對外勞務(wù)輸出存在的題目及法律思考

[摘 要] 隨著我國經(jīng)濟全球化程度的不斷加深，對外勞務(wù)合作作為國際貿(mào)易的一個重要組成部分獲得了迅速發(fā)展。但由于我國對外勞務(wù)合作起步較晚，相關(guān)法律法規(guī)相對滯后，治理體制不健全，輸出的勞動力素質(zhì)不高，法律意識淡薄等，在一定程度上制約了該行業(yè)的進一步發(fā)展。針對以上題目，筆者從完善法律法規(guī)、建設(shè)輸出機構(gòu)體制、規(guī)范勞務(wù)輸出合同等幾個方面提出了相應(yīng)的對策。
　　[關(guān)鍵詞] 對外勞務(wù)輸出；正當權(quán)益；對外勞務(wù)合同
　　
　　近年來，我國經(jīng)濟發(fā)展取得了令人矚目的成績，但隨之而來的勞動力過剩題目也日益突出，剩余勞動力走向何處?這不僅關(guān)系到老百姓的日常生計，更影響到社會的***穩(wěn)定。毫無疑問，參與國際經(jīng)濟合作，向國外輸出勞務(wù)是消化國內(nèi)剩余勞動力的重要途徑。隨著對外開放的縱深推進，越來越多的人走出國門，到國外提供勞務(wù)，換取報酬，既緩解了國內(nèi)就業(yè)壓力，又賺取了外匯，增加了個人收進。但是，隨之而來的很多題目也逐漸暴露出來，如：勞務(wù)輸出法律制度不完善，勞務(wù)輸出機構(gòu)治理制度混亂，勞務(wù)輸出中介機構(gòu)良莠不齊，外派勞務(wù)職員素質(zhì)參差不齊，外派勞務(wù)職員的正當權(quán)益受到侵害等等，這使得勞務(wù)職員正當權(quán)益受侵害現(xiàn)象屢見不鮮，勞務(wù)職員、勞務(wù)輸出機構(gòu)之間合同糾紛頻發(fā)。因此，盡快完善我國對外勞務(wù)輸出制度已迫在眉睫。
　　
　　一、我國目前對外勞務(wù)輸出的現(xiàn)狀
　　對外勞務(wù)輸出，是指勞動者從一國向另一國或境外的某一地區(qū)轉(zhuǎn)移并就業(yè)勞動，同時獲得勞動收進。目前，我國對外勞務(wù)輸出的主要途徑和方式有4種：(1)通過承包海外工程輸出勞務(wù)；(2)通過與雇主(即我國有關(guān)的國際勞務(wù)公司及其代理公司)簽約輸出勞務(wù)；(3)通過在國外的合資經(jīng)營企業(yè)向海外輸出勞務(wù)；(4)勞務(wù)職員通過其他方式到國外自謀職業(yè)。在外派勞務(wù)治理制度上的基本框架為：業(yè)務(wù)由外經(jīng)貿(mào)部國外經(jīng)濟合作司負責業(yè)務(wù)指導和治理，同一由承包商會實行行業(yè)回口協(xié)調(diào)。勞務(wù)項目報批手續(xù)由所屬的省、市經(jīng)貿(mào)廳、委(局)負責，有關(guān)出國證書則由相關(guān)職能部分按程序辦理。從我國現(xiàn)行外派勞務(wù)政策、治理體制及運作情況來看，基本符合目前我國國情和外派勞務(wù)的現(xiàn)狀，但與國際上發(fā)達國家先進的勞務(wù)治理體制以及市場經(jīng)濟發(fā)展形勢的要求相比，還有一定差距。當前，我國國民經(jīng)濟的治理體制仍處于調(diào)整和轉(zhuǎn)變之中，體制上一些深層次的矛盾尚未得到根本解決，現(xiàn)行外派勞務(wù)治理體制還不夠完善和成熟，存在著一定的缺陷，這在一定程度上制約了我國對外勞務(wù)合作事業(yè)的發(fā)展。我國事世界勞動力人口大國，按理說，我國的勞務(wù)輸出數(shù)目應(yīng)占國際勞務(wù)市場份額之首，但實際情況卻是我國豐富的勞動力資源與我國在全球勞務(wù)市場中的地位極不相當。截至2004年底，我國在外務(wù)工職員還不到60萬人，僅占全球市場份額的0.7%，對外勞務(wù)輸出遠遠落后于菲律賓、印度等國家，且我國勞務(wù)輸出人數(shù)的3/4集中在東亞和東南亞，對發(fā)達國家等主要勞務(wù)市場的職員輸出還不到輸出總數(shù)的10%。
　　
　　二、目前對外勞務(wù)輸出存在的題目
　　1.缺乏同一立法，勞務(wù)輸出法律制度不完善。目前，關(guān)于勞務(wù)輸出并無專門的法律法規(guī)加以規(guī)范，相關(guān)的部分規(guī)章和各地規(guī)范性文件中，數(shù)目少、位階低、不同一、操縱性不強。目前，規(guī)范勞務(wù)輸出市場及業(yè)務(wù)的法律，主要是2004年勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于加強跨省勞務(wù)輸出工作有關(guān)題目的通知》、1992年3月勞動和社會保障部《關(guān)于做好勞務(wù)輸出、境外就業(yè)勞動治理工作的通知》、1990年3月原外經(jīng)貿(mào)部制定的《關(guān)于我國對外承包工程和勞務(wù)合作的治理規(guī)定》等。另外，還有一些相關(guān)行業(yè)規(guī)章，各個省也都有本省的相關(guān)規(guī)定，由此帶來的后果是，由于無同一立法，勞務(wù)職員和勞務(wù)輸出機構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)不明確，主管部分治理和調(diào)整對外勞務(wù)合作關(guān)系的法律依據(jù)不足，法官審判對外勞務(wù)糾紛時無法援引明確的法律依據(jù)，只能根據(jù)合同法的基本原則進行判定。
　　2.勞務(wù)輸出機構(gòu)治理體制混亂。部分勞務(wù)中介公司為了獲取更多利益，夸大宣傳或者隱瞞一些真實情況，如一味宣傳勞務(wù)收進如何豐厚，工作環(huán)境如何舒適，勞動強度如何輕松等，致使部分勞務(wù)職員在這些信息誤導下出國，結(jié)果工作崗位、勞動條件、工資報酬與當初承諾出進較大，還有一些中外中介機構(gòu)互相勾結(jié)、倒賣指標、加收代理費和保證金，甚至蓄意詐騙，導致大量勞務(wù)職員上當受騙或非法滯留。另外，由于我國在勞務(wù)輸出的治理機構(gòu)上主要是依靠行政手段和部分規(guī)章來調(diào)整，商務(wù)部、外交部、公安部等各執(zhí)一頭，使得治理中缺位和越位現(xiàn)象經(jīng)常存在，這種多方共同治理的局面造成了治理工作上秩序的混亂。
　　3.勞務(wù)職員自身權(quán)益保護的法律意識不強。勞務(wù)職員大多是文化水平不高的農(nóng)民、下崗職工，信息渠道窄，辨別真?zhèn)文芰Σ�，自我保護意識弱，輕易受不良中介蠱惑，對勞務(wù)輸出的政策、法律法規(guī)不甚了解，對輸進國相關(guān)法律制度一無所知。同時，也有外國雇主在合同期限內(nèi)破產(chǎn)、倒閉或轉(zhuǎn)產(chǎn)，形成勞務(wù)公司的事實違約，從而使勞務(wù)職員不能實現(xiàn)合同目的，糾紛由此引發(fā)。加上一些勞務(wù)職員不懂得當?shù)卣Z言，權(quán)利受侵害后不知道如何向所在國執(zhí)法部分或使館求助，終極導致實際受損。
　　4.對外勞務(wù)合作合同的內(nèi)容不規(guī)范�？缭絿�境的勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)涉及到勞務(wù)輸出公司、勞務(wù)輸出國中介公司、勞務(wù)職員、勞務(wù)輸進國的雇主、勞務(wù)輸進國的中介公司等多方當事人，由于各國對勞務(wù)輸出或輸進的管制政策不同，一項國際勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)需要簽訂多份國際、國內(nèi)合同才能順利完成。也就是說，國際勞務(wù)輸出合同項下可能包括不同當事人之間訂立的內(nèi)容彼此關(guān)聯(lián)的多個協(xié)議，境外雇主輸進我國勞務(wù)職員的目的是為了充分利用廉價的勞動力，獲取更大的利潤。我國勞務(wù)職員出境求職是為了取得比國內(nèi)高得多的勞務(wù)報酬，兩者利益協(xié)調(diào)不當，輕易引起爭議；另外，勞務(wù)合作合同過于原則，特別是涉及勞務(wù)職員親身利益的條款比較粗糙，缺乏可操縱性，導致實踐中理解不一，致使糾紛產(chǎn)生。
　　
　　三、完善對外勞務(wù)輸出的法律對策
　　1.理順勞務(wù)輸出的治理機構(gòu)和體系，盡快出臺同一的《對外勞務(wù)輸出法》。一個有效的治理體系應(yīng)該是一個高度集中、層次精簡、上通下達、機制運轉(zhuǎn)靈活的系統(tǒng)。我國的外派勞務(wù)治理體系要進一步完善，更好地適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展，需要制定出一套符合市場經(jīng)濟原則的有關(guān)對外勞務(wù)輸出的相關(guān)法律，對個人和企業(yè)在外派勞務(wù)活動中的權(quán)利和義務(wù)作出明確規(guī)定，同時在其他有關(guān)法律和法規(guī)中也應(yīng)該針對對外輸出勞務(wù)制訂出相應(yīng)的條款。這樣，不僅使我國勞務(wù)職員和企業(yè)得到法律保護，也有利于鞏固我國在國際勞務(wù)市場上的競爭地位和國際信譽，更好地為我國對外勞務(wù)合作事業(yè)的發(fā)展保駕護航。筆者以為，大致可以這樣操縱：首先，明確勞動保障部分為勞務(wù)輸出的業(yè)務(wù)主管部分，在勞動保障部下設(shè)“對外勞務(wù)輸出治理處”，對海外勞務(wù)業(yè)務(wù)進行專業(yè)治理；其次，研究制定對外勞務(wù)輸出企業(yè)、代理、中介機構(gòu)的最低資質(zhì)標準和某地區(qū)的最高限額數(shù)；在資格審查上提出要求，每年對企業(yè)進行年審，通過年審易發(fā)現(xiàn)企業(yè)在經(jīng)營中存在的題目，便于及時清理整頓，對那些不符合基本條件又拒不接受整合的機構(gòu)果斷吊銷營業(yè)執(zhí)照，從而進一步規(guī)范市場，維護外派勞務(wù)職員的正當權(quán)益。同時，要盡快出臺同一的的《對外勞務(wù)輸出法》，讓主管部分和法院在處理題目時有法可依。
　　2.強化勞務(wù)職員的法律意識，更好地保護勞務(wù)職員的正當權(quán)益。按照國家的規(guī)定，所有的外派經(jīng)營公司必須對外派職員進行出國前的培訓，培訓的主要內(nèi)容是：雇主國家的語言、技能、風俗習慣、法律法規(guī)、外事紀律以及保護自身權(quán)益的辦法等等。經(jīng)過這樣的培訓之后，勞務(wù)職員就可以更快地適應(yīng)國外的工作、生活環(huán)境，而且一旦碰到糾紛和題目，他們也知道通過什么途經(jīng)來解決題目，來保護自身權(quán)益不受侵害。
　　加強政府信息引導，強化勞務(wù)職員的法律意識。相關(guān)部分應(yīng)通過廣播、電視、報紙等大眾媒介，加強法制宣傳和對外勞務(wù)輸出的信息引導，告知廣大勞動者，國外并非黃金遍地，提醒應(yīng)聘者在應(yīng)聘時要把好“三道關(guān)”(確認企業(yè)資質(zhì)、考察有無違法牟利行為、確認勞動合同內(nèi)容)，以甄別勞務(wù)輸出機構(gòu)是否正當。只有通過正當途徑從事海外勞務(wù)才能受到法律保護，勞務(wù)輸出可能存在風險，不能為小利脫離外國雇主“打黑工”。
　　派出公司應(yīng)加強跟蹤治理。派出公司有責任和義務(wù)對勞務(wù)職員的事后治理承擔責任。這是勞務(wù)職員必須了解的。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，向一個國家或地區(qū)派出勞務(wù)職員超過100人的經(jīng)營公司，應(yīng)在半年內(nèi)向當?shù)嘏沙鰧Ｂ氈卫砺殕T。
　　非法境外就業(yè)中介主要有5種形式：一是無照經(jīng)營的職介；二是以旅游或商務(wù)簽證代替務(wù)工簽證的職介，出境就業(yè)者由于沒有工作許可證，屬于“打黑工”；三是通過吹噓“國外工作薪水高”等手段誘騙求職者的職介；四是收取高額中介費超過法定限制的職介；五是向求職者先容非法工作、“企業(yè)開什么單子都接”的職介。求職者在應(yīng)聘境外工作時、應(yīng)當把好“三道關(guān)”以甄別中介正當與否：首先，是確認資質(zhì)，具備資質(zhì)的中介機構(gòu)應(yīng)持有勞動和社會保障部頒發(fā)的《境外就業(yè)中介經(jīng)營許可證》，其名稱、住所、經(jīng)營范圍等可在勞動和社會保障部及其國際交流服務(wù)中心網(wǎng)站上查明。此外，還應(yīng)出示出境就業(yè)國勞工部分批準的招用外籍工人的證書文件。其次，考察有無違法牟利，主要標準是“中介費不高于月工資”。最后，在簽約階段厘清條款，出境就業(yè)職員從事勞動合同范圍之外的任何工作都屬違法。因此，應(yīng)留意確認勞動合同的內(nèi)容，包括合同期限、工作地點、工作內(nèi)容、勞動條件、勞動報酬、社會保險、食宿條件、變更或者解除合同的條件以及勞動爭議處理、違約責任等條款。
　　3.規(guī)范勞務(wù)輸出合同，加強合同的法律適用。勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)作為服務(wù)貿(mào)易的一種有別于一般的商品貿(mào)易，勞務(wù)輸出合同的客體是勞動力，而勞動力的存在和支出與勞動者的人身不可分離。勞動者是有思想、有人格的生命體，國際勞務(wù)輸出中的勞務(wù)職員還具有特定的文化背景和民族性格。涉外勞務(wù)合同發(fā)生糾紛不僅會損害當事方的經(jīng)濟利益，還可能傷及人格和情感，不可輕易視之�？缭絿�境的勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)涉及到勞務(wù)輸出公司、勞務(wù)輸出國中介公司、勞務(wù)職員、勞務(wù)輸進國的雇主、勞務(wù)輸進國的中介公司等多方當事人，由于各國對勞務(wù)輸出或輸進的管制政策不同，一項國際勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)需要簽訂多份國際、國內(nèi)合同才能順利完成。所以，通過外派勞務(wù)輸出公司向境外輸出勞務(wù)的情況較為復雜，至少涉及兩個合同，三方當事人。實踐中有時可能關(guān)系到四方甚至五方當事人。案件涉及確當事人越多，彼此關(guān)系越復雜，極易造成職責不明，產(chǎn)生糾紛的隱患非常大。因此，訂立此類國際勞務(wù)輸出合同有必不可少的兩個合同，即：勞務(wù)輸出公司與外國雇主簽訂的勞務(wù)合作合同和勞務(wù)輸出公司與外派勞務(wù)職員簽訂的勞動合同。勞務(wù)輸出公司與外國雇主之間簽訂勞務(wù)合作合同是勞務(wù)職員出境從事勞務(wù)活動的條件，根據(jù)勞務(wù)合作合同，勞務(wù)輸出公司招募出境勞務(wù)職員，并與之簽訂合同。但該合同的類型和性質(zhì)在實踐中并不同一，有些地方稱之為＂勞務(wù)中介合同＂或＂勞務(wù)居間合同＂，有些地方稱之為＂勞動合同＂。理論界對此也存在不同看法。筆者以為，勞務(wù)輸出公司與外派勞務(wù)職員訂立的合同應(yīng)為勞動合同。首先，合同雙方當事人約定的權(quán)利義務(wù)符合勞動合同的要求。勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。我國《勞動法》第19條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立，并具備勞動合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責任。在勞務(wù)輸出公司與勞務(wù)職員訂立的合同中，勞務(wù)輸出公司承擔培訓勞務(wù)職員、提供境外就業(yè)崗位、保障勞動報酬和處理勞動爭議的責任。勞務(wù)職員有服從勞務(wù)輸出公司同一治理，遵守勞動紀律的義務(wù)。勞務(wù)職員作為勞務(wù)公司的派出職員為境外雇主提供約定的勞務(wù)，在勞動過程中違反合作合同，給境外雇主造成的損失的，由勞務(wù)輸出公司承擔賠償責任。其次，合同約定的權(quán)利義務(wù)不符合居間合同的特征。居間合同中的居間人只是作為委托人與第三人訂立合同的先容人，為委托人提供就業(yè)信息和機會，自己不直接參與訂立該合同。而勞務(wù)輸出公司不僅是勞務(wù)合作合同確當事人，在與勞務(wù)職員訂立的合同中也是主體一方，享有權(quán)利承擔義務(wù)。所以，勞務(wù)輸出公司與勞務(wù)職員之間訂立的合同不是居間合同，而是勞動合同。而勞務(wù)中介機構(gòu)只是接受境外雇主的委托，在中國境內(nèi)為其推薦符合要求的勞務(wù)職員，經(jīng)境外雇主審核應(yīng)聘人資料后，由應(yīng)聘的勞務(wù)職員與境外雇主直接簽訂勞動合同。中介公司不參與國外雇主與勞務(wù)職員之間的勞動關(guān)系，因而不是國際勞務(wù)輸出合同確當事人。勞務(wù)中介公司與境外雇主就委托事項所作的約定，屬于居間合同，中介公司又稱為居間人。居間人由于勞務(wù)合同的雙方當事人提供了訂約機會和訂約服務(wù)，有權(quán)取得雙方或一方支付的報酬即傭金。在涉外勞務(wù)合同履行過程中產(chǎn)生的爭議，中介公司只是協(xié)助解決，并不承擔任何賠償責任。而勞務(wù)輸出公司從事外派勞務(wù)業(yè)務(wù)時，既是勞務(wù)合作合同確當事人又是勞動合同的主體，兩合同在內(nèi)涵和外延上需要彼此銜接、協(xié)調(diào)同一。享有境外就業(yè)經(jīng)營許可的中介機構(gòu)在從事中介業(yè)務(wù)時，依法應(yīng)當履行其相應(yīng)的義務(wù)。一旦產(chǎn)生國際勞務(wù)糾紛后，各國通常依據(jù)國際私法處理涉外勞務(wù)爭議，尤其是在勞務(wù)輸出合同的法律適用上，在理論和實踐中通常是首先適用當事人選擇的法律，其次是適用有關(guān)國際條約。因此，在訂立合同時謹慎選擇適用的法律尤為重要。
　　
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