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人才活動中的貿(mào)易秘密保護(hù)
隨著市場的，人才競爭日益劇烈，人才活動日益頻繁，公道、正當(dāng)?shù)娜瞬呕顒討?yīng)值得大力提倡。但現(xiàn)實(shí)生活中，人才活動中侵犯貿(mào)易秘密的現(xiàn)象十分突出，骨干職員帶著原單位的貿(mào)易秘密“跳槽”另謀高就或自立門戶成為貿(mào)易秘密流失的主渠道。為此，如何有效地防止人才活動中貿(mào)易秘密的流失，保護(hù)貿(mào)易秘密不受侵犯，成為急需解決的。一．貿(mào)易秘密的構(gòu)成要件及認(rèn)定
貿(mào)易秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。一項(xiàng)信息是否構(gòu)成貿(mào)易秘密，就是根據(jù)該定義從以下四方面進(jìn)行認(rèn)定：
1． 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益
這指的是貿(mào)易秘密的價值性，是保護(hù)貿(mào)易秘密的目的。1995年國家工商局發(fā)布《關(guān)于禁止侵犯貿(mào)易秘密行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》，其中對“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”解釋為“能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛伏的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭上風(fēng)�！痹摻忉尳沂玖速Q(mào)易秘密的本質(zhì)特征。
首先，貿(mào)易秘密能給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)利益往往體現(xiàn)為因競爭上風(fēng)所帶來的經(jīng)濟(jì)利益。
其次，該經(jīng)濟(jì)利益不但包括貿(mào)易秘密已帶來的經(jīng)濟(jì)利益，而且也包括雖未應(yīng)用但一旦應(yīng)用必然取得的良好成果。
再次，能帶來經(jīng)濟(jì)利益的載體體現(xiàn)為信息，包括“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”。技術(shù)信息指憑借經(jīng)驗(yàn)和技能產(chǎn)生的適于應(yīng)用的技術(shù)情報數(shù)據(jù)或知識，根據(jù)《若干規(guī)定》的解釋，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、***、制作等。經(jīng)營信息指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營方法及與經(jīng)營治理方法密切相關(guān)的信息，包括治理決竅、客房名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書等信息。
2．具有實(shí)用性
這是貿(mào)易秘密的實(shí)用性要求，也就是應(yīng)有可應(yīng)用性。即構(gòu)成貿(mào)易秘密的信息必然可以應(yīng)用于制造或使用，且一旦應(yīng)用就必然地取得經(jīng)濟(jì)利益。假如一件構(gòu)思十分精巧新奇，但缺乏可操縱性，就不能構(gòu)成貿(mào)易秘密。
正由于貿(mào)易秘密的實(shí)用性，誰只要把握了貿(mào)易秘密，誰就必然可以將之用于實(shí)踐，所以在人才活動中貿(mào)易秘密的侵權(quán)才變得如此輕易和廣泛。
3．不為公眾所知悉
有的學(xué)者把客觀存在稱為“客觀秘密性”，這是貿(mào)易秘密的核心特征，也是認(rèn)定貿(mào)易秘密的難點(diǎn)和爭議的焦點(diǎn)。
《若干規(guī)定》中將“不為公眾所知悉”解釋為“該信息是不能從公然渠道直接獲取”，該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內(nèi)涵�！安粸楣娝ぁ笔菍Q(mào)易秘密內(nèi)容的要求，主要是要求作為貿(mào)易秘密的信息應(yīng)有新奇性，只是對這種新奇性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區(qū)別或有新意即可。
4．權(quán)利人已采取保密措施
這是對“主觀秘密性”的要求，即權(quán)利人應(yīng)盡公道的努力往維持它始終處于不為公從所知悉的狀態(tài)。
根據(jù)1998年國家工商局《關(guān)于貿(mào)易秘密構(gòu)成條件題目的答復(fù)》中的解釋，“權(quán)利人采取保密措施，包括口頭或局面的保密協(xié)議，對貿(mào)易秘密權(quán)利人的職工或與貿(mào)易秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求，貿(mào)易秘密權(quán)利人的職工或貿(mào)易秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或者應(yīng)該知道存在貿(mào)易秘密，即為權(quán)利人采取了公道的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔(dān)保護(hù)義務(wù)。”
采取保密措施，不但是預(yù)防貿(mào)易秘密不被泄露的治理措施，也是一旦貿(mào)易秘密被泄露以后向法院提出法律保護(hù)的訴訟上的需要，是確認(rèn)是否構(gòu)成貿(mào)易秘密不可或缺的一個要件。
應(yīng)看到，在人才活動的貿(mào)易秘密糾紛中，貿(mào)易秘密確實(shí)是單位投進(jìn)了大量的資金和人力創(chuàng)造形成的，它關(guān)系到單位的市場競爭能力，確應(yīng)得到法律的保護(hù)。但是假如把單位的一切經(jīng)營信息和技術(shù)信息全部劃為貿(mào)易秘密，對職工的公道人才活動和技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展明顯不利，也是不不公正的。因此應(yīng)根據(jù)以上四個要件正確認(rèn)定貿(mào)易秘密，同時明確將之劃為保護(hù)范圍，落實(shí)到單位具體的保密制度或與職工簽訂的保密協(xié)議中往，這將有助于科學(xué)有效地保護(hù)好單位的貿(mào)易秘密。
二．貿(mào)易秘密被侵犯時請求權(quán)的行使：
1．關(guān)于訴因：
在單位與職工訂有保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議的情況下，若職工不遵守有關(guān)約定，表露，使用或答應(yīng)他人使用權(quán)利人的貿(mào)易秘密，該行為即構(gòu)成對貿(mào)易秘密權(quán)利人（即單位）的違約行為。同時該行為又顯然構(gòu)成了對單位權(quán)利的侵犯，因而也是侵權(quán)行為。對此，原單位既可以對職工提出侵權(quán)之訴，亦可提出違約之訴。為此，單位可以從時效、法院管轄地、舉證責(zé)任的難易、賠償數(shù)額的多少等因素綜合考慮，選擇兩者中有利于自己的一種訴因提起訴訟。假如職工的新受聘單位存在共同侵犯貿(mào)易秘密行為的，往往可將其與職工列為共同被告提起共同侵權(quán)之訴。
2．關(guān)于賠償數(shù)額：
實(shí)踐中主要以《反不正當(dāng)競爭法》第20條作為賠償數(shù)額的依據(jù)，即侵害貿(mào)易秘密給權(quán)利人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被侵害人的損失難以計算的，其賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所應(yīng)得的利潤。并可要求承擔(dān)因調(diào)查侵權(quán)行為所支付的公道用度。
在計算貿(mào)易秘密權(quán)利人（單位）的損失時，首先應(yīng)計算財產(chǎn)收進(jìn)方面的可計損失，如同期市場收進(jìn)的減少額，也可按正常情況下該貿(mào)易秘密的許可使用費(fèi)來衡量；其次，還應(yīng)將競爭上風(fēng)方面的損失考慮在內(nèi)，競爭上風(fēng)的損失往往遠(yuǎn)大于可計損失，在計算時，應(yīng)將開發(fā)本錢、現(xiàn)實(shí)和未來的上風(fēng)都估算進(jìn)往，必要時也可委托資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對貿(mào)易秘密的無形資產(chǎn)價值作出評估鑒定。
侵權(quán)所應(yīng)得的利潤除實(shí)際侵權(quán)所得的利潤外，還應(yīng)包括取得的競爭上風(fēng)以及所節(jié)約的研制開發(fā)本錢。
只有賠償數(shù)額與實(shí)際損失或侵權(quán)所得相當(dāng)，才有可能扼制住侵僅泛濫的發(fā)展態(tài)勢。
3．關(guān)于承擔(dān)責(zé)任的方式
貿(mào)易秘密侵害承擔(dān)責(zé)任的方式主要有民事責(zé)任和刑事責(zé)任。
民事責(zé)任形式主要有停止侵害、賠償損失和承擔(dān)違約金。鑒于貿(mào)易秘密的特殊性，為了及時有效地防止貿(mào)易秘密的進(jìn)一步擴(kuò)散，避免權(quán)利繼續(xù)受損，單位在提起訴訟的同時可依據(jù)《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法能則〉若干的意（試行）》第162項(xiàng)的規(guī)定，向法院提出“先行作出停止侵害裁定”的申請。
刑事責(zé)任體現(xiàn)在新《刑法》增加的“侵犯貿(mào)易秘密罪”，侵犯貿(mào)易秘密，給權(quán)利人造成了重大損失即構(gòu)成該罪。刑事責(zé)任的設(shè)立，對更有力保護(hù)貿(mào)易秘密權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益，威懾侵僅人起到了一定的作用。
4．關(guān)于舉證責(zé)任：
貿(mào)易秘密侵權(quán)案件中舉證責(zé)任適用“推定”規(guī)則，這在《若干規(guī)定》第5條有明確的規(guī)定，并在學(xué)理上和司法實(shí)踐中得到普遍的認(rèn)同。
在人才活動貿(mào)易秘密侵權(quán)糾紛中，貿(mào)易秘密權(quán)利人應(yīng)能證實(shí)（1）自己正當(dāng)擁有貿(mào)易秘密，這主要圍繞貿(mào)易秘密的四個構(gòu)成要件展開舉證； （2）被告（職工）所使用或表露的信息與自己的貿(mào)易秘密具有一致性或相同性； （3）被告有獲取貿(mào)易秘密的條件，主要應(yīng)提供與職工簽訂的勞動合同、保密協(xié)議等證據(jù)。而作為被告須提供其所使用或表露的信息是正當(dāng)獲得或者使用的證據(jù)，若舉證不能，則“推定”侵權(quán)成立。由于被告原系單位職工，實(shí)際把握了原單位的技術(shù)和經(jīng)營信息，因此被告提供的貿(mào)易秘密來源正當(dāng)?shù)淖C據(jù)如獨(dú)立開發(fā)、反向工程獲得、善意取得等很難得到采納。
三．貿(mào)易秘密流失的預(yù)防；
作為貿(mào)易秘密的一般保護(hù)手段，單位制定保密的有關(guān)規(guī)章制度是必要有效的，但再完善的保密制度只能約束單位內(nèi)部在職員工，對人才流出中的職工卻無約束力，因而人才活動中貿(mào)易秘密應(yīng)有獨(dú)特的保護(hù)措施，主要是與職工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。
1．保密協(xié)議：
簽訂保密協(xié)議是保護(hù)貿(mào)易秘密的一個重要方式。對此有明確規(guī)定，《勞動法》第22條規(guī)定“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定守舊用人單位貿(mào)易秘密的有關(guān)事項(xiàng)”。在國家科委《關(guān)于加強(qiáng)職員活動中技術(shù)秘密治理的若干意見》（下簡稱《若干意見》第6條還明文規(guī)定：“拒不簽訂保密協(xié)議的，單位有權(quán)不調(diào)進(jìn)，或者不予聘用。”這些為單位與職工簽訂保密協(xié)議提供了依據(jù)。
訂立保密協(xié)議應(yīng)留意的幾個題目，一是對哪些屬于貿(mào)易秘密，職工涉密的范圍與具體的種類性質(zhì)應(yīng)作詳盡的規(guī)定，這是訴訟時有力的原始憑據(jù)；二是關(guān)于保密期限的約定，鑒于貿(mào)易秘密的性質(zhì)，只要不公然就會永遠(yuǎn)保持其秘密性，因此對于權(quán)利人以外知悉貿(mào)易秘密的人，權(quán)利人有權(quán)要求其無期限的負(fù)有保密義務(wù)。故不但在勞動合同存續(xù)期間，而且在勞動合同解除以后直至貿(mào)易秘密公然為止，職工都不得表露使用或許可他人使用單位的貿(mào)易秘密。三是關(guān)于違約責(zé)任，由于目前貿(mào)易秘密損失賠償額的確定有相當(dāng)?shù)碾y度，原告舉證也很困難，因此有必要在協(xié)議中事先約定職工違約造成泄密時，應(yīng)付的違約金和賠償金的或具體數(shù)目。這一方面便于訴訟，另一方面昂貴的預(yù)期違約本錢也有助于抑制職工違約泄密行為的發(fā)生。
2．競業(yè)禁止協(xié)議：
競業(yè)禁止，是指禁止從事競爭性行為，即規(guī)定把握單位貿(mào)易秘密的職工，在任職期間或離職后的一定期間內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自已生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。對此在1996年的《勞動部關(guān)于職工活動題目的通知》和1997年國家科委的《若干意見》中均作了相應(yīng)的規(guī)定。
由于競業(yè)禁止在一定程度上構(gòu)成對職工勞動權(quán)和擇業(yè)權(quán)的限制，限制了職工利用其從工作經(jīng)歷中獲得的知識、經(jīng)驗(yàn)和技能，在其熟悉的領(lǐng)域工作謀生的自由，對職工的生活造成程度不同的損害是不問可知的，因而在訂立競業(yè)禁止協(xié)議時應(yīng)留意以下幾個題目：一是簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的職工范圍應(yīng)當(dāng)是確實(shí)把握了單位貿(mào)易秘密的相當(dāng)層次的治理職員和技術(shù)職員。但對于董事、經(jīng)理則不需另外約定，由于根據(jù)公司法的規(guī)定，競業(yè)禁止是他們法定的義務(wù)。二是應(yīng)有一定的期限，且期限不能過長，以不長于離職后的2－3年為宜，否則，一方面會浪費(fèi)人才，另一方面單位付出的代價也大。三是須給予職工相應(yīng)的補(bǔ)償費(fèi)，在職期間的競業(yè)禁止是職工必須遵守的義務(wù)，不需給予補(bǔ)償；離職后的競業(yè)禁止補(bǔ)償方式可以采用約定在職時每月付給職工一部分特殊補(bǔ)助作為補(bǔ)償，但應(yīng)留意寫明具體數(shù)額、給付方式，實(shí)踐中就出現(xiàn)過單位因無法證實(shí)其已支付了這部分補(bǔ)助而敗訴的案例；補(bǔ)償方式也可約定離職后競業(yè)禁止期間應(yīng)得的總金額，有人以為應(yīng)不低于該職工同期在原單位的收進(jìn)，筆者以為，職工已離開原單位不勞而獲得在原單位同期同等的收進(jìn)明顯不妥，因此以不少于該職工在原單位同期的收進(jìn)總額的二分之一為妥。四是應(yīng)對競業(yè)禁止的具體行業(yè)地域約定清楚，并約定適當(dāng)高些的違約金，將義務(wù)與利益掛鉤，以便于操縱。
競業(yè)禁止與保密協(xié)議相比是更高一級的更為嚴(yán)格的保護(hù)貿(mào)易秘密的措施，減少了侵權(quán)行為發(fā)生的機(jī)會。但是即使沒有競業(yè)禁止，或者競業(yè)禁止期限界滿，職工仍應(yīng)依據(jù)保密協(xié)議負(fù)有不泄露原單位貿(mào)易秘密的義務(wù)。保密協(xié)議和競業(yè)禁止相輔相承共同構(gòu)筑單位對貿(mào)易秘密保護(hù)的堤墻。
目前關(guān)于人才活動中貿(mào)易秘密保護(hù)的法律規(guī)范主要散見于有部部委的文件及各地制定的規(guī)定中。因文件的效力不足和地方規(guī)定適用范圍的限制，已很難適應(yīng)當(dāng)前形勢的要求�？上驳氖�，目前國家正在制定的《貿(mào)易秘密法》將對包括競業(yè)禁止等貿(mào)易秘密保護(hù)題目作出規(guī)定，該法的制定與實(shí)施，必將對規(guī)范職員活動，減少單位貿(mào)易秘密的流失，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)生深遠(yuǎn)的。
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