關(guān)于我國的法律移植題目淺探

移植（legal transplant），是比較法學中一個值得的，在世界各國法律相互交叉融合的過程中，如何正確對待及研究法律移植，是我國法律能否與世界接軌的一個重要方面.關(guān)于法律移植，孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中曾作過精辟論述，即“為一國人民而制定德法律，應該是非常適合于該國人民的；所以假如一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事�！雹� 這番論述，曾了將近兩個世紀的比較法學家的思想。然而，在不斷進步，孟德斯鳩在作出論斷時所依據(jù)的條件（“天氣、宗教、法律、施政的準則、先例、風俗、習慣”②）等已發(fā)生了重大的變化，在全球信息及學說充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國法律進步的一個重要條件。

那么，作甚法律移植呢？通俗來說，是指一個國家法律制度的某些因素從另一個國家法律制度或很多國家的“法律團體”中輸進的一種行為。③ 我們知道，法律制度是相對獨立的，世界上不可能存在兩國完全相同的法律制度。而國家與國家之間的相互與鑒戒不但不會影響其本國法律制度的獨立性，反而會在一定程度起到促進和完善的作用。主要的原因有如下幾點：

1、社會的不平衡性是其主要原因

人類在進步過程中，是不平衡的，小到村落之間、縣或省相互之間的不平衡，大到國與國之間的不平衡，在這種狀況之下，落后的國家為了遇上發(fā)達國家，就有必要移植發(fā)達國家的制度，其中當然包括了法律。這種狀況，在世界各國的發(fā)展史上已不為少見，舉近鄰日本為例，在中世紀，由于我國唐朝、、文化呈現(xiàn)繁榮之象，日本便全面引進當時唐朝的法律制度，引發(fā)了一場“文化革新”運動，大大促進了日本經(jīng)濟及文化的發(fā)展，也使其成為中華法系的國家；而到了明治，由于西歐諸國經(jīng)濟文化迅猛發(fā)展，日本又出于自身需要而全面引進了德國法和法國法，史稱“明治維新”，這次維新運動使日本緊跟潮流，捉住了社會進步的機會，同時，日本也從中華法系轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄏ�；二�?zhàn)之后，日本又因原因而大量引進美國法，從而又進一步加速了其***與法制化進程。由此，我們可以得出一個結(jié)論，日本在法律移植方面的成，充分說明了法律移植對一個國家發(fā)展的重要性。

2、是當今國際社會一體化的要求

當今世界各國在發(fā)展的過程中，都有一個趨勢就是求同存異，一方面要能在各個領(lǐng)域能多方位地接軌，以便能夠更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同過程中，便要求各國能夠相互學習及鑒戒，以便共同進步，這種趨勢在法學領(lǐng)域也不例外。在鑒戒的過程中，共同的屬性，如對外開放及市場經(jīng)濟等因素，決定了在這些領(lǐng)域可以相互進行移植，讓本國的法律國際化，從而使各國在大的環(huán)境中能公平競爭，同等互利。就我國而言，1993年實施的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來自于各國法律或國際條約，這一法律，從頒布之日起便受到了世界各國的贊同及歡迎。

3、是法制化的需要

在世界各國之間，彼此的或技術(shù)也差別不大，但是，其法律理念及價值觀念相差可謂大矣。這種法律觀念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累，就落后國家而言，無論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都與發(fā)達國家有差距，假如落后國家仍然是閉門造車，仍然要化上幾十年乃至上百年的時間往實踐發(fā)達國家早已形成的原則和觀念，那其代價及損失實在是太大了。因此，對落后國家而言，發(fā)達國家出來的符合社會發(fā)展一的法律概念和法律原則，就應該大膽地吸收，從而迅速縮小與發(fā)達國家的差距，促進本國法制的現(xiàn)代化。

1、 法律職業(yè)的性質(zhì)所決定

英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（Alan Watson）就以為，西方法律制度的“移植偏好”是與法律職業(yè)的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的。法律職業(yè)者（包括立法者、法官以及法學家）在社會中形成了一個制定法律的群英群體，他們被賦予解釋、保存、發(fā)展法律的任務。對于這個群體，沃森指出：他們是習慣的創(chuàng)造物，傾向于把法律規(guī)則視為自己的終極目的。在改變法律的時候，他們尋求要么縮小改動的范圍，要么從某些具有偉大威看和權(quán)威性的外國法律制度中借得規(guī)則。因此，法律是典型向后看的東西。④ 這種觀點，也是法律移植具有必然性的一個 因素。

就我國而言，法律移植也是促進我國法律發(fā)展、推進社會主義法制建設的一個重要方面。曾任最高院院長的任建新也曾說過，“屬于一般市場規(guī)則的先進法律制度.，我們應當果斷移植過來，以使我國社會主義市場經(jīng)濟的基本法律制度極為先進、有效�！雹� 80年代，我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大移植，以及90年代對移植范圍的擴大化，所取得的效果都充分說明了移植的有效性和可行性。當然，在移植的過程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有選擇地吸收和鑒戒。這種方式，與魯迅先生在《拿來主義》中所描述的態(tài)度有相識之處,即關(guān)鍵一點是能“為我所用”，而非非全盤照搬。因此，我們在移植的過程中應留意以下幾點：

1、在、比較的基礎(chǔ)上進行有選擇的移植

在移植之前，有必要對輸出國及輸進國（本國）的進行研究，首先研究本國的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其環(huán)境及終極的社會效果；接著還要對輸出國與輸進國的社會土壤進行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地、輸出國與輸進國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進行移植。因此，在法律 移植上應采取具體情況具體 的態(tài)度，經(jīng)驗主義與教條主義都是不可取的。

1、 選擇適合的法律移植類型

法律移植回納起來有三類：第一類是水平相當?shù)膰�家之間進行移植；第二類是落后國家或家對發(fā)達國家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律同一運動和世界性法律同一運動。⑥ 就其方式而言，第一類著重是“互補”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部分法需要法律移植，應該采用不同的方式。比如，在已經(jīng)得到較大發(fā)展,而需要進一步完善的法律部分，便應采用第一種方式進行互補；而對于涉及高領(lǐng)域，我國起步較晚，而發(fā)達國家已經(jīng)具有較完善體系的部分法時，就可以采用第二種方式進行；而第三種，則是在我國簽訂有關(guān)法律公約時所采用�？傊�，法律移植是一項技術(shù)工程，應針對不同的法律領(lǐng)域采用不同的方式。

2、 做好法律 的“本土化”工作

比較法學家奧托·柯恩·弗龍德以為：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一個 國家的生活之中，因而或多或少易從一個 法律制度移植于另一個 法律制度。然而，在這個范圍的另一端則是，法律扎根太深，移植實際上不可能。⑦ 這段話說明，在移植的過程中，還要考慮一個 法律 的扎根深淺的題目，這也就涉及到法律 的“本土化”的題目。我們知道，一項法律制度在形成及發(fā)展的過程中，必然需要與本地的、、文化等因素相結(jié)合，使其更加適合社會的需要，如要對該法律制度進行移植，就必然要對該法律制度進行“改造”，使其能在移植之后適合本國的環(huán)境。這就是法律“本土化”過程。因此，我們說，任何一個法律移植，它并不僅僅是外國法的直譯或再現(xiàn)，而是在研究其法律理念及規(guī)則基礎(chǔ)上的“再創(chuàng)造”。從而使移植成功并在本國發(fā)揮效能。

3、 法律移植應遵循循序漸進的原則

整個法律體系如同一座“金字塔”，其底層是法律理念、精神及原則，然后逐級向上是部分法及法律規(guī)范等等。在移植過程中，就應該考慮此種情況，使植進的法律能在“金字塔”中找到適當?shù)奈恢�，并不至于整體的結(jié)構(gòu)。這就要求，在移植的時候應該循序漸進，不能急功進利，急于求成，終極導致“金字塔”的基石松動乃至于倒塌。這是我們所不愿看見的。

4、 克服兩種錯誤的觀點

第一種觀點便是“法律移植”是否會改變社會主義性質(zhì)。對于此種觀點，我們可以從法的角度進行分析。在法的社會作用與職能中有兩個部分：一是階級統(tǒng)治職能；一是社會公共職能。其中，前者主要目的是為了維護階級統(tǒng)治的需要，而后者，固然具有階級性，但是其作用顯然有利于社會，有利于民眾。資本主義社會中執(zhí)行社會公共職能的法，如環(huán)境保護、資源開發(fā)、婚姻關(guān)系、國際貿(mào)易等方面，顯然也是有利于廣大人民的。對于這種法律制度，我們完全是可以移植的。同樣，在移植之后為我所用，也不會改變我國的性質(zhì)。第二種觀點是“中體西用”，即要求總體上應該是本國的資源，對國外的制度僅僅是進行，這種觀點是一種盲目排外的表現(xiàn)，當今世界融合一體的趨勢更加明顯，國與國的交流成為大勢所趨，仍然抱有這種觀點的人只能說明其思想的陳舊性。

法律移植，就我國現(xiàn)狀而言，是我國法律迅速遇上發(fā)達國家，建成社會主義法治國家的一條重要途徑。就其范圍而言，包括了外國的法律 及國際公約和慣例，就其而言，我以為大致可以包括以下幾個方面：一是法律規(guī)范，主要是執(zhí)行社會公共職能的法律規(guī)范，如、環(huán)保、資源、人口、水利等方面的法律規(guī)定，二是法律實踐中的制度，如庭審方式、審判方式及調(diào)查原則等等，三是法律意識、法律文化等方面，如法律技術(shù)、概念、術(shù)語等等，也可以適當?shù)匾浦�，四是高科技領(lǐng)域的規(guī)范，我國也較為欠缺需要大量地移植。

總而言之，移植是我國法律建設中的一個大，現(xiàn)在固然已經(jīng)起步，但其具體操縱還需要在實踐中進一步。

注釋：

① 孟德斯鳩，《論法德精神》 （張雁深譯本，商務出版社1982年版）上冊第6頁

② 同⑴，第305頁

③ 孫國華，《法教程》，人民大學出版社1994年版，第121頁

④ 沃森，《進化》，第110頁

⑤ 任建新主編，《主義法律建設基本知識》，法律出版社，1996年版，第108---109頁

⑥ 張文顯，《法理學》，法律出版社，1997年版，第213頁

⑦ 鄭強，《法律移植與法制變遷》，《外國法評譯》1997年第3期，第33頁

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