論訴訟代理主體之規(guī)范

【摘要】訴訟代理人在訴訟中扮演著重要角色。但由于《民事訴訟法》規(guī)定了多主體參與訴訟代理制度，導(dǎo)致訴訟代理主體除律師外還有大量的非律師身份的職員。這種狀況一方面一定程度上妨礙了人民法院審判工作正常開展，另一方面也不利于對當(dāng)事人正當(dāng)訴訟權(quán)利的保護(hù)。本文在對各種非律師身份的訴訟代理人參與訴訟的弊端進(jìn)行探討的基礎(chǔ)上提出了完善訴訟代理主體制度的建議。
　　【關(guān)鍵詞】訴訟代理人；律師；法律服務(wù)工作者
　　【正文】
　　訴訟代理人在訴訟中扮演著重要角色，發(fā)揮著重要作用，其言論和行為對被代理人訴訟的成敗具有十分重要的意義，比如，《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干題目的規(guī)定》第八條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)�！备鶕�(jù)法律規(guī)定，從事訴訟代理的主體除律師外還有法律服務(wù)工作者、有關(guān)的社會團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人、當(dāng)事人的近支屬及公民等。多主體從事訴訟代理的結(jié)構(gòu)擴(kuò)大了當(dāng)事人選擇代理人的范圍，但卻一定程度地擾亂了訴訟秩序，損害了被代理人的正當(dāng)權(quán)益。
　　一、存在題目的幾種訴訟代理主體
　　我國《民事訴訟法》第五十八條第二款規(guī)定：“律師、當(dāng)事人的近支屬、有關(guān)的社會團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人�！薄缎姓�訴訟法》、《刑事訴訟法》也有類似的規(guī)定。因此，我國訴訟代理的主體是開放式的，多元的。這種多元主體參與訴訟代理的體制一方面擴(kuò)大了當(dāng)事人選擇訴訟代理人的范圍，但另一方面也存在諸多弊端。其中一個共性題目是非執(zhí)業(yè)律師訴訟代理人無法投保職業(yè)責(zé)任保險，假如訴訟代理人在訴訟代理中給當(dāng)事人造成損失，當(dāng)事人無法通過職業(yè)責(zé)任保險途徑獲得賠償。為了分化律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險、保護(hù)被代理人的利益，我國建立了律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度。但該責(zé)任保險所針對的是執(zhí)業(yè)律師的執(zhí)業(yè)行為，對于非執(zhí)業(yè)律師的訴訟代理行為并不為該種保險所涵蓋。比如，中國平安保險公司的《律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險條款》第三條為“被保險人的注冊執(zhí)業(yè)律師在中國境內(nèi)（港、澳、臺地區(qū)除外）以執(zhí)業(yè)律師身份代表被保險人為委托人辦理約定的訴訟或非訴訟律師業(yè)務(wù)時，在列明的追溯期開始后，由于過失行為，違反《中華人民共和國律師法》或律師委托合同的約定，致使委托人遭受經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，被保險人在保險期限內(nèi)提出索賠的，本公司根據(jù)本條款的有關(guān)規(guī)定負(fù)責(zé)賠償�！�
　　第一，以非執(zhí)業(yè)律師身份從事訴訟代理的律師。對某地法院2008年所受理的300件民事一審案件統(tǒng)計資料顯示，代理訴訟的律師有20﹪以非執(zhí)業(yè)律師身份參與訴訟。執(zhí)業(yè)律師以非律師身份從事訴訟代理活動直接侵害了被代理人的正當(dāng)權(quán)益。以非律師身份從事代理活動的執(zhí)業(yè)律師往往采取向委托人隱瞞其真實(shí)身份的方式進(jìn)行訴訟代理，委托人由于法律知識的欠缺無法甄別其訴訟代理行為的性質(zhì)，主觀上仍以為該律師是“執(zhí)業(yè)律師”。律師非以執(zhí)業(yè)律師身份從事訴訟代理顯然未經(jīng)其所在律師事務(wù)所許可，委托人也未與律師事務(wù)所簽訂委托代理合同，其訴訟代理行為是個人行為，而非履行職務(wù)行為。由于律師訴訟代理行為而給當(dāng)事人造成損失的，當(dāng)事人無法從律師事務(wù)所獲得賠償。
　　第二，法律服務(wù)工作者。法律服務(wù)工作者代理訴訟的依據(jù)是2000年3月30日***所發(fā)布的《基層法律服務(wù)工作者治理辦法》（***第59號令）和《基層法律服務(wù)所治理辦法》（***第60號令）�！痘鶎臃�律服務(wù)所治理辦法》第二條規(guī)定：“基層法律服務(wù)所是依據(jù)本辦法在鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市街道設(shè)立的法律服務(wù)組織，是基層法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)�！薄痘鶎臃�律服務(wù)工作者治理辦法》第六條規(guī)定的參加法律服務(wù)工作者資格考試的學(xué)歷條件是“具有高中或中等專業(yè)以上學(xué)歷”。由此可見，該規(guī)章對參加法律服務(wù)工作者資格考試專業(yè)要求是開放式的，即凡具有高中或中等專業(yè)學(xué)歷的職員均可參加考試，而不考慮其所學(xué)專業(yè)。對某縣2000年參加基層法律服務(wù)工作者資格考試的調(diào)查顯示，該縣共有235人參加考試，其中大專學(xué)歷99人，中�；蚋咧袑W(xué)歷136人，大專學(xué)歷為法律專業(yè)的有36人，中專學(xué)歷為法律專業(yè)的有13人。該次共有233人通過該考試而取得法律服務(wù)工作者資格。該縣的情況是我國法律服務(wù)工作者資格考試的一個縮影。由此可見，我國法律服務(wù)工作者的整體素質(zhì)偏低，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的要求。實(shí)踐中，對法律服務(wù)工作者的監(jiān)視與治理處于放任狀態(tài)。相關(guān)治理部分既未建立對法律服務(wù)工作者的定期業(yè)務(wù)培訓(xùn)制度，也未建立在職教育制度。較低層次的學(xué)歷職員參加考試和高通過率加之缺乏后續(xù)培訓(xùn)制度使得法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)水平為司法實(shí)務(wù)界所詬病。法律服務(wù)工作者取得資格的本錢極低，又沒有后續(xù)的培訓(xùn)及學(xué)歷升級本錢，加之缺乏完善的監(jiān)視治理機(jī)制，法律服務(wù)工作者在與律師或其他法律服務(wù)工作者之間競爭時往往采取較低的案件代理費(fèi)的策略。執(zhí)業(yè)律師與法律服務(wù)工作者相比其取得資格本錢較高，后續(xù)的培訓(xùn)學(xué)習(xí)用度也較高，加之有相對嚴(yán)格的治理制度，他們的收費(fèi)相對法律服務(wù)工作者較高，在競爭中不占上風(fēng)。一般而言，法律服務(wù)工作者提供的法律服務(wù)質(zhì)量遠(yuǎn)低于律師所提供的法律服務(wù)質(zhì)量。實(shí)踐中由于法律服務(wù)所大都以“小作坊”式的方式運(yùn)作，其不求大，不求強(qiáng)，難以發(fā)展壯大，自身抗風(fēng)險能力較低，一旦其所聘用的法律服務(wù)工作者給當(dāng)事人造成損失，法律服務(wù)所一般均無力賠償。
　　第三，以營利為目的從事訴訟代理的公民個人。實(shí)踐中的另一個訴訟代理主體是公民個人。法律許可公民從事訴訟代理的目的并不是為一部分公民就業(yè)考慮，而是緩解立法當(dāng)時法律人才不足的矛盾，以最大程度保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。立法機(jī)關(guān)也不�？纯吹揭徊糠秩艘怨�民身份專職從事訴訟代理業(yè)務(wù)，但實(shí)踐中卻出現(xiàn)了專職從事訴訟代理的公民，這嚴(yán)重危害了被代理人的正當(dāng)權(quán)益。筆者對20個法律事務(wù)所職員組成情況進(jìn)行了調(diào)查，結(jié)果顯示該20個法律服務(wù)所共有65個既無律師資格也無法律服務(wù)工作者資格的職員專職從事訴訟代理業(yè)務(wù)。這些從事訴訟代理的公民學(xué)歷層次更低，據(jù)上述調(diào)查顯示，該65人僅有13人具有大專（3人為法律專業(yè)）學(xué)歷，其中竟有30人為初中學(xué)歷或高中肄業(yè)。這些職員大多掛靠在法律服務(wù)所，其與法律服務(wù)所有一定的利益分成。這部分人對外也以律師或法律服務(wù)工作者名義開展工作。他們對當(dāng)事人的危害更大。他們與法律服務(wù)所的關(guān)系是一種簡單的掛靠關(guān)系，他們的執(zhí)業(yè)沒有任何組織或個人監(jiān)視治理，假如他們給當(dāng)事人造成損失并脫離所在的法律服務(wù)所，當(dāng)事人將很難從其所在的法律服務(wù)所獲得賠償。
　　第四，有關(guān)社會團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人。和答應(yīng)公民代理訴訟一樣，法律答應(yīng)有關(guān)社會團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人代理訴訟也是出于緩解法律人才不足的矛盾。有關(guān)社會團(tuán)體一般是指工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)、殘聯(lián)等組織。在傳統(tǒng)上他們被賦予保護(hù)相關(guān)特殊主體正當(dāng)權(quán)益的職責(zé)，假如相關(guān)特殊主體的正當(dāng)權(quán)益受到侵害，他們可以以推薦訴訟代理人的方式對他們予以支持。但實(shí)踐中真正需要有關(guān)社會團(tuán)體推薦訴訟代理人的并未幾，據(jù)對某地中級法院2006—2008年間所受理案件的訴訟代理人身份調(diào)查，僅有3人系有關(guān)社會團(tuán)體推薦的人。當(dāng)事人所在單位推薦的人與有關(guān)社會團(tuán)體推薦的人參加訴訟一樣呈萎縮趨勢。這種萎縮現(xiàn)象與法律援助制度的建立與完善密不可分，實(shí)踐中很多需要有關(guān)社會團(tuán)體或所在單位推薦訴訟代理人的案件都被法律援助制度所取代。據(jù)調(diào)查，有關(guān)社會團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人一般均為其單位工作職員，大多非法學(xué)科班出身，他們平常很少參與訴訟，缺乏必要的應(yīng)訴經(jīng)驗(yàn)，難以充分保護(hù)被代理人的正當(dāng)權(quán)益。 　　二、規(guī)范訴訟代理主體的若干意見
　　實(shí)踐中多元主體從事訴訟代理產(chǎn)生了諸多題目，侵害了當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，妨害了訴訟秩序，因此有必要規(guī)范訴訟代理主體，以充分保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益，維護(hù)正常訴訟秩序。筆者以為應(yīng)從以下幾方面著手。
　　第一，法院與律師治理機(jī)構(gòu)聯(lián)動，禁止律師以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務(wù)。律師以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務(wù)百害而無一益，應(yīng)予禁止�！堵蓭煼ā芳奥蓭熉殬I(yè)規(guī)范禁止律師以營利為目的以非律師身份從事訴訟代理。之所以出現(xiàn)律師以非律師身份訴訟代理有禁不止的現(xiàn)象是由于相關(guān)監(jiān)管主體對律師行為的監(jiān)管存在一定困難。律師協(xié)會或司法行政機(jī)關(guān)闊別訴訟代理主戰(zhàn)場，不可能對每一個律師進(jìn)行全天候地監(jiān)視，有些律師私下受理案件他們也難以發(fā)現(xiàn)。但實(shí)踐中律師的每一個訴訟代理業(yè)務(wù)都要與法院發(fā)生聯(lián)系，法院對律師訴訟代理行為是否正當(dāng)最為了解，因此，司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)與人民法院建立定期聯(lián)系制度，雙方積極配合，共同完成禁止律師以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務(wù)。假如發(fā)現(xiàn)律師無正當(dāng)理由以非律師身份從事訴訟代理業(yè)務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)禁止律師從事該訴訟業(yè)務(wù)，并向司法行政機(jī)關(guān)或律師協(xié)會通報，由司法行政機(jī)關(guān)或律師協(xié)會對違紀(jì)律師進(jìn)行紀(jì)律處分。
　　第二，廢止***第59號、第60號令，取消法律服務(wù)工作者制度。法律服務(wù)工作者總體水平偏低，也難以通過資格取得后的繼續(xù)教育進(jìn)步到與司法考試通過者相當(dāng)?shù)乃�平，無法勝任訴訟代理工作。法律服務(wù)工作者制度與律師制度存在根本沖突，加之近年來法學(xué)教育的興起，法律的普及和法律援助制度的發(fā)展與完善，從根本上說其已經(jīng)沒有存在的必要，應(yīng)當(dāng)廢除。法律服務(wù)工作者制度是根據(jù)***第59號令、第60號令建立的。該兩部法令從《立法法》的角度考察屬于越權(quán)立法，應(yīng)當(dāng)廢止。根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，訴訟制度只能由全國人大或全國人大常委會制定法律規(guī)范之，國務(wù)院及其各部委無權(quán)制定關(guān)于訴訟制度的行政法規(guī)或規(guī)章。訴訟代理理應(yīng)劃回訴訟制度范疇，由于其與訴訟有直接的密切聯(lián)系且是訴訟的一部分，《律師法》由全國人大常委會制定的事實(shí)恰恰證實(shí)了這一點(diǎn)。即使訴訟代理制度不劃回訴訟制度，***第59號令、第60號令也無權(quán)制定構(gòu)建法律服務(wù)工作者制度的部分規(guī)章�！读⒎ǚā返谄呤�一條第一款規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政治理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部分的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”由此規(guī)定可見，***制定部分規(guī)章要“根據(jù)”法律或國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在其職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，但***制定該第59號令和第60號令卻無任何法律或行政法規(guī)、決定、命令作根據(jù)�！读⒎ǚā返谄呤�一條第二款規(guī)定“部分規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的事項�！�***第59號令、第60號令所規(guī)定的法律服務(wù)工作者事項并無相關(guān)的法律、行政法規(guī)可供執(zhí)行。因此，筆者建議***啟動立法程序，主動廢止***59號令和60號令。
　　第三，取消社會團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人及其他公民訴訟代理資格。
　　隨著我國公民法律修養(yǎng)的進(jìn)步，律師事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展和法律援助制度的建立、完善，有關(guān)社會團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人代理訴訟制度已漸失其存在的意義。實(shí)踐中即使碰到確實(shí)有必要對受害人進(jìn)行法律幫助的案件，有關(guān)社會團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位也可以將受害人的該項需求向法律援助機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)達(dá)，由專門的法律援助機(jī)構(gòu)對受害人進(jìn)行專業(yè)的法律援助。因此，有關(guān)社會團(tuán)體或當(dāng)事人所在單位推薦的人代理訴訟制度已無存在必要，可以取消。與有關(guān)社會團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人代理訴訟制度的萎縮相反，其他公民代理訴訟則呈現(xiàn)“繁榮”景象。據(jù)對某中級法院的統(tǒng)計顯示，該院2006至2008年所受理的民事、行政案件以其他公民身份代理訴訟的分別占訴訟代理人總數(shù)的16﹪、19﹪、21﹪。這部分從事訴訟代理的人總體素質(zhì)較低，他們盡大多數(shù)學(xué)歷低、沒有受過專門的法學(xué)教育或?qū)ｉT自學(xué)法學(xué)課程，難以適應(yīng)維護(hù)被代理人正當(dāng)權(quán)益的需要，比如某人身損害賠償案件被告代理人（系其他公民）所出示的證據(jù)非但不能從客觀上證實(shí)其主張，反而間接證實(shí)原告所主張事實(shí)的真實(shí)性。因此，取消其他公民訴訟代理制度勢在必行。假如當(dāng)事人確實(shí)需要法律幫助而又無力支付用度，則可引導(dǎo)當(dāng)事人向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助。
　　第四，建立當(dāng)事人近支屬訴訟代理審批制度。實(shí)踐中有的職業(yè)訴訟代理人以與當(dāng)事人具有近支屬身份為借口代理訴訟牟利，為了防止這種現(xiàn)象發(fā)生，應(yīng)當(dāng)建立對當(dāng)事人近支屬代理訴訟的審批制度。具體設(shè)計如下：首先，由當(dāng)事人或訴訟代理人到司法行政機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)，并提交證實(shí)雙方具有近支屬身份關(guān)系的證實(shí)。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)審查訴訟代理人是否有不適合作訴訟代理人的情形，比如身體狀況、年齡因素、利益糾紛等，假如代理人存在不適合作訴訟代理人的情形，司法行政機(jī)關(guān)不得批準(zhǔn)其從事訴訟代理。對于未被司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)確當(dāng)事人近支屬，法院不得答應(yīng)其從事案件的訴訟代理工作。其次，對經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)從事訴訟代理確當(dāng)事人近支屬，應(yīng)到受訴法院進(jìn)行備案。受訴法院應(yīng)從訴訟代理人法律素養(yǎng)角度審查其是否適合作當(dāng)事人訴訟代理人，對于受訴法院以為其不適合作訴訟代理人的，不予備案登記。未經(jīng)備案登記的訴訟代理人不得從事案件的訴訟代理工作。
　　第五，建立訴訟代理人“黑名單”查詢系統(tǒng)。為了規(guī)范訴訟代理行為，打擊非法代理，應(yīng)當(dāng)建立訴訟代理人“黑名單”查詢系統(tǒng)。所謂“黑名單”查詢系統(tǒng)是指司法行政機(jī)關(guān)與法院聯(lián)合建立的全國聯(lián)網(wǎng)的訴訟代理人違法、違紀(jì)記錄查詢系統(tǒng)。該系統(tǒng)應(yīng)將訴訟代理人在訴訟代理中的違法、違紀(jì)信息錄進(jìn)其中，供當(dāng)事人聘請訴訟代理人或司法行政機(jī)關(guān)、法院審查訴訟代理人資格時參考，以防止不符合規(guī)定的訴訟代理人進(jìn)進(jìn)訴訟程序。該系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)全國聯(lián)網(wǎng)，并對社會公然，任何人均可隨時查詢相關(guān)信息。

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