)成了商標(biāo)注水。由反不正當(dāng)競爭法來完成規(guī)制超鏈接侵權(quán)的使命更為妥當(dāng)更為公道。有必要先采取一些治標(biāo)之法，如答應(yīng)性鏈接等。INTERNET是由無數(shù)的計(jì)算機(jī)組成的信息海洋，要便利快捷地在各具獨(dú)立性的計(jì)算機(jī)間或同一計(jì)算機(jī)的不同部分間獲取信息，就需要運(yùn)用超鏈接技術(shù)。用戶只要點(diǎn)擊這些文本或圖形（即主題）就能看到主題所指向的具體文件或頁面的內(nèi)容，從而幫助用戶快速有效地查詢和訪問有關(guān)信息，它像一個(gè)盡心盡職的導(dǎo)游，隨你所愿地帶你游覽你感愛好的每一處風(fēng)景名勝。超鏈接分為兩種方式：正常鏈（normallinks）和埋置鏈（embeddinglinks）。正常鏈的正常取意于用戶可以看見這種鏈的存在以及這種鏈所導(dǎo)引的文件的轉(zhuǎn)換。埋置鏈則通常是以用戶看不見的方式，在網(wǎng)頁初次下載時(shí)就自動(dòng)導(dǎo)引用戶瀏覽器往鏈接對(duì)象所在服務(wù)器獲取所鏈信息。它使得各網(wǎng)站可以通過超鏈接技術(shù)利用他人站點(diǎn)的內(nèi)容來增添自己站點(diǎn)的吸引力和牟利能力，因此經(jīng)常引起一系列訴訟：如微軟公司就因未經(jīng)原告TicketMaster同意，在其網(wǎng)頁上創(chuàng)設(shè)了通向原告網(wǎng)頁的鏈接而成了被告。該案中微軟通過“縱深鏈”（“deep”links）繞過了原告的主頁，直接連到原告網(wǎng)站有關(guān)出售演出門票的網(wǎng)頁（Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997）�！叭A盛頓郵報(bào)”訴“全部新聞”一案是另一個(gè)著名的案例。被告“全部新聞”網(wǎng)站未經(jīng)原告許可設(shè)置了一個(gè)鏈接，該鏈接使用了視框（framelinks）技術(shù)，使得所鏈接的原告網(wǎng)頁的材料只顯示在一個(gè)較大的方框內(nèi)，而其他那些環(huán)繞著該方框的框中出現(xiàn)的是被告的廣告等內(nèi)容（Casenumber97Civ.1190（PKL）S.D.N.Y.filedFeb.20，1997）。
一、超鏈接與版權(quán)
上述兩案中，原告?zhèn)冊(cè)谥缚刂幸恢乱詾楸桓娉溄印皬?fù)制”、“重版”了其網(wǎng)頁，侵犯了他們的版權(quán)。拋開判決結(jié)果不論，讓我們先用版權(quán)法來一下原告的訴訟請(qǐng)求是否成立。
1.復(fù)制權(quán)
復(fù)制是版權(quán)法中一個(gè)相當(dāng)重要的概念。所謂復(fù)制，是指以任何對(duì)作品實(shí)施有體固定，并使其得以間接地向公眾傳播（法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第L.122-3條）。美國版權(quán)法未對(duì)作甚復(fù)制作出解釋，但該法第101條對(duì)“復(fù)制體”作出了界定：除唱片以外的物質(zhì)體，其中固定有作品。且不論以現(xiàn)在已知的或?qū)黹_發(fā)的任何方法，但有關(guān)的作品應(yīng)得直接或借助某種機(jī)器或設(shè)備的輔助而被感知、復(fù)制（reproduce）或以其他方式傳輸。盡管各國對(duì)復(fù)制及復(fù)制件的概念措辭不同，但都指明同一事實(shí)，即復(fù)制是作品的物質(zhì)固定，是有形物重制。因此，構(gòu)成復(fù)制必須具備三個(gè)條件。首先，以一定的方式對(duì)原作品內(nèi)容全部或部分重復(fù)制作。此種方式應(yīng)包括我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》列舉的印刷、復(fù)印、摹仿、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，也應(yīng)包括掃描、鍵盤輸進(jìn)以及儲(chǔ)存等高方式，還應(yīng)包括隨未來科技的所產(chǎn)生的種種未知的重制方式。其次，該重復(fù)制作必須有一定的表現(xiàn)形態(tài)，能讓人感知到原作品創(chuàng)作內(nèi)容的存在。而此種感知既可以是通過人的感官直接認(rèn)知，也可以借助于電腦等機(jī)器的運(yùn)作間接認(rèn)知。第三，必須固定在有形的物質(zhì)載體上，例如瞬時(shí)投射在屏幕上的影像就不是復(fù)制。
對(duì)用戶而言，當(dāng)他訪問鏈接對(duì)象時(shí)，在其計(jì)算機(jī)中會(huì)產(chǎn)生一份與被鏈網(wǎng)頁“原件”相同的網(wǎng)頁；同時(shí)它也可以在計(jì)算機(jī)處理后，經(jīng)顯示器等外設(shè)被人們感知，且這種感知與傳統(tǒng)方式相比在某種程度上更真實(shí)、更具人性化。但我們卻不能由此就說超鏈接構(gòu)成了復(fù)制，由于它有著如下的獨(dú)到之處：首先，這種復(fù)制是在的正常使用過程中產(chǎn)生的，是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)自動(dòng)產(chǎn)生的，不受人主觀控制，在現(xiàn)有技術(shù)條件下是難以避免的。其次，這一復(fù)制是在計(jì)算機(jī)內(nèi)存，而不是硬盤等存儲(chǔ)體中天生的，是動(dòng)態(tài)的“暫時(shí)的復(fù)制”，處于不斷刷新狀態(tài)，一旦計(jì)算機(jī)封閉，其復(fù)制件就會(huì)消失。再次，這種復(fù)制件還沒有被固定在有形的物質(zhì)載體上，盡管能通過顯示器等感知，但假如不將它上傳下載到硬盤或打印出來，它就無法得以固定。這就像電視節(jié)目與電視機(jī)的關(guān)系，電視節(jié)目也能通過電視屏幕觀看，但卻沒有人說電視機(jī)復(fù)制了電視節(jié)目，究竟不通過錄像機(jī)等設(shè)備是無法將電視節(jié)目固定下來的。由此可見，這種“暫時(shí)的復(fù)制”并不是版權(quán)法意義上的復(fù)制。
對(duì)設(shè)鏈者來說，超鏈接只是提供一個(gè)計(jì)算性能看懂的文件地址，即URL（同一資源定位器）的HTML（超文本標(biāo)記語言）指令，是用戶的瀏覽器將這些指令進(jìn)行翻譯，并轉(zhuǎn)換為用戶可以瀏覽的方式，設(shè)鏈者并沒有對(duì)被鏈接的信息做任何形式的操縱。而且，鏈接過程中，鏈接對(duì)象并不經(jīng)過設(shè)鏈者的服務(wù)器而直接傳送給用戶的瀏覽器，因而設(shè)鏈者的計(jì)算機(jī)上也不會(huì)留下任何被鏈內(nèi)容、即使是時(shí)間很短的“暫時(shí)復(fù)制件”。
基于以上分析，筆者以為，超鏈接不構(gòu)成復(fù)制。假如一定要像一些學(xué)者所主張的，把這種暫時(shí)復(fù)制納進(jìn)版權(quán)法的復(fù)制權(quán)保護(hù)范圍的話，只會(huì)制約網(wǎng)絡(luò)信息傳輸技術(shù)的效用。
2.與復(fù)制權(quán)密切相關(guān)的發(fā)行權(quán)和演繹權(quán)
發(fā)行權(quán)指權(quán)利人向公眾提供相當(dāng)數(shù)目的作品復(fù)制件的行為。德國《版權(quán)與鄰接權(quán)法》第17條規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指將作品之復(fù)制件提供給公眾或投進(jìn)流通領(lǐng)域的權(quán)利。美國法中的發(fā)行實(shí)際上就是一般意義的出版，指通過銷售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，或者以賃、租或借的方式公然提供作品之復(fù)制件。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條規(guī)定，發(fā)行是指為滿足公眾的公道需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)目的作品復(fù)制件。既然發(fā)行是以復(fù)制為基礎(chǔ)的，那么由于超鏈接的復(fù)制侵權(quán)不能成立，超鏈接的發(fā)行侵權(quán)自然也不能成立。反過來，假如將超鏈接定性為發(fā)行，由于發(fā)行有兩種方式，要么是售、送等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，要么是租、賃、借等不轉(zhuǎn)移所有權(quán)、但在一定時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)移占有的方式。那超鏈接屬于其中哪一種呢？顯然，哪種都不屬于。實(shí)際上，我們可以將整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)看作是一個(gè)美術(shù)展覽館，每個(gè)網(wǎng)站或是網(wǎng)頁就是展廳中一件展品，超鏈接就像展覽館中的導(dǎo)游，它按照用戶的要求將其帶到所需的展品眼前，但它自己本身既沒有復(fù)制這件展品，也沒有以仿冒的展品展示給游客，至于游客自己是否采取什么不正當(dāng)手段則不是導(dǎo)游的事了。
超鏈接是否侵犯演繹權(quán)？這在正常鏈的情況下答案非�？隙èD――沒有，由于用戶看到的圖像沒有任何改變；但在設(shè)鏈者采取縱深鏈、視框技術(shù)后，用戶只能看到部分網(wǎng)頁或是網(wǎng)頁的部分內(nèi)容，有人就對(duì)答案開始有所動(dòng)搖，筆者以為本質(zhì)上它還是沒有侵犯改編權(quán)。繼續(xù)舉美術(shù)館的例子，在縱深鏈情況下，超鏈接這個(gè)導(dǎo)游是直接把游客帶到了某一個(gè)展廳，而不是到美術(shù)館的大廳從前言先容開始一個(gè)展廳一個(gè)展廳參觀下來。而視框鏈接則像一個(gè)免費(fèi)導(dǎo)游，將游客帶到一個(gè)四周由他張貼了公司信息或其他廣告的窗口前，讓游客透過窗口進(jìn)行觀看。但無論是這兩種情況中的哪一種，原來的作品本身并沒有受到任何形式或內(nèi)容上的改變。而根據(jù)定義，演繹系指基于對(duì)已有作品的某種形式的改變或某些要素的吸收而完成的創(chuàng)作，包括對(duì)已有作品的改編、翻譯、縮寫、擴(kuò)充等。一來超鏈接本身就不可能形成復(fù)制件，二來即使是縱深鏈、視框鏈接也只是通過改變“導(dǎo)引控制”改變網(wǎng)頁的觀賞效果和順序罷了，而對(duì)網(wǎng)頁本身并未加以改動(dòng)，所以它并不侵犯演繹權(quán)。
3.公然傳播權(quán)
這里的公然傳播是指除發(fā)行以外的其他傳輸，包括公然表演、公然展示、廣播、有線傳播等方式。向公眾傳播權(quán)是作者專有的以有線或無線方式向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品的權(quán)利（世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（1996）第8條）。網(wǎng)絡(luò)傳播究竟應(yīng)當(dāng)屬于表演、有線傳播抑或其他傳播方式，目前尚無定論。筆者以為，與廣播電視的現(xiàn)場直播相比，網(wǎng)絡(luò)傳播更具實(shí)時(shí)交互性，除往這種點(diǎn)對(duì)點(diǎn)（on
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