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法律程序設(shè)計的若干法理-— 怎樣給行政行為設(shè)計正當(dāng)?shù)某绦?/p>
［提要］本文涉及程序設(shè)計的幾條主要的法理是：程序是對行為進(jìn)行控制的有效方式；衡量程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)至少從四個角度考慮：程序性權(quán)利、權(quán)力的控制、效率的公道、實體權(quán)利目標(biāo)；圍繞“權(quán)利-義務(wù)”來設(shè)計程序的基本制度；不同的行為應(yīng)當(dāng)有不同的程序，對程序固有的弊端給予理解和寬容。此外，還涉及：程序中夸大效率是有條件的，正當(dāng)程序的最低要求是聽取對方意見與必要的回避；根據(jù)行為涉及的實體利益的重要程度、的大小來決定程序的繁簡；不完善的程序法比惡的實體法更叫人難以容忍。本文將結(jié)合行政程序的設(shè)計來闡述或論證以上關(guān)于程序的法理。
一、行政程序通過什么實現(xiàn)權(quán)力控制
這個所涉及的是行政程序的實質(zhì)是什么的題目。
我們知道，法律程序是人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定時間和空間上的步驟和方式，是對法律行為的抑制。法律程序是針對法律行為而作出的要求，行政程序是針對行政法上的法律行為（包括行政主體行為與相對人行為），特別是針對行政行為所作出的要求，它是行政程序功能的重心所在。行政程序的實質(zhì)可概括為：是對行政行為進(jìn)行控制的方式，也就是通過對行政行為的控制來控制行政權(quán)力的一種方式。它不同于直接通過對行政權(quán)力的限制來控制行政權(quán)力。行政法控制行政權(quán)力的方式不是唯一的，而是多種多樣的�！�1」熟悉行政程序的這一實質(zhì)，需要以下三個題目：
首先，由于法律行為具有主觀性，所以對行政行為的控制是必要的。
1.任何行為都具有目的，行為目的是指行為主體主觀上預(yù)想達(dá)到并力求實現(xiàn)的某種目標(biāo)和結(jié)果。行政行為也具有目的，它表現(xiàn)為一種行政目標(biāo)。行政目的存在應(yīng)然目的和實然目的兩種形態(tài)，從應(yīng)然來說，它應(yīng)當(dāng)是為了建立和維護(hù)、秩序，保護(hù)公共利益，保護(hù)公民和法人的正當(dāng)權(quán)益，進(jìn)步行政治理效率等等。在應(yīng)然目的中，各種目的之間是相互同一和協(xié)調(diào)的。但是在實然目的中，各項目的之間會產(chǎn)生沖突和矛盾。這就產(chǎn)生一個題目-在相互沖突的目的中間哪個目的更重要？確定這個題目涉及行政行為的價值取向，所以十分復(fù)雜。正是這樣，我們說對行政行為的控制是必要的。
2.任何行政行為的實施均通過人來進(jìn)行，因此必然帶有行為實施人的主觀因素，諸如人格因素，即“個性”因素，它是一個人穩(wěn)定的、深層的心理特征的總和，是人適應(yīng)環(huán)境并作用于環(huán)境的心理機(jī)制。它給個人的行為以一定的傾向性。人格因素包括信仰、態(tài)度、愛好、情緒、利益觀、價值觀等�！�2」為了使行政行為克服行為人的主觀因素，使法律的適用更正確、純潔，就有必要對行政行為進(jìn)行控制。
其次，由于法律行為具有可控制性，所以對行政行為的控制是可能的。
1.法律行為都是有可循的，行政行為目標(biāo)的確定，行政行為的發(fā)生，行政行為的手段、，行政行為的預(yù)期效果，乃至行政行為的環(huán)境，都有一定規(guī)律性或必然性。
2.法律行為具有意志性，行政行為的實施是由具有自覺思維和能動意識的具體的人來執(zhí)行的，“正是通過意志的表現(xiàn)，行為獲得了人的行為的性質(zhì)”。「3」意志的作用就在于選擇、確定行為目標(biāo)，支配自己活動的方向，把握自己活動的方式。對行政行為的控制本質(zhì)上仍然是對行政行為具體實施人的行為的控制。
再次，由于法律行為具有過程性，所以對行政行為的控制是有效的。假如把法律行為的過程按階段劃分，可以分為發(fā)動階段、實施階段和完成階段。行政行為也同樣存在過程性，即階段性。行政行為的發(fā)動階段體現(xiàn)行政主體動機(jī)的形成和目標(biāo)的確定；實施階段體現(xiàn)行政主體在一定動機(jī)驅(qū)使和目標(biāo)引導(dǎo)下所采取的行為方法和手段；完成階段體現(xiàn)行政主體的主觀需要和目標(biāo)得以滿足和實現(xiàn)。通過過程的控權(quán)，實際上就是監(jiān)視所謂“事中監(jiān)視”，它更具有控制的效果，更輕易達(dá)到權(quán)力控制的目的。隨著現(xiàn)實主義法學(xué)派的興起和推動，“現(xiàn)代法學(xué)的焦點正從規(guī)范重心轉(zhuǎn)移到行為重心，國外法學(xué)者早就試圖用”法即行為“（Lawasaction）代替”法即規(guī)則“（Lawasrules）作為法學(xué)的主導(dǎo)概念，并通過觀察、解釋法律行為來解釋法律現(xiàn)實�！�4」當(dāng)代法律比以往任何時候都重視法律行為，是由于通過行為控制能更有效地達(dá)到法律的目的。假如法律上只規(guī)定”處罰相對人應(yīng)當(dāng)有事實根據(jù)“的規(guī)則是不夠的，為了制止濫用處罰權(quán)，法律規(guī)定處罰行為的調(diào)查程序，顯然對于未作調(diào)查即進(jìn)行處罰或者先處罰后取證的現(xiàn)象具有遏制作用。
二、什么叫行政程序的“正當(dāng)性”
程序的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)至少從四個角度考慮：程序性權(quán)利、權(quán)力的控制、效率的公道、實體權(quán)利目標(biāo)。
第一，相對人的程序性權(quán)利是否在行政程序中受到承認(rèn)和保障，這是行政程序正當(dāng)與否的條件標(biāo)準(zhǔn)。
聽證權(quán)、辯論權(quán)、回避權(quán)、知情權(quán)等假如沒有在行政程序中受承認(rèn)和保障，那么這種行政程序就不會是正當(dāng)?shù)某绦�。盡管實體性權(quán)利的保障是行政程序的終極目的。但實體性權(quán)利與程序性權(quán)利的關(guān)系是目的與手段的關(guān)系、源與流的關(guān)系、內(nèi)容與形式的關(guān)系。沒有程序性權(quán)利這種“手段”與“形式”，那么行政程序無以保障實體權(quán)利的實現(xiàn)。只有當(dāng)程序性權(quán)利與實體性權(quán)利相適應(yīng)、相佐證、相協(xié)調(diào)時，權(quán)利才有完整的表現(xiàn)，也才有實現(xiàn)的可能。因此行政程序是否正當(dāng)首先看它是否承認(rèn)并保障程序性權(quán)利。
第二，行政主體的行為和權(quán)力是否受行政程序控制，這是行政程序正當(dāng)與否的核心。
行政作為國家行為，是通過行政職員的具體活動來進(jìn)行的，它帶有主觀性因素，其中必然存在不公道的主觀性因素，所以有必要運用法律手段來克服它。正當(dāng)?shù)男姓绦驊?yīng)當(dāng)是：約束適用者權(quán)力的重要機(jī)制、進(jìn)行理性選擇的有效措施。在抽象的規(guī)范與具體的案件之間所存在的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。正當(dāng)?shù)某绦蚩偸菑姆蛇m用的一系列活動中分離出某些帶有權(quán)利或權(quán)力性質(zhì)的內(nèi)容，交由其他主體來進(jìn)行或讓適用者與他們共同進(jìn)行。從這個意義上講，聽證、參與、辯論、回避、。22.復(fù)議等程序又是為了制約行政主體的權(quán)力。所以，正當(dāng)?shù)某绦蚰軌颉凹訌?qiáng)理性思考”，是“對恣意的限制”�！�5」
第三、行政效率的考慮是否建立在公道基礎(chǔ)上，這是行政程序正當(dāng)與否的關(guān)鍵。
這實際上涉及效率與公平、效率與***等關(guān)系的協(xié)調(diào)題目。效率無疑是行政的本質(zhì)要求。行政程序中的效率價值顯然不同于司法程序中的效率價值。司法程序完全可以不以效率為目標(biāo)，但行政程序不能不把效率作為目標(biāo)之一。這是兩種國家行為的性質(zhì)決定了的。一般程序法告訴我們，程序的價值要素之間總會存在矛盾與沖突，比如公平與效率。就一般情況而言，行政程序在給相對人帶來公平的決定的同時，也給行政主體帶來工作效率上的負(fù)擔(dān)和麻煩。面臨復(fù)雜多變的社會治理事務(wù)，行政主體的工作理應(yīng)是高效的，但是卻需要那么多復(fù)雜的手續(xù)和時間順序，行政主體要等到法定時間和手續(xù)履行完畢才能作出決定。在行政程序中夸大行政效率應(yīng)當(dāng)是有條件的，「6」這些條件包括：1.最少是不損害相對人正當(dāng)利益；實踐中行政效率需要以損害相對人利益為代價的情形大都可以避免。2.不違反公正的最低要求-聽取對方意見與必要的回避�！�7」3.應(yīng)符合當(dāng)然公理-比如未經(jīng)調(diào)查即實施處罰，固然存在不損害相對人利益的可能性，但這樣做顯然是不符合當(dāng)然之公理的，由于公理告訴我們“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”。4.其他不必作為效率之代價的事由。行政程序并非千篇一律，為了進(jìn)步行政效率，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分正式的程序與非正式的程序。假如一種行政行為所涉及的相對人的權(quán)益并不是重大的（如財產(chǎn)權(quán)與人身自由的剝奪），那么可以采取相對比較簡便的程序�？傊姓黧w還應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉及的相對人利益的大小、輕重來確定程序的適用題目。
第四，能否確保行政主體從相對人實體權(quán)利角度來考慮題目，是行政程序正當(dāng)與否的最好標(biāo)準(zhǔn)。
行政主體必須告知相對人聽證的時間和地點，但這還不是行政程序正當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。行政程序法假如能夠規(guī)定“機(jī)關(guān)在決定聽證的時間和地點時應(yīng)充分考慮當(dāng)事人或其代理人的方便和需要”，「8」那么，它就不會使聽證權(quán)、知情權(quán)停留在形式上，而是躍升到實質(zhì)上的便民、服務(wù)原則。任何法律程序都應(yīng)當(dāng)是以保障公民正當(dāng)?shù)膶嶓w權(quán)利的實現(xiàn)為主要目的。行政程序同樣如此。但是這并不即是行政程序一定能夠促使行政主體從相對人的實體權(quán)利角度來考慮題目。有些似乎十分公道的行政程序，并沒有被行政主體用來保證相對人權(quán)益，而是被視作行政活動的障礙（比如聽證程序被視為辦事效率的障礙），或被當(dāng)作行政主體為自己辯護(hù)的根據(jù)（比如利用審查程序拖延授益行政的時間，審查程序成為官僚主義的借口），甚至被充當(dāng)行政主體謀取“法外利益”、“非法利益”的借口和憑據(jù)（比如利用登記或許可程序收取非法定用度）「9」等等。在行政程序題目上也存在自由裁量的行為，其公道性的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是相對人的權(quán)利能否得到保障。行政程序是相對人權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的正當(dāng)方式或必要條件，正當(dāng)?shù)某绦蚰艽偈箼?quán)利被實際享受，義務(wù)得到切實履行。行政程序通過對權(quán)力的約束和控制來保障人權(quán)，通過權(quán)力制約促使行政主體從相對人的正當(dāng)權(quán)利角度來考慮題目。此外，行政程序是相對人權(quán)益糾紛解決的重要途徑，正當(dāng)?shù)男姓绦驅(qū)τ谙鄬θ藱?quán)利又是一種有效的重要的補(bǔ)救手段。所以檢驗—種行政程序是否正當(dāng)，終極應(yīng)當(dāng)看它是否保障相對人實體權(quán)利的實現(xiàn)。
三、圍繞“權(quán)利-義務(wù)”來設(shè)計行政程序基本制度
任何制度的設(shè)計都是以權(quán)利與義務(wù)的分配為內(nèi)容的，同樣行政程序制度也是通過權(quán)利與義務(wù)的分配來確立。行政程序制度究竟應(yīng)當(dāng)包括哪些？這是很難作出簡單的概括的，但是根據(jù)行政程序的規(guī)律性要求，我們可以把行政程序制度中最具有普遍意義的制度，即行政程序的基本制度加以回納。我國現(xiàn)有理論尚未對行政程序的基本制度作出闡述。江必新等著《行政程序法概論》中將行政程序法的基本制度列為25項，這顯然不屬于“基本制度”�！�10」章劍生著《行政程序法原理》是我國行政程序法學(xué)最有代表性的一本專著，其中將行政程序法的基本制度概括為：聽證、教示、辯論、代理、回避和時效等制度�！�11」
縱觀各國行政程序法的基本制度，大體是包括行政行為的一般程序的規(guī)定以及某些特殊行政行為的特殊程序，如調(diào)查程序。一般行政程序的基本制度包括：知情制度、規(guī)章制定程序制度、裁決制度、聽證制度、許可程序制度、調(diào)查程序、時效制度等。制度的設(shè)計通常是圍繞權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系來進(jìn)行的，所以我們對行政程序制度的分析，也就從行政主體的義務(wù)或相對人的權(quán)利角度來進(jìn)行。最能反映行政程序本質(zhì)特征的制度大致涉及以下權(quán)利義務(wù)關(guān)系：
第一，行政主體獲取證據(jù)的義務(wù)-相對人聽證權(quán)。
行政行為必須以獲取證據(jù)和證實事實為條件，而這一點直接關(guān)系到相對人的利益，所以相對人有權(quán)獲得聽取證據(jù)材料的機(jī)會。這種權(quán)利就要求調(diào)查取證程序是必不可少的。當(dāng)然，相對人聽取證據(jù)的這種機(jī)會不一定通過正式的聽證程序，也可以是通過非正式的聽證程序。這對關(guān)系中涉及行政調(diào)查、聽證（正式與非正式）兩項基本制度。
第二，行政主體告知信息的義務(wù)-相對人知情權(quán)。
行政主體在作出決定之前，應(yīng)當(dāng)告知相對人相關(guān)的法律信息或事實信息。這些法律信息與事實信息對于相對人的重要性在于：它可能是行政行為的理由，也可能是對相對人行為的要求，它們均有可能影響相對人的利益和行為。法律、法規(guī)的內(nèi)容，制定規(guī)則的事實條件，行政行為操縱手續(xù)，它們都應(yīng)當(dāng)讓相對人有所了解。因此行政主體應(yīng)當(dāng)把這些信息傳遞給相對人，并向相對人了解知情提供相應(yīng)的協(xié)助。在多數(shù)情況下，假如沒有行政主體的協(xié)助，相對人是無法了解信息的。因此這對關(guān)系中派生出提供信息（查閱）制度、會議（是否公然）制度、規(guī)則制訂程序制度等。
第三，行政主體兼聽意見的義務(wù)-相對人辯論權(quán)。
行政主體進(jìn)行抽象與具體的行政行為都可能涉及利害關(guān)系人的利益，為了保證其行為的公正性與客觀性，應(yīng)當(dāng)兼聽各方意見。兼聽意見不能只作原則性規(guī)定，由于實踐證實這很輕易被流于形式，所以應(yīng)當(dāng)為各不同意見方面提供辯論甚至質(zhì)證的機(jī)會。在辯論的同時，行政主體應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取并作出相應(yīng)的分析處理意見，說明不采納意見的理由。因此，這里需要建立辯論（書面辯解或口頭辯論）制度、證據(jù)制度、代理制度、意見分析與結(jié)論制度。
第四，行政主體排除偏見的義務(wù)-相對人（申請）回避權(quán)。
“任何人不得在與自己有關(guān)的案件中擔(dān)任法官”意味著：“結(jié)果中不應(yīng)含糾紛解決者個人利益”，“糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見”「12」這一樸實得無須論證的“公正”要求，同樣適用于行政主體，并且既適用于行政組織又適用于“行政人”�！�13」行政人只要是可能影響公正、客觀地辦理公務(wù)，都必須回避。行政法學(xué)關(guān)于回避一般只談行政人的回避，沒有關(guān)注行政組織的回避。比如復(fù)議是否必須不由同一個行政組織來進(jìn)行？行政法理論沒有解答過這個題目。另外，什么樣的理由構(gòu)成行政組織回避？也是一個未定論的題目。
四、行政程序的多樣性與適用范圍
對于行政主體來說，前述提到的四方面義務(wù)是它們的最基本義務(wù)，是法律對行政主體提出的最低要求。但是在不同的行政行為中，應(yīng)當(dāng)有不同的程序要求，比如簡單涉及相對人較小利益的案件就不必采用鄭重其事的正式聽證程序。這也是一個程序觀念題目，即程序效率觀念題目。正確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是：程序的效率原則應(yīng)當(dāng)建立在公正性、正確性和可接受性的條件下。公正性的基本要素是確保相對人利益在被嚴(yán)重影響之前，能夠得到知情的機(jī)會。正確性的基本要素是降低錯判的風(fēng)險�？山邮苄缘幕疽厥窍鄬θ四芊窭斫饧白栽傅胤䦶男姓Y(jié)論。
英美國家以判例形式?jīng)Q定何種案件須要采取何種程序，這被稱為“可變通的正當(dāng)程序”「14」，而在以制定法為傳統(tǒng)的國家通常以立法形式規(guī)定正式程序的適用范圍、簡易程序適用的范圍。比如法國1979年的行政行為說明理由法中程序規(guī)則隨著行政決定的差異而不同�！�15」至于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)形式，也就應(yīng)該根據(jù)行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。以為違反程序的行政行為一律無效，這是片面的。這個題目上不可能一概而論。
美國法官弗蘭德利在1974年的一次報告中說：“傳統(tǒng)的兩造對抗行政審判制度和正規(guī)的司法復(fù)審巳變得無能為力。假如我們堅持過頭的制度，國家就無法治理了。但是我們不能簡單地拋棄它，而必須設(shè)計一種代替物，并且使公民們相信這種代替物固然并不盡善盡美，但是它是合乎情理的、公道的�！薄�16」有人針對弗蘭德利法官的題目提出用“治理方法”（由相應(yīng)行政機(jī)構(gòu)對行政行為進(jìn)行質(zhì)量檢驗）取代傳統(tǒng)的兩造對抗程序，但是其效果受到懷疑。弗蘭德利的解決辦法就是“可變通的正當(dāng)程序”，他說：“假如把正當(dāng)程序理解為機(jī)構(gòu)的標(biāo)尺，不論時間、地點、條件如何，一律不能更改，這將使政府無法工作�！瓚椃ú⒉灰蟀阉邪讣妓痉ɑ��！�17」可變通的正當(dāng)程序意味著，即使在正當(dāng)程序要求給予聽證的權(quán)利的案件中，也不必堅持司法審判式的各項復(fù)雜程序。比如對學(xué)生處罰以長期停學(xué)或開除的決定與短期停學(xué)是有區(qū)別的，它們的程序也應(yīng)當(dāng)有所差異�！�18」
如何區(qū)別不同行政行為并適用不同的程序呢？我們可以把標(biāo)正確定為：行政行為所涉及的相對人的利益的重要程度、的大小。這相當(dāng)于司法審判中的訴訟標(biāo)的。通常把生命、自由和財產(chǎn)三種利益作為重要利益來看待。其中生命利益是例外，在行政決定中極少會構(gòu)成對生命的威脅，因此財產(chǎn)與自由對于行政行為是最重要的利益。行政正當(dāng)程序往往以司法程序為標(biāo)準(zhǔn)，假如可能嚴(yán)重地影響相對人利益時，則采用類似司法程序的行政程序。假如可能最嚴(yán)重地影響相對人利益時，則采用全部司法化的最完整的行政程序�！凹热挥辛硪环N比全部司法化了的審判較為簡便的，在那些假如采用較為麻煩的程序，其勝訴所得還不能抵償訴訟支出（如時間和資金的支出）的案件中，應(yīng)當(dāng)采用這種較為簡便的方法”「19」。所以在設(shè)計行政程序時應(yīng)當(dāng)對行政行為的性質(zhì)有所權(quán)衡，根據(jù)它所可能涉及的相對人利益的重要程度來設(shè)計行政程序。
但是這里的程序標(biāo)準(zhǔn)并不意味著，對相對人利益影響很小甚至沒有影響的案件就不需要相應(yīng)的正當(dāng)程序了。韋德在談到當(dāng)“公平審判沒有意義時”，他反對“一開始，結(jié)果就顯而易見”的觀點。他引用了梅加里法官的一段話，對我們熟悉這個十分有啟發(fā)意義：
“每個與法律有任何關(guān)系的人都熟知法律的道路上撒滿了這樣的例子：簡單明了的案件又莫名其妙的不是這么一回事；無法辯答的指控終極徹底回答了；無可解釋的行為完全得到了充分的解釋，毫無疑義的決定經(jīng)過討論卻遭到改動”「20」。
這說明，即使行政決定結(jié)論最后是完全一模一樣，也不應(yīng)該省略相應(yīng)的正當(dāng)程序。有正當(dāng)程序與無正當(dāng)程序顯然是有區(qū)別的。這就是所謂作為效率原則條件的公正性、正確性和可接受性的考慮。韋德以為“這是體諒民情的優(yōu)良行政的精華，法律應(yīng)留意保持。”「21」
我國《行政處罰法》第42條規(guī)定只對于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)舉行聽證，這就是區(qū)別了相對人利益的重要程度，應(yīng)該說這是符合程序的效率原則的，但是是否巳體現(xiàn)最優(yōu)良行政的精華呢？顯然還存在—些題目，很多涉及相對人重要利益的行政行為，如限制人身自由的行政行為，還沒有正式程序作保證，僅僅以國情為托詞還是有題目的。在英美法系，行政程序沒有同一的法律規(guī)定，因此多樣化、可變通都是具有一定危險的，行政主體或行政法官可能把程序性的權(quán)利“減低成為收發(fā)郵件的權(quán)利”（行政機(jī)關(guān)只是形式上通知相對人），但是在成文法國家，這一擔(dān)憂就基本不存在了。由于通過制定法的程序規(guī)則相對來說具有其相對同一的最低要求，而不是交給行政主體或法官來自由裁量。對于我國來講，不斷擴(kuò)大正式聽證的適用范圍是必要的。
五、認(rèn)真對待程序的利與弊
，我國行政法學(xué)乃至整個法學(xué)出現(xiàn)“程序熱”，這是好事。但是我們應(yīng)當(dāng)冷靜地看待程序。以處罰程序為主要的《行政處罰法》實施后，帶來一些實際題目，實際部分有不少人覺得給行政活動造成很大的麻煩和不便。有人也試圖從學(xué)理上解釋這種現(xiàn)象，以為與中國程序法觀念薄弱密切相關(guān)，這種嚴(yán)格的程序與中國傳統(tǒng)不符合。因此“程序熱”的背后又夾雜著對程序的悲觀情緒。
客觀地全面看待程序，對于我們把握程序優(yōu)點、樹立健康的程序觀念、認(rèn)真對待程序具有重要意義。所以我們首先應(yīng)該對行政程序進(jìn)行客觀評價。一種健康的程序觀念是指：既應(yīng)當(dāng)正確熟悉程序的必要性或優(yōu)點，又應(yīng)該看到程序的不足，并對程序弊端予以寬容對待。
1.正確熟悉程序的必要性或優(yōu)點
關(guān)于這個題目，季衛(wèi)東先生在其《程序比較論》「22」中作了相當(dāng)深進(jìn)的闡述，筆者在關(guān)于法律程序的若干論文中也曾作過探討，「23」這里不必贅述，但是有一點仍然需要夸大，那就是不完善的程序法比惡的實體法更有害。韋德在《行政法》中說：“隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍。……美國最高法院的一位法官曾說過：‘程序公正與規(guī)范是自由不可或缺的內(nèi)容。苛嚴(yán)的實體法假如公正地、中庸之道地適用是可以忍受的。’他進(jìn)一步說，‘寧可生活在用普通法程序適用的***法律之下也不愿生活在***程序法適用的普通法之下�！薄�24」這段話的意思是：不完善的程序法比惡的實體法更叫人難以容忍。程序的人知道，類似的話在中國法學(xué)中并未幾見。據(jù)我目前把握的資料，有兩位法學(xué)家談過這個意思，—位是清末法學(xué)家沈家本，另一位是當(dāng)代法學(xué)家沈宗靈。前者曾說過“刑律不善不足以害良民，刑事訴訟程序不備，即良民亦罹其害”「25」。沈宗靈教授說過，一種法律制度本身是不正義的，但假如它（按照一定的程序）一貫被適用的話，一般地說，至少能使服從這種法律制度的人知道對他有什么要求，從而使他可以事先有所防御、保護(hù)自己。相反，假如一個處于不利地位的人還受到跋扈待遇，那就成了更大的不正義「26」。
2.對程序固有的弊端給予理解與寬容
作為法律程序的形式正義，它是一種高本錢的正義，并且與實質(zhì)正義會有間隔。首先，法律程序是以國庫和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)訴訟所花高額用度為條件條件。假如當(dāng)事人的利益大于程序的本錢，那么程序還是必要的。其次，程序本身并不一定對行為人或相關(guān)人具有實際利益的內(nèi)容和意義。以審判為例，通過訴訟達(dá)成判決，“只是以既判力為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性解決”，它“并不一定意味著糾紛在和心理的意義上也得到了真正解決”「27」。它不象實體正義那樣具有實際的、直接的意義。我們不排除這樣的情形：沒有遵循程序同樣能夠達(dá)到最后的行為目的。因此很多行政職員會以為程序是次要的，程序不正當(dāng)是可以理解和容忍的，實在過不了“關(guān)”，則事后可以補(bǔ)充必要的手續(xù)。
程序還給行為主體的人力、物力、精力帶來負(fù)擔(dān)，并且并非所有的程序在任何時候都具有積極意義，它在一些情況下會表現(xiàn)出冗長、呆板和繁瑣，出現(xiàn)辦事遲延或“積案”，為了程序正義很有可能會降低了辦事效率，甚至出現(xiàn)實際從事違法、犯罪的人卻被宣告免責(zé)和無罪。但是，從方法和過程上巳盡了最大努力仍不能確定實體時，假定某人某事合乎正義是—種不得已的必要妥協(xié)。
在程序與效率之間的關(guān)系題目上，韋德說：“行政官員往往把法律工作者發(fā)明的程序看成是效率的障礙，這是而然的。確實，自然正義規(guī)則限制了行政活動的自由，遵循這些規(guī)則須花費一定的。26.時間與金錢。但假如減少了政府機(jī)器的磨擦，時間與金錢似乎用得其所。正由于它們主要是維持公正的原則，可減少苦怨，所以可以說自然正義原則促進(jìn)效率而不是阻礙效率。……不懷偏見并適當(dāng)?shù)乜紤]了受影響的那些人們的意見而做出的決定，將不僅更可接受而且質(zhì)量也會更高。正義與效率并行不悖，只要法律不要過分苛刻”�！�28」
權(quán)力行為的結(jié)果“是否正確有時不以客觀的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，而充實和重視程序本身以保證結(jié)果能得到接受為其共同的精神實質(zhì)。”「29」程序固然具有各種弊端，但是這些弊端恰恰都是有必要給予寬容對待的。
上述兩方面是程序觀念的應(yīng)有之義。假如行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法職員既看到程序的必要性又能夠?qū)捜輰Υ绦虻谋锥�，那么它（他）們的程序觀念是健康的，假如兩方面只注重其一忽略其二，則是病態(tài)的程序觀念。
注：
「1」筆者以為行政法的功能就是通過多種因素進(jìn)行控權(quán)，行政法仍然是控權(quán)法，并且是綜合（多元）控權(quán)法。作者將在另一文章中論述行政法的基礎(chǔ)-綜合控權(quán)觀念。
「2」參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第137頁。
「3」［前蘇聯(lián)］雅維茨：《法的一般理論》，遼寧人民出版社1986年版，第223頁。
「4」前引張文顯書，第126頁。
「5」季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。
「6」有學(xué)者提出“不損害相對人正當(dāng)利益”和“不違反公平”兩項規(guī)則。參見章劍生：《行政程序法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第116頁。
「7」這兩項程序要求是不可省略的。據(jù)筆者看來“自然公正”是公正的最低要求。
「8」《美國法典》第554條第二款規(guī)定。
「9」相比于美國行政程序法，我們的為人民服務(wù)宗旨反而得不到體現(xiàn)�！睹绹ǖ洹返�552條第一款規(guī)定“假如信息的提供很可能因有助于公眾對政府活動或運轉(zhuǎn)情況的理解而有利公眾，而且其主要不是服務(wù)于申請人的貿(mào)易利益，那么該文件應(yīng)免費提供或以低于……收費標(biāo)準(zhǔn)提供”。
「10」江必新等：《行政程序法概論》，北京師范大學(xué)出版社1991年版，第25頁以下。
「11」前引章劍生書，第119頁。
「12」［美］戈爾�。骸斗伞罚R海濱譯，三聯(lián)書店1987年版，第240頁。
「13」這是用以區(qū)分行政組織與“享有實施國家行政治理之法律資格的個人”的一個概念。在美國行政法上有時使用“政府官員”概念，也就相當(dāng)于“行政人”。參見胡建淼等：《行政法教程》，杭州大學(xué)出版社1990年版，第80頁。
「14」［美］施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第238頁。
�。�15］參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第153頁。
「16」弗蘭德利：《行政法的新趨勢》1974年版，第30頁。轉(zhuǎn)引自施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第238頁。
「17」前引施瓦茨書，第238頁。
「18」美國戈斯案件判決中不同意把“正當(dāng)程序條款理解為要求在全國各地有關(guān)短期中止學(xué)生學(xué)業(yè)的審判中，都必須給予學(xué)生提供機(jī)會，讓他請律師、對證、反詢問證人或傳訊他的證人”。前引施瓦茨書，第239頁。
「19」前引施瓦茨書，第240頁。
「20」［英］韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第176頁。
「21」前引韋德書，第178頁。
「22」前引季衛(wèi)東文。
「23」《法律程序剖析》，載《法律》1993年第6期。
「24」前引韋德書，第93頁。
「25」轉(zhuǎn)引自李貴連：《沈家本與中國法律現(xiàn)代化》，光明日報出版社1989年版，第128頁。
「26」沈宗靈等：《法》，高等出版社1994年版，第49頁。
「27」谷口安平：《程序正義與訴訟》（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1996年版，第48頁。
「28」前引韋德書，第94頁
「29」前引谷口安平書，第5～6頁。
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