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中國(guó)侵權(quán)行為法的百年歷史及其在新世紀(jì)的發(fā)展
【提要】侵權(quán)行為法的百年經(jīng)歷了至清代末期的古代侵權(quán)行為法、近代法時(shí)期的近代侵權(quán)行為法、20世紀(jì)后50年的侵權(quán)行為法三個(gè)歷史階段；21世紀(jì)的侵權(quán)行為法在立法上將更加完善，體系上完整、同一，內(nèi)容上完整、精密。
20世紀(jì)，在中國(guó)的歷史上是一個(gè)大變動(dòng)、大變革的偉大時(shí)期。在這100年中，中國(guó)的歷史從封建走向半殖民地半封建的社會(huì)，繼而又實(shí)現(xiàn)了走向社會(huì)主義的重大革命，建立了社會(huì)主義國(guó)家。在立法上，中國(guó)完成了從古代封建獨(dú)裁的中華法系到近代法時(shí)期以及到現(xiàn)代法時(shí)期的兩次巨大轉(zhuǎn)變，并正在向全面現(xiàn)代化。在人類剛離別20世紀(jì)進(jìn)進(jìn)21世紀(jì)這樣的歷史時(shí)刻，全面20世紀(jì)的中國(guó)侵權(quán)行為法的100年歷史，并對(duì)21世紀(jì)的中國(guó)侵權(quán)行為法的發(fā)展進(jìn)行展看，對(duì)于全面發(fā)展中國(guó)的侵權(quán)行為法及其侵權(quán)行為法學(xué)，都是有重要意義的。本文從清代末期的中國(guó)古代侵權(quán)行為法、近代法時(shí)期中國(guó)近代侵權(quán)行為法，到20世紀(jì)后50年的中國(guó)現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展歷史研究出發(fā)，對(duì)中國(guó)侵權(quán)行為法在21世紀(jì)的發(fā)展進(jìn)行研究，提出自己的意見(jiàn)。
一、清代末期的中國(guó)古代侵權(quán)行為法——20世紀(jì)前10年
（一）中國(guó)古代侵權(quán)行為法研究的概要情況
清代末期，即20世紀(jì)最初的十年，中國(guó)的侵權(quán)行為法是中國(guó)古代侵權(quán)行為法積淀的精華。
中國(guó)古代留有豐富、燦爛的法學(xué)文化，其中封建社會(huì)歷朝歷代留下的，是一個(gè)無(wú)窮無(wú)盡的寶躲，標(biāo)志著我國(guó)古代封建社會(huì)法制建設(shè)的輝煌成就，在世界各國(guó)古代法制建設(shè)的歷史上，占有令人矚目的重要地位，形成了獨(dú)具特色的中華法系，成為人類共有的寶貴的歷史遺產(chǎn)。
在中華法系中，關(guān)于侵權(quán)行為法的重要內(nèi)容，在很長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，受到冷落，沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，與對(duì)中國(guó)古代刑事法律研究的熱烈景象形成鮮明的對(duì)照。究竟是中國(guó)古代的侵權(quán)行為法確實(shí)十分落后，還是人們對(duì)中國(guó)古代侵權(quán)行為法的研究不深進(jìn)，在長(zhǎng)時(shí)期是一個(gè)懸而未決的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國(guó)的民法學(xué)者對(duì)中國(guó)古代的民法是進(jìn)行了認(rèn)真的研究的，但是相對(duì)于對(duì)古代刑法的研究，就顯得還不十分詳盡，尤其是對(duì)古代封建社會(huì)的侵權(quán)行為法的研究，更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后�，F(xiàn)在看起來(lái)，過(guò)往有些人以為中國(guó)古代侵權(quán)行為法內(nèi)容貧乏的結(jié)論，顯然是輕率的。
建國(guó)以來(lái)，在中國(guó)法制史這門(mén)學(xué)科中，對(duì)于中國(guó)古代侵權(quán)法的研究，往往是在研究古代民法的時(shí)候，對(duì)于侵權(quán)行為法做一般的先容，并沒(méi)有進(jìn)行深進(jìn)地研究和闡釋。隨著古代法律的進(jìn)一步發(fā)掘，近年來(lái)有的學(xué)者在文章中對(duì)中國(guó)古代侵權(quán)行為法作了進(jìn)一步的揭示和探索。通過(guò)學(xué)者的工作，已經(jīng)使人們看到了中國(guó)古代侵權(quán)行為法建設(shè)的輝煌成就，使中華法系的侵權(quán)法律制度的主要情況展現(xiàn)在人們的眼前。
通過(guò)對(duì)中國(guó)古代侵權(quán)法的進(jìn)一步研究，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，中國(guó)古代侵權(quán)行為法與中國(guó)古代的刑法一樣，也是一個(gè)極其豐富的寶躲。中國(guó)古代侵權(quán)行為法作為中華法系的重要組成部分，內(nèi)容十分豐富，內(nèi)涵極其深刻，與西方古代侵權(quán)行為法完全不同，具有自己獨(dú)特的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。
�。ǘ┲袊�(guó)古代侵權(quán)行為法的發(fā)展軌跡和清代侵權(quán)行為法的歷史地位
假如將中國(guó)古代的全部侵權(quán)行為法規(guī)范展現(xiàn)在我們的眼前，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，中國(guó)古代侵權(quán)行為法有著一個(gè)固定的格式，是一個(gè)相當(dāng)穩(wěn)定的體系，這就是中華法系的侵權(quán)行為法體系。據(jù)現(xiàn)在把握的資料看，在自秦至清的中國(guó)古代封建制的這一時(shí)期當(dāng)中，中華法系的侵權(quán)行為法體系是不斷發(fā)展變化的，但只是具體內(nèi)容的變化和細(xì)節(jié)的變化，其主干和體系沒(méi)有明顯的變化。
假如把唐代的侵權(quán)行為法制度作為一個(gè)坐標(biāo)的中心，把它作為中國(guó)古代侵權(quán)行為法的基本制度，由此上溯至魏晉南北朝、兩漢、秦朝，盡管這些朝代法律典籍的盡大多數(shù)已經(jīng)缺佚，但在殘存的律文和專家的考證研究中，仍然能夠看到這一基本制度的主要方面。沿著這一坐標(biāo)向后推衍至宋、元、明、清朝，可以看到，這一制度經(jīng)過(guò)這些朝代的不斷修改加工，越來(lái)越豐富，越來(lái)越完善，至清朝，已經(jīng)達(dá)到了中國(guó)古代侵權(quán)行為法建設(shè)的最高峰。
根據(jù)以上，可以下這樣的結(jié)論，中國(guó)古代侵權(quán)行為法的發(fā)展歷史，可以概括地劃分為三個(gè)階段。第一階段，是唐以前，以秦代的侵權(quán)行為法作為標(biāo)志，中國(guó)古代侵權(quán)行為法體系在這一時(shí)期已經(jīng)建立起來(lái)了。第二階段，是唐代的侵權(quán)行為法律制度的確立。《唐律》是中國(guó)古代法律的典范，在當(dāng)時(shí)的世界各國(guó)立法當(dāng)中，獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷，成為當(dāng)時(shí)最先進(jìn)、最的法律。《唐律》中所包括的侵權(quán)行為法規(guī)范，也達(dá)到了這樣的水平。第三階段，是宋代至清代，這一階段的古代侵權(quán)行為法建設(shè)向著日益完善的方向發(fā)展。清代的侵權(quán)行為法就是這一制度的頂峰。綜合全部的中國(guó)古代侵權(quán)行為法規(guī)范，共有17項(xiàng)基本制度，清代侵權(quán)行為法就有其中的15項(xiàng)，概括了中國(guó)古代侵權(quán)行為法的全部精華；而刪除的2項(xiàng)基本制度，恰正是中國(guó)古代侵權(quán)行為法中不公道的，不符合近、現(xiàn)代侵權(quán)行為法賠償原則的“減半賠償”和“加倍賠償”這兩項(xiàng)制度。（注：減半賠償和加倍賠償是中國(guó)古代侵權(quán)行為法的兩種制度，稱之為“償減價(jià)之半”和“倍備”。唐代的律令規(guī)定，對(duì)于家畜之間的誤傷，償減價(jià)之半，即賠償經(jīng)過(guò)損益相抵之后的實(shí)際損失之一半。倍備適用于主觀惡性較深的盜竊之類的犯罪，盜一匹絹，償兩匹，具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。）
�。ㄈ┲袊�(guó)清代侵權(quán)行為法的基本內(nèi)容
中國(guó)清代侵權(quán)行為法包括15種制度，可以分為4個(gè)種別：
1.侵害財(cái)產(chǎn)的損害賠償
(1)備償。備償是中國(guó)古代侵權(quán)行為法的主要賠償制度。備償之備，既有“賠”義，亦有“全、完全”之意；備償，與今天的“全部賠償原則”字義相同。在清代，備償?shù)奶岱ㄎ磶�，使用的是另外一些提法，如追償、追賠等。如老少?gòu)U疾犯罪征贓、私借官物損失、倉(cāng)庫(kù)被盜、倉(cāng)庫(kù)損壞、牧養(yǎng)畜產(chǎn)不如法和埋沒(méi)官物。最典型的是《戶律·田宅》“棄毀器物稼檣條”：“凡棄毀器物及毀伐樹(shù)木、稼檣者，……并驗(yàn)數(shù)追償�！�
(2)償所減價(jià)。償所減價(jià)，是指原物受損以后，以實(shí)在際減少的價(jià)值作為賠償?shù)臉?biāo)的，賠償實(shí)際損失。按照常理，這樣的原則應(yīng)當(dāng)適用于一切受損后仍有殘存價(jià)值（或稱之為新生利益）的財(cái)產(chǎn)損害，但是律令規(guī)定，償所減價(jià)只適用于牛、馬等畜產(chǎn)遭受損害的場(chǎng)合，不適用于其他財(cái)產(chǎn)的損害。
(3)折ｃｕò＠①賠償。折ｃｕò＠①賠償是明代出現(xiàn)的賠償責(zé)任形式�！肚迓伞るs犯》“縱火故燒人房屋”條規(guī)定：“并計(jì)所燒之物，減價(jià)，盡犯人財(cái)產(chǎn)折ｃｕò＠①賠償，還官，給主。”賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)，是將犯人的全部財(cái)產(chǎn)折為銀數(shù)，再按所燒的受害人數(shù)額（以家為單位）分為幾份，其中不分官、民，“品搭均償”。一主者全償，即將犯人的財(cái)產(chǎn)全賠一主，可能賠多，也可能賠少；數(shù)主者分償，賠多可能性極小，但犯人沒(méi)有其他財(cái)產(chǎn)，只能如此。
(4)追雇賃錢(qián)。這種賠償制度，只適用于私借財(cái)物給他人使用，侵害物之所有人的使用權(quán)。賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，就是按照使用的日期，“按日追雇賃錢(qián)進(jìn)官”，如數(shù)賠償，但不得過(guò)本價(jià)。
(5)著落均賠還官。著落，即應(yīng)收與實(shí)收之間的差額。著落均賠還官，就是因其掌管的工作，由于過(guò)失而造成官府在財(cái)產(chǎn)收進(jìn)上的損失，均應(yīng)由造成著落之人賠償這種損失。這是一種財(cái)物損害賠償，義務(wù)主體應(yīng)是掌管一定的為官府收進(jìn)進(jìn)項(xiàng)之責(zé)的官員，其賠償?shù)氖菓?yīng)收與實(shí)收之間的差額。
(6)還官、給主。這是中國(guó)古代侵權(quán)行為法最為常見(jiàn)，適用最為廣泛的財(cái)產(chǎn)損害賠償制度，大體上與現(xiàn)代的返還原物相同，即贓物見(jiàn)在者，還官、給主；贓物轉(zhuǎn)賣(mài)后，持有贓款者，仍為見(jiàn)在，亦要依例追征，還官給主；另外，原物的花利等孳息，亦應(yīng)還主，這就包括間接損失亦應(yīng)返還。清代規(guī)定還官主的適用范圍很廣泛，有14種之多。
2.侵害人身的損害賠償
(7)贖銅進(jìn)殺傷之家。贖銅制是我國(guó)古代律令的一個(gè)重要的刑罰制度，為贖刑�！肚迓伞穼②H刑分為三種，即納贖、收贖、贖罪。在一般情況下，贖金收回國(guó)有，但也規(guī)定了若干條文將贖金給受害人及其家屬，以為賠償，稱之為“收贖給主”，作為對(duì)人身傷害的賠償。適用的范圍，主要有動(dòng)物致人損害、因公馳驟車(chē)馬致死和庸醫(yī)殺傷人。這些規(guī)定是過(guò)失殺、傷人，但具體情況不甚相同。
(8)斷付財(cái)產(chǎn)養(yǎng)贍。這是一種人身?yè)p害賠償制度，主要適用于殘酷的惡性殺人、重傷等情況，將侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)責(zé)令給付被害人之家，用以贍養(yǎng)被害人或被害人的家屬。斷付財(cái)產(chǎn)養(yǎng)贍作為一種人身?yè)p害賠償制度，其賠償范圍的確定，取決于兩個(gè)條件，一是侵害客體，是生命權(quán)，還是健康權(quán)；二是侵權(quán)人（罪犯）財(cái)產(chǎn)的多少。其中后一個(gè)是主要的標(biāo)準(zhǔn)。養(yǎng)贍共分三種：一是斷付財(cái)產(chǎn)給付死者之家，二是斷付財(cái)產(chǎn)一半，三是定額養(yǎng)贍。
(9)追燒埋銀。追燒埋銀是一種人身?yè)p害賠償制度。其適用范圍，盡大多數(shù)是過(guò)失殺人，只有殺死奴婢時(shí)不考慮是否為過(guò)失所為。其賠償數(shù)額是固定的，清代為銀10兩。追燒埋銀的適用范圍包括：一是無(wú)故向城市及有人居住宅舍放彈、射箭、投擲磚石因而致死；二是無(wú)故于市井、鎮(zhèn)店馳驟車(chē)馬因而致死；三是打捕戶于深山、曠野猛獸往來(lái)往處，穿作坑阱及安置窩弓因而致死和若非深山、曠野致死者；四是因事威逼人致死者（自盡）和官吏、公使人等，非因公務(wù)而威逼平民致死者；五是官司決人不如法因而致死者。
(10)保辜。中國(guó)古代律典中的保辜制，是一種最具有特色的人身?yè)p害賠償制度。保辜，從其本意上說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是一種刑事法律規(guī)范。《清律·刑律·斗毆》“保辜”條注云：“保，養(yǎng)也；辜，罪也。保辜謂毆傷人未至死，當(dāng)官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也�！边@就是保辜制的立法意圖說(shuō)得十分清楚。其意旨是：毆人致傷，區(qū)分不同情況，立一辜限，限內(nèi)由侵害人即罪犯支付醫(yī)療用度，辜限內(nèi)治好，可以減輕處罰，辜限內(nèi)醫(yī)治無(wú)效，致死、致殘，各依律科斷刑罰。由于是要加害人出錢(qián)醫(yī)治傷害，因而保辜制又是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，是一種特殊的人身?yè)p害賠償責(zé)任。保辜制保人之傷正所以保己之罪，就可以調(diào)動(dòng)加害人醫(yī)治傷害的積極性，因而對(duì)受害人有利，使受害人的傷害得到及時(shí)平復(fù)，是一種有效的侵權(quán)責(zé)任制度。
3.其他形式的侵權(quán)責(zé)任
(11)復(fù)舊（復(fù)故）。復(fù)舊，或者復(fù)故，就是恢復(fù)原狀。適用于侵占巷街阡陌。這是一種對(duì)類似于侵害相鄰權(quán)行為的一種民事制裁手段。侵占巷街阡陌，占用了公用的通道，妨礙了他人的使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)恢復(fù)原狀的責(zé)任。這是一種非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的民事責(zé)任形式。
(12)修立。修立是一種特殊形式的恢復(fù)原狀的民事責(zé)任形式，適用于毀壞建筑物之類的場(chǎng)合，是一種財(cái)產(chǎn)損害的恢復(fù)原狀。《清律·戶律·田宅》：“若毀損人房屋、墻垣之類者，計(jì)適用修造雇工錢(qián)，坐贓論，各令修立。官屋加二等。誤毀者，但令修立，不坐罪。”《清律·刑律·雜犯》：“凡拆毀申明亭房屋，乃毀（亭中）板榜者，杖一百，流三千里。（仍各令修立。）”修立這種形式，表面上看是恢復(fù)原狀，好象不是損害賠償形式，而是非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，但由于修立用度是由侵權(quán)人承擔(dān)，因而仍具有財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)墓δ堋?/p>
(13)責(zé)尋。責(zé)尋是一種純粹的非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的民事責(zé)任形式�！肚迓伞だ袈伞す健罚骸胺矖�、毀制書(shū)及衙門(mén)印信者”，“遺失制書(shū)、詔書(shū)、印信者”，“俱停俸，責(zé)尋。三旬日得見(jiàn)者，免罪�！薄叭糁魇毓傥铩⑦z失簿書(shū)，以至錢(qián)糧數(shù)目錯(cuò)亂者”，“亦住俸，責(zé)尋�！庇捎趽p失的這些物品無(wú)法用金錢(qián)計(jì)算其價(jià)值，只能采取這種民事責(zé)任形式。住俸是一種行政責(zé)任，即停薪。責(zé)尋則是民事責(zé)任。
4.其他侵權(quán)責(zé)任規(guī)定
(14)免責(zé)。古代立法規(guī)定的免責(zé)制度，與今天的抗辯事由相似，都規(guī)定了一些具體的免除賠償責(zé)任的事由。例如，正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)。畜產(chǎn)嚙人，有人指使的被殺傷，為正當(dāng)防衛(wèi)；無(wú)人指使的為緊急避險(xiǎn)。這些都是不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，故免責(zé)。缺少主觀要件的損失，如“請(qǐng)受軍器經(jīng)戰(zhàn)陣而損失，不坐，不償”的規(guī)定，這是由于行為人無(wú)過(guò)錯(cuò)。
(15)保障制度。民事責(zé)任不履行，規(guī)定以行政、刑事責(zé)任等制裁之。即以刑罰手段保證民事責(zé)任的履行。用這些刑事制裁措施，來(lái)保障損害賠償?shù)膱?zhí)行，這在刑民不分的中國(guó)古代立法中，既是可行的，也是可以理解的，保證了民事責(zé)任的強(qiáng)制性。
（四）清代侵權(quán)行為法的特點(diǎn)和最具先進(jìn)性的制度
經(jīng)過(guò)幾千年的法律文化積淀，中國(guó)古代侵權(quán)行為法的精華集中在清代的侵權(quán)行為法之中。作為中華法系的典型代表，清代的侵權(quán)行為法具有以下主要特點(diǎn)：
第一，雖諸法合體但自身體系完整。清代侵權(quán)行為法的具體規(guī)定固然較為零散，但它有一個(gè)完整而相對(duì)獨(dú)立的體系。中國(guó)古代法律民、刑不分，諸法合體，但縱觀歷朝歷代的法律，各自都包含著自己的侵權(quán)行為法，而且這種侵權(quán)法的體系相當(dāng)穩(wěn)定。清代的法律也是這樣。其侵權(quán)行為法規(guī)范的表現(xiàn)形式，一是以獨(dú)立的法律條文出現(xiàn)，二是以“雜揉”的形式出現(xiàn)的，即在一個(gè)條文中，一部分是刑事法律規(guī)范，一部分是侵權(quán)行為法規(guī)范，侵權(quán)行為法規(guī)范夾雜在刑法規(guī)范之中。
第二，各項(xiàng)責(zé)任制度周到而嚴(yán)密。在清代古代侵權(quán)行為法中，共有15種具體的基本責(zé)任制度，這些制度環(huán)環(huán)相扣，形成了一個(gè)較為嚴(yán)密的民事權(quán)利保護(hù)體系，發(fā)揮著侵權(quán)行為法的全部功能，無(wú)論是從其責(zé)任制度的自身體系看，還是從保護(hù)的民事權(quán)利看，都是相當(dāng)嚴(yán)密而完備的。
第三，侵權(quán)損害賠償?shù)男再|(zhì)以補(bǔ)償損失為主。侵權(quán)行為法的發(fā)展，在歷史上經(jīng)歷了夸大其懲罰性到夸大其補(bǔ)償性的演化過(guò)程。中國(guó)古代侵權(quán)行為法的發(fā)展，同樣經(jīng)歷了這樣一個(gè)演化過(guò)程。中國(guó)古代尤其是清代的侵權(quán)損害賠償，其基本性質(zhì)是填補(bǔ)損害，已經(jīng)完全禁盡了同態(tài)復(fù)仇等單純的報(bào)復(fù)主義，無(wú)論是對(duì)人身?yè)p害，還是對(duì)財(cái)產(chǎn)損害，都是以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞匠袚?dān)民事責(zé)任（當(dāng)然還包括一些刑事制裁），這體現(xiàn)了侵權(quán)損害賠償?shù)难a(bǔ)充損害的性質(zhì)。
第四，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要求比較嚴(yán)格。中國(guó)古代侵權(quán)行為法規(guī)范是“雜揉”在刑事法典的刑法規(guī)范之中的，因此，其民事責(zé)任構(gòu)成的要求受刑事責(zé)任構(gòu)成的，是比較嚴(yán)格的，在清代也是這樣。
在中國(guó)古代侵權(quán)行為法的具體制度上，有一些規(guī)定極具現(xiàn)代侵權(quán)行為法的先進(jìn)意義。這是我國(guó)古代侵權(quán)行為法的精華之所在。下面的這些規(guī)定是最重要的題目：
一是，關(guān)于損益相抵的原則。損益相抵的原則是近現(xiàn)代侵權(quán)行為法和合同法的制度。盡管在有些學(xué)者的著述中稱在羅馬法中就有損益相抵的規(guī)定，但是并沒(méi)有確實(shí)的證據(jù)。至德國(guó)普通法時(shí)期，才有損益相抵的規(guī)定。在我國(guó)古代的法律中，早就有損益相抵規(guī)定，且規(guī)定得更為明確。從《唐律》開(kāi)始，就規(guī)定了“償所減價(jià)”制度，清代繼續(xù)堅(jiān)持這種制度。“償所減價(jià)”，是指原物受損之后，以其物的全價(jià)扣除所殘存價(jià)值之差額，作為賠償數(shù)額，適用的范圍是牛馬等畜產(chǎn)遭受損害的賠償。這種制度所體現(xiàn)的就是損益相抵的原則。由此可以相信，關(guān)于損益相低的賠償原則，中國(guó)的規(guī)定決不比外國(guó)晚。中國(guó)古代侵權(quán)行為法的這一制度，具有世界領(lǐng)先的水平。
二是，關(guān)于相當(dāng)因果關(guān)系。相當(dāng)因果關(guān)系又稱為適當(dāng)條件說(shuō)，是確定違法行為與損害事實(shí)之間是否有因果關(guān)系的一種理論，是奧地利刑法學(xué)家格拉塞(Glaser)于1858年創(chuàng)設(shè)的。該學(xué)說(shuō)以為，造成損害的所有條件都具有同等價(jià)值，由于缺少任何一個(gè)條件，損害都不會(huì)發(fā)生，因此，各種條件都是法律上的原因。[1]所謂適當(dāng)條件，即為發(fā)生該結(jié)果所不可缺之條件，不同于特定情形偶然的引起損害，而且是一般發(fā)生同種結(jié)果之有利條件。假如某項(xiàng)事實(shí)僅于現(xiàn)實(shí)情形發(fā)生該項(xiàng)結(jié)果，還不足以判定有因果關(guān)系必須在通常情形，依社會(huì)一般見(jiàn)解亦以為有發(fā)生該項(xiàng)結(jié)果之可能性，始得以為有因果關(guān)系。如因傷后受風(fēng)以致死亡，則在通常情形，依一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，以為有此可能性，因此應(yīng)以為其傷害與死亡之間有因果關(guān)系。[2]《清律·刑律·斗毆》“保辜”條規(guī)定：“凡保辜者，（先驗(yàn)傷之輕重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限。）責(zé)令犯人（保辜）醫(yī)治。辜限內(nèi)，皆須因（原毆之）傷死者，（如打人頭傷，風(fēng)從頭瘡而進(jìn)，因風(fēng)致死之類。）以斗毆?dú)⑷苏摗Ｆ渲小按蛉祟^傷，風(fēng)從頭傷而進(jìn)，因風(fēng)致死”，即為有相當(dāng)因果關(guān)系�！皠e因他故死者，打人頭傷，不因頭傷得風(fēng)，別因他病而死者，”不以為有因果關(guān)系，只按毆傷治罪。這是典型的相當(dāng)因果關(guān)系的�？梢�(jiàn)，中國(guó)古代對(duì)相當(dāng)因果關(guān)系的應(yīng)用，遠(yuǎn)比外國(guó)為早。
三是，立法確認(rèn)對(duì)間接損失應(yīng)予賠償。中國(guó)古代侵權(quán)行為法對(duì)于財(cái)物損害事實(shí)區(qū)分直接損失和間接損失，并以明文規(guī)定間接損失應(yīng)當(dāng)賠償。在清代律令條文中，多次出現(xiàn)“花利回官、主”和“苗子回官、主”等內(nèi)容，這些都是物的孳息，都屬于間接損失。這體現(xiàn)了現(xiàn)代侵權(quán)行為法對(duì)損失賠償?shù)囊蟆?/p>
二、中國(guó)近代的侵權(quán)行為法——20世紀(jì)中期的40年
中國(guó)近代的侵權(quán)行為法，主要是清朝末期的統(tǒng)治者變律為法和中華***制定民法的這一時(shí)期，對(duì)民法包括侵權(quán)行為法所作的一系列的立法活動(dòng)。在這一時(shí)期，在中國(guó)的歷史上，先后出現(xiàn)了三個(gè)不同的民法，這就是《大清民律草案》、《***民律草案》和《中華***民法》。前兩個(gè)民法，都是草案，但是，經(jīng)過(guò)清朝朝廷和***政府的批準(zhǔn)，這兩個(gè)民法草案，均在一定的程度上實(shí)行過(guò)。后一部民法，則是中國(guó)歷史上的第一部民法典。
�。ㄒ唬洞笄迕衤刹莅浮罚ㄊ贩Q第一民草）對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)定
清光緒33年（1907年），清廷委派沈家本等三人為修訂法律大臣，各國(guó)立法，體察中國(guó)民情，修訂《大清民律》�；凇耙皇亲⒅厥澜缱钇胀ㄖ▌t，二是原本后出最精之法理，三是求最適于中國(guó)民情之法則，四是期于改進(jìn)上最有利益之法則”的立法宗旨，民律的編輯者在現(xiàn)代西方法制與傳統(tǒng)封建禮教之間小心翼翼地尋求一個(gè)均衡點(diǎn)，使民律既能順利通過(guò)，也能適合中國(guó)的實(shí)際情況�！洞笄迕衤刹莅浮啡逵谛y(tǒng)三年（1911年）八月完成，未及頒行，清朝已亡。這部法律固然沒(méi)有正式頒行，但是它的制定，卻在中國(guó)民法的立法史上，具有開(kāi)創(chuàng)性的功績(jī)。這就是，它一改中國(guó)古代立法刑民不分的立法體制，吸收了西方現(xiàn)行的民事立法的內(nèi)容和技術(shù)，開(kāi)創(chuàng)了中國(guó)近現(xiàn)代民法創(chuàng)制的先河，在侵權(quán)行為法的規(guī)定上，既鑒戒了日本民法典、德國(guó)民法典和法國(guó)民法典等國(guó)民事立法的精華，又保存了一定的中國(guó)的特色，開(kāi)啟了中國(guó)侵權(quán)行為法現(xiàn)代化的大門(mén)。
從內(nèi)容上看，《大清民律草案》對(duì)于侵權(quán)行為的規(guī)定基本上是完備的。
在侵權(quán)行為法的第一部分中，首先規(guī)定的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即：“因故意或過(guò)失侵他人之權(quán)利而不法者，于因侵害而生損害負(fù)賠償之義務(wù)�！敝袊�(guó)古代的侵權(quán)行為法從來(lái)沒(méi)有規(guī)定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則�！洞笄迕衤刹莅浮吩谥袊�(guó)歷史上第一次確立了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的法律地位，這是一個(gè)沒(méi)有先例的創(chuàng)舉。正由于如此，《大清民律草案》在歷史上才具有如此重要的地位。在這一條文的第二款，對(duì)失火事件作了一個(gè)規(guī)定，以后沒(méi)有再做這樣的規(guī)定。在第946條和第947條，規(guī)定了因故意或者過(guò)失違反保護(hù)他人之法律的和以背于善良風(fēng)俗故意加損害于他人的，均應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。
在侵權(quán)行為法的第二部分，立法者規(guī)定了7種特殊侵權(quán)行為：一是官吏、公吏以及其他依法令從事公務(wù)的職員致害他人的侵權(quán)責(zé)任。二是規(guī)定共同侵權(quán)行為，既規(guī)定了共同侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，又規(guī)定了共同危險(xiǎn)行為人即準(zhǔn)共同侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，還規(guī)定了教唆人和幫助人的共同加害人的法律地位；（注：關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，放在特殊侵權(quán)行為之中，是不適當(dāng)?shù)�。在以后�?**民律草案和***民法中，就改變了這種做法。）三是規(guī)定了法定監(jiān)視人的賠償責(zé)任；四是規(guī)定了雇傭人的致害責(zé)任，亦規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任；五是規(guī)定了定作人指示過(guò)失的致害責(zé)任；六是規(guī)定了動(dòng)物占有人對(duì)動(dòng)物致人損害的賠償責(zé)任；七是規(guī)定了瑕疵工作物致人損害的賠償責(zé)任。
在侵權(quán)行為法的第三部分，規(guī)定了主要的侵權(quán)損害賠償?shù)拇_定和具體方法。在這些內(nèi)容中，值得重視的有以下幾點(diǎn)：第一，確定對(duì)傷害身體者，受害人可以請(qǐng)求賠償定期金。第二，確定對(duì)于侵害身體、自由或者名譽(yù)者，得請(qǐng)求賠償精神損害的制度。第三，在侵害財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)救濟(jì)中，可以適用返還原物的責(zé)任形式；在毀損他人之物時(shí)，加害人得向受害人賠償其物之減價(jià)額。后一個(gè)規(guī)定，源于中國(guó)古代侵權(quán)行為法中的“償所減價(jià)”的制度。這一制度，含有損益相抵這一損害賠償原則的基本精神。第四，對(duì)于胎兒的保護(hù)，《大清民律草案》有明確的規(guī)定，就是侵害生命權(quán)的，受害人的父母、配偶及子，對(duì)不屬于財(cái)產(chǎn)之損害可以請(qǐng)求損害賠償，其子為胎兒的，亦同。第五，規(guī)定共同侵權(quán)行為的共同加害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
在侵權(quán)行為法的第四部分，規(guī)定了侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效。
�。ǘ�***民律草案》對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)定
1911年中華***政府成立以后，大體沿用前清的律令。至1914年法律編查會(huì)開(kāi)始修訂民律草案，至1926年《***民律草案》編成共5編，史稱民律第二次草案。（注：對(duì)此，有兩種說(shuō)法，有的以1915年所編的民律支屬編為第二次民律草案，1926年的民律草案為第三次民律草案；有的以為1915年的支屬編并不是一個(gè)完整的民律草案，因此將1926年的民律草案作為第二次民律草案。我這里采用第二種主張。）民律草案完成時(shí)，北京政變已經(jīng)發(fā)生，解散了偽國(guó)會(huì)，因而該草案未予公布。[3]
***民律草案仍將侵權(quán)行為法置于第二編債編，但在體例上有所變化，不是將侵權(quán)行為法作為一章單獨(dú)編制，而是放在債編第一章“通則”第一節(jié)“債之發(fā)生”中設(shè)第二款“侵權(quán)行為”。從內(nèi)容上，并沒(méi)有大的變化，仍分為四個(gè)部分：
第一部分的三個(gè)條文，前兩個(gè)條文規(guī)定了侵權(quán)行為法的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。在這一部分中，刪除了大清民律草案中的關(guān)于失火不適用侵權(quán)行為法的規(guī)定，增加了共同侵權(quán)行為的規(guī)定。（注：對(duì)此，也有不同的說(shuō)法，以為***民律草案是將共同侵權(quán)行為規(guī)定為特殊侵權(quán)行為的第一種，而不是將共同侵權(quán)行為規(guī)定在侵權(quán)行為的一般規(guī)定之中。這種意見(jiàn)可供參考。）在其他兩個(gè)條文中，只是增加了“故意以有傷風(fēng)化方法侵害他人之權(quán)利者，亦同”的內(nèi)容。這一內(nèi)容，改變了大清民律草案關(guān)于善良風(fēng)俗的規(guī)定，改為有傷風(fēng)化的條款。關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，內(nèi)容沒(méi)有變化，只是將其地位提前在侵權(quán)行為的一般規(guī)定之中。
第二部分規(guī)定了各種特殊侵權(quán)行為。包括：官吏及其他公務(wù)員的侵權(quán)責(zé)任，法定監(jiān)視人的侵權(quán)責(zé)任，被使用人于執(zhí)行事業(yè)不法侵害他人權(quán)利時(shí)其使用主的賠償責(zé)任，定作人指示過(guò)失的侵權(quán)責(zé)任，動(dòng)物加害他人的侵權(quán)責(zé)任，以及土地工作物設(shè)置或保存瑕疵的致害責(zé)任。
第三部分規(guī)定的是損害賠償?shù)脑瓌t和方法。主要內(nèi)容是：侵害生命權(quán)的損害賠償方法；侵權(quán)行為與有過(guò)失的賠償方法；對(duì)侵害生命、身體、自由時(shí)，對(duì)第三人應(yīng)給付家事上或職業(yè)之勞務(wù)時(shí)的賠償方法；關(guān)于對(duì)致殘者的定期金賠償；侵害他人生命、身體、名譽(yù)、自由者的精神損害賠償方法，即慰撫金賠償；對(duì)于財(cái)產(chǎn)的損害賠償方法。其中值得留意的是，第270條規(guī)定的“賠償其物因毀損所減少之價(jià)額”，與中國(guó)古代侵權(quán)行為法中的償所減價(jià)的制度相同。
第四部分規(guī)定了侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效制度。其一般時(shí)效為3年，最長(zhǎng)時(shí)效為20年。
�。ㄈ吨腥A***民法》對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)定
國(guó)民政府成立以后，1928年就由法制局?jǐn)M定了民法的支屬和繼續(xù)兩編。12月5日立法院成立以后，于1929年組織了民法起草委員會(huì)，在大清民律草案和***民律草案的基礎(chǔ)上，著手起草民法總則、債編、物權(quán)編、支屬編和繼續(xù)編。起草完畢，分別于1929年5月23日、10月22日、11月30日和1930年12月26日（注：***民法前三編每次公布一編，最后一次公布了支屬編和繼續(xù)編。）由國(guó)民政府予以公布。隨后，又分別頒布了各編的施行法，***民法分別正式實(shí)施。
***民法在侵權(quán)行為法的編制體例上沿用了***民律草案的做法，但在具體編排上有所變化，這就是將侵權(quán)行為法的債編第一章第一節(jié)第二款的位置變?yōu)榈谖蹇�。從�?84條開(kāi)始，至198條，共15條。從內(nèi)容上看，***民法的內(nèi)容與***民律草案關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定變化并不大，但在條文的設(shè)置上，采取了盡量縮減的做法，大量的條文被合并成為一條，文字也盡可能的精煉、正確。***民法的上述條文，共分四個(gè)部分。
第一部分，規(guī)定了侵權(quán)行為的一般規(guī)定。首先，規(guī)定了侵權(quán)行為的回責(zé)原則，即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。這一條文的理論意義在于，一是確定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則在侵權(quán)行為法中的主導(dǎo)地位；二是對(duì)于故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人者，亦視為有過(guò)錯(cuò)；三是對(duì)于違反保護(hù)他人之法律者，推定其有過(guò)錯(cuò)，確定了過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則；四是規(guī)定了侵權(quán)行為的直接責(zé)任，即在一般情況下，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)由自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并且規(guī)定了直接責(zé)任的構(gòu)成要件。其次，規(guī)定了共同侵權(quán)行為，即第185條。這一條規(guī)定，與前兩次民律草案的規(guī)定沒(méi)有變化，規(guī)定了共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任、共同危險(xiǎn)行為和共同加害人的種類。
第二部分，規(guī)定了特殊侵權(quán)行為，在理論上稱之為間接侵權(quán)責(zé)任，即為他人的侵權(quán)行為和自己管領(lǐng)的物件所造成的損害所負(fù)的賠償責(zé)任。規(guī)定了公務(wù)員的侵權(quán)行為責(zé)任，法定代理人的侵權(quán)責(zé)任，雇傭人的責(zé)任，定作人指示過(guò)失致人損害的責(zé)任，動(dòng)物致害責(zé)任，工作物致人損害時(shí)其所有人的賠償責(zé)任。這些特殊侵權(quán)行為規(guī)定的特點(diǎn)是，每一個(gè)條文只規(guī)定一種特殊侵權(quán)行為，將前兩次民律草案的幾個(gè)條文規(guī)定一種特殊侵權(quán)行為的做法作了改變，這樣，每一個(gè)條文的內(nèi)容都很復(fù)雜，規(guī)定得很具體。
第三部分，規(guī)定的是損害賠償方法，一是規(guī)定對(duì)侵害生命權(quán)的損害賠償方法，賠償權(quán)利主體是為死者支出殯葬費(fèi)之人；對(duì)于侵權(quán)行為的間接受害人的扶養(yǎng)損害，亦應(yīng)予以賠償。二是規(guī)定侵害身體權(quán)、健康權(quán)的損害賠償方法，賠償?shù)氖撬斐傻呢?cái)產(chǎn)損失，經(jīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院可以判決給付定期金。三是規(guī)定了對(duì)于侵害生命權(quán)的被害人的支屬，雖非造成財(cái)產(chǎn)上的損害，可以請(qǐng)求賠償慰撫金。四是規(guī)定侵害身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、自由造成人格利益損害的慰撫金賠償，對(duì)于侵害名譽(yù)權(quán)的，還可以請(qǐng)求回復(fù)名譽(yù)的適當(dāng)處分。五是規(guī)定財(cái)物損害的賠償方法，其中關(guān)于賠償所減價(jià)的規(guī)定，含有損益相抵的意義。
第四部分，規(guī)定了侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效以及相關(guān)的題目。關(guān)于訴訟時(shí)效，規(guī)定的一般時(shí)效為2年，最長(zhǎng)時(shí)效為10年。在超過(guò)訴訟時(shí)效后，對(duì)于加害人因侵權(quán)行為而受有利益、致受害人受有損失者，受害人仍有權(quán)依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請(qǐng)求加害人返還其所受利益。
�。ㄋ模�20世紀(jì)前50年侵權(quán)行為法建設(shè)的基本經(jīng)驗(yàn)
應(yīng)當(dāng)指出，中國(guó)近代的侵權(quán)行為法建設(shè)，歷時(shí)40年，完成了中國(guó)侵權(quán)行為法從封建性質(zhì)的法律向近現(xiàn)代化發(fā)展的變革，是卓有成效的。其中最值得鑒戒的經(jīng)驗(yàn)，我以為有以下幾點(diǎn)：
第一，有一個(gè)正確的立法宗旨作指導(dǎo)，保證立法既實(shí)現(xiàn)了法律體系的變革，又能夠結(jié)合中國(guó)的實(shí)際情況。其中的典型代表，就是清代制訂民法典的立法宗旨，即：注重世界最普通之法則，原本后出最精之法理，求最適于中國(guó)民情之法則，期于改進(jìn)上最有利益之法則。首先，是這個(gè)立法宗旨本身的價(jià)值。不管他們?cè)趯?shí)際上做得怎樣，但是制訂了這樣十分進(jìn)步的立法宗旨，就是一個(gè)重大的成果。其次，三次立法草案的制訂，基本上體現(xiàn)了這個(gè)立法宗旨，其中在侵權(quán)行為法的立法中，基本上使中國(guó)的侵權(quán)行為法完成了從中華法系的封建性質(zhì)到資本主義性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，使之趨于現(xiàn)代化。這種立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于過(guò)往和現(xiàn)在，都是有鑒戒意義的。
第二，立法者具有實(shí)現(xiàn)變革的勇氣和氣概，使立法實(shí)現(xiàn)了革命性的變化。應(yīng)當(dāng)看到，中國(guó)古代的侵權(quán)行為法立法已經(jīng)延續(xù)了幾千年，可以說(shuō)是根深蒂固，深進(jìn)人心的，有深厚的基礎(chǔ)。在這樣的基礎(chǔ)上進(jìn)行立法的革新，其難度之大，是可想而知的。正是在這種精神的指導(dǎo)下，無(wú)論是清末的法律編制者，還是***的法律起草者，敢于鑒戒國(guó)外的先進(jìn)立法，吸收科學(xué)的民法法理，摒棄古代侵權(quán)行為法的舊有體系，實(shí)現(xiàn)革新和變革，創(chuàng)設(shè)具有氣味的民法典以及其中的侵權(quán)行為法。
第三，敢于鑒戒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，跟上立法發(fā)展的潮流。中國(guó)的法律史，本來(lái)是一部封閉的歷史。中國(guó)的侵權(quán)行為法也是一部封閉的法律，幾千來(lái)一直按照自己的邏輯在發(fā)展，排斥外來(lái)的經(jīng)驗(yàn)和影響。在這樣的一種形勢(shì)下，在侵權(quán)行為法的建設(shè)上要完全打破自己的體系，與國(guó)外的立法模式“接軌”，其難度是可想而知的。但是，就是在這種形勢(shì)下，立法者終于打破了中國(guó)侵權(quán)行為法的封閉體系，鑒戒日本、德國(guó)等國(guó)家立法的經(jīng)驗(yàn)，建立了與世界法潮流相一致的立法，融進(jìn)了大陸法體系之中。
當(dāng)然，中國(guó)在20世紀(jì)前50年的侵權(quán)行為的立法中，也還有很多缺陷，不是十全十美的。其一，就是立法抄襲的痕跡太重，在整個(gè)侵權(quán)行為法的立法中，所有的條文幾乎都是抄自日本和德國(guó)，缺少自己的特點(diǎn)。其二，在鑒戒的內(nèi)容上，鑒戒的范圍較為狹窄，鑒戒日本和德國(guó)的立法過(guò)多，沒(méi)有在世界各國(guó)的范圍內(nèi)作普遍的比較，擇優(yōu)鑒戒。其三，立法缺少創(chuàng)造，打破自己固有的立法封閉體系，接著走進(jìn)了大陸法系的封閉體系，站在大陸法系的態(tài)度上“抱殘守缺”，沒(méi)有進(jìn)行發(fā)揮和創(chuàng)新。
三、中國(guó)現(xiàn)行的侵權(quán)行為法——20世紀(jì)后50年
中國(guó)現(xiàn)代侵權(quán)行為法立法，整整經(jīng)歷了20世紀(jì)后半期。在這20世紀(jì)的后50年中，中國(guó)侵權(quán)行為法的立法經(jīng)歷了風(fēng)風(fēng)雨雨，終于取得了今天的成果。將這50年的經(jīng)歷進(jìn)行回顧，大體分為以下幾個(gè)時(shí)期。
�。ㄒ唬┏鮿�(chuàng)時(shí)期
新中國(guó)建國(guó)初期，即50年代，在徹底廢除了國(guó)民政府的偽法統(tǒng)之后，侵權(quán)行為法的建設(shè)是在立法的廢墟上開(kāi)始的。在那時(shí)候，只能鑒戒原蘇聯(lián)的侵權(quán)行為法的立法經(jīng)驗(yàn)，并在實(shí)際的審判工作中實(shí)行。在理論上，主要是翻譯原蘇聯(lián)民法專家的作品，在侵權(quán)行為法方面，影響最大的就是約菲的《損害賠償之債》。隨后，中國(guó)專家結(jié)合實(shí)踐編寫(xiě)中國(guó)的民法教科書(shū)，《中華人民共和國(guó)民法基本題目》（注：中心政法干部學(xué)校民法教研室編，法律出版社1958年版。據(jù)了解，這部著作的主要作者是柴發(fā)邦教授。）就是當(dāng)時(shí)影響最大的一部教科書(shū)。在實(shí)踐中，沒(méi)有立法的條文做依據(jù)，只是鑒戒教科書(shū)的內(nèi)容，作為判案的依據(jù)。
在50年代后期，開(kāi)始起草《中華人民共和國(guó)民法》（草案），在條文中制訂了關(guān)于損害賠償?shù)膬?nèi)容。這些條文草案，主要是按照《蘇俄民法典》損害賠償一章的內(nèi)容起草，較為簡(jiǎn)單。在司法實(shí)踐中，最高人民法院曾經(jīng)就民事審判法律適用題目做出過(guò)司法解釋，但是很少有關(guān)系到侵權(quán)行為案件的解釋。
按照《中華人民共和國(guó)民法基本題目》教科書(shū)的內(nèi)容，我們可以看到這個(gè)時(shí)期中國(guó)侵權(quán)行為法的基本輪廓。首先，中國(guó)侵權(quán)行為法把侵權(quán)行為界定為“侵權(quán)行為民事責(zé)任”，同時(shí)確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任又是一種債的形式。例如，“行為人不法侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利，并造成財(cái)產(chǎn)上的損失時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定，行為人和受害人之間發(fā)生債的關(guān)系，受害人有請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，行為人負(fù)有賠償?shù)牧x務(wù)；行為人所負(fù)的義務(wù)是一種法律制裁，因而叫做侵權(quán)行為的民事責(zé)任”，[4](P322)就是典型的界定。關(guān)于侵權(quán)行為性質(zhì)，一方面界定為違法行為，另一方面對(duì)侵權(quán)行為要區(qū)分人民內(nèi)部矛盾和敵我矛盾，在反革命分子、地主分子和其他壞分子實(shí)施的違法行為，有的在違法民法的同時(shí)，還觸犯刑法或治安治理處罰條例，性質(zhì)屬于敵我矛盾，在這個(gè)意義上講，民事責(zé)任制度也是對(duì)敵人實(shí)行***的有力武器之一；對(duì)于人民內(nèi)部的侵權(quán)行為，在性質(zhì)上與敵對(duì)分子的侵權(quán)行為有原則區(qū)別。[4](P322)在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上，夸大具備行為的違法性，違法行為人要有過(guò)錯(cuò)，要有損害事實(shí)的存在，違法行為與損害之間要有因果關(guān)系四個(gè)要件。在侵權(quán)行為的形態(tài)上，以過(guò)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，分為一般的過(guò)錯(cuò)形式、混合過(guò)錯(cuò)（即與有過(guò)失）、共同過(guò)錯(cuò)即共同侵權(quán)行為。在賠償上，有三個(gè)賠償原則，即：對(duì)人身侵害賠償財(cái)產(chǎn)損失的原則、對(duì)財(cái)產(chǎn)損失全部賠償?shù)脑瓌t和考慮當(dāng)事人狀況的原則。
�。ǘ┓商摕o(wú)時(shí)期
“***”時(shí)期，使中國(guó)脆弱的民法受到了毀滅性打擊。在這10年中，法院設(shè)在軍管會(huì)或保衛(wèi)部，審理的案件主要是刑事案件，民事案件主要是離婚案件，侵權(quán)行為的概念在這個(gè)時(shí)期基本上盡跡了。
�。ㄈ⿵�(fù)興時(shí)期
十年***以后，百?gòu)U待興，民法建設(shè)包括侵權(quán)行為法的建設(shè)同樣如此。最高人民法院開(kāi)始提出這個(gè)題目，試圖通過(guò)法律解釋的方法，創(chuàng)建中國(guó)民法的體系，包括侵權(quán)行為法的體系。
1979年，最高人民法院制訂了《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)》，專門(mén)提到侵權(quán)賠償題目。在這個(gè)司法解釋文件中規(guī)定：“賠償糾紛，一般應(yīng)由當(dāng)事人所在單位或有關(guān)部分處理，需要法院處理時(shí)，人民法院應(yīng)本著有利安定團(tuán)結(jié)的精神，根據(jù)黨和國(guó)家的政策法律，分清是非責(zé)任。對(duì)有錯(cuò)誤的要進(jìn)行嚴(yán)厲的批評(píng)，責(zé)令其檢查，賠禮道歉。造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。如需要治療，要酌情讓傷害者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，其數(shù)額，一般以當(dāng)?shù)刂委熕栳t(yī)療費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，憑單據(jù)給付。確實(shí)需要轉(zhuǎn)院治療的，應(yīng)有醫(yī)療單位的證實(shí)。因養(yǎng)傷誤工的損失，應(yīng)與有關(guān)單位研究解決。無(wú)論醫(yī)療費(fèi)和養(yǎng)傷誤工補(bǔ)貼，都不能超出賠償范圍�！薄皩�(duì)損壞財(cái)物的，應(yīng)根據(jù)責(zé)任的大小，損壞的程度，酌情賠償一部或全部�！薄皩�(duì)未成年子女因損害造成他人經(jīng)濟(jì)上的損失，其父母應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。”這一司法解釋，內(nèi)容固然簡(jiǎn)短，語(yǔ)言也具有當(dāng)時(shí)的特色，但是卻包含了中國(guó)侵權(quán)行為法幾乎全部的內(nèi)容，既有人身?yè)p害賠償，又有財(cái)產(chǎn)損害賠償；既有一般侵權(quán)行為，又有特殊侵權(quán)行為；既有不同的責(zé)任方式，又有具體賠償標(biāo)準(zhǔn)�？梢哉f(shuō)，這一規(guī)定實(shí)際上奠定了新中國(guó)侵權(quán)行為法的基礎(chǔ)。
1984年8月30日最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干題目的意見(jiàn)》，對(duì)于上述規(guī)定進(jìn)行了較大的修正，共設(shè)置了第72條至第81條共10個(gè)條文，規(guī)定了侵權(quán)行為法的基本內(nèi)容。其主要內(nèi)容是：其一，規(guī)定過(guò)錯(cuò)的形式，包括一般過(guò)錯(cuò)、混合過(guò)錯(cuò)、受害人過(guò)錯(cuò)和共同過(guò)錯(cuò)（即共同侵權(quán)行為），這一規(guī)定是很完整的。其二，規(guī)定特殊侵權(quán)行為，包括動(dòng)物致害和物件致害。其三，財(cái)產(chǎn)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)。其四，人身傷害的賠償范圍。這一規(guī)定更為條理化，內(nèi)容也更豐富，因而為《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為民事責(zé)任條文的制定，奠定了基礎(chǔ)。
以《中華人民共和國(guó)民法通則》為代表，中國(guó)建立了當(dāng)代侵權(quán)行為法體系。規(guī)定了當(dāng)代侵權(quán)行為法的基本內(nèi)容。
在內(nèi)容設(shè)置上，大體上考慮了以下四個(gè)方面：首先是規(guī)定了侵權(quán)行為的回責(zé)原則，這就是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。其次，規(guī)定了侵權(quán)行為的形式及其賠償原則，即侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為及其責(zé)任、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為及其責(zé)任、侵害身體健康權(quán)的侵權(quán)行為及其責(zé)任和侵害名譽(yù)權(quán)等其他人格權(quán)的侵權(quán)行為及其責(zé)任。再次，規(guī)定特殊侵權(quán)行為及其責(zé)任，規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作職員的侵權(quán)責(zé)任，產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，高度危險(xiǎn)責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、地下工作物致害責(zé)任、地上工作物致害責(zé)任、動(dòng)物致害責(zé)任和法定代理人致害責(zé)任。第四，規(guī)定影響侵權(quán)民事責(zé)任的各種原因，諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、共同侵權(quán)、與有過(guò)失等。
《民法通則》對(duì)侵權(quán)行為法的規(guī)定，主要特色是：第一，完善了回責(zé)原則體系。在這方面，對(duì)于上的爭(zhēng)論，采取了侵權(quán)行為回責(zé)原則“三元論”的觀點(diǎn)，將過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則全部做了規(guī)定，使中國(guó)侵權(quán)行為法的回責(zé)原則實(shí)現(xiàn)了在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的統(tǒng)帥下，三位一體的回責(zé)原則體系的完善。第二，規(guī)定了完善的侵權(quán)行為的形態(tài)。立法承認(rèn)一般侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為以及有過(guò)失的侵權(quán)行為，作為侵權(quán)行為的基本形態(tài)。第三，吸收先進(jìn)立法，完善特殊侵權(quán)行為的體系。在原來(lái)最高人民法院的司法解釋中，對(duì)于特殊侵權(quán)行為僅僅規(guī)定了未成年人的侵權(quán)責(zé)任、動(dòng)物致害責(zé)任和危險(xiǎn)物件致害責(zé)任，在《民法通則》中，肯定了動(dòng)物致害責(zé)任，完善了法定代理人責(zé)任和物件致害責(zé)任，增加了國(guó)家公務(wù)員侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、地下工作物致害責(zé)任。第四，規(guī)定基本的抗辯事由。主要規(guī)定了不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，以及因防止、制止國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人給與適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。第五，確定各項(xiàng)賠償標(biāo)準(zhǔn)，特別是確立了精神損害賠償�！睹穹ㄍ▌t》對(duì)財(cái)產(chǎn)損害、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵害、生命健康權(quán)的損害及其名譽(yù)權(quán)等其他人格權(quán)的損害，都規(guī)定了具體賠償標(biāo)準(zhǔn)。尤其是在精神損害賠償上有了突破性的進(jìn)展，確認(rèn)這一制度，則是前所未有的進(jìn)步。第六，規(guī)定責(zé)任方式和訴訟時(shí)效。責(zé)任方式不僅承認(rèn)賠償方式，還確定了非財(cái)產(chǎn)的責(zé)任方式�？梢哉f(shuō)，《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，在當(dāng)時(shí)的情況下，已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭�，使中�?guó)的侵權(quán)行為法有了較好的成文法基礎(chǔ)，為今后有更大的，奠定了基礎(chǔ)。
�。ㄋ模┌l(fā)展時(shí)期
90年代，是中國(guó)侵權(quán)行為法發(fā)展最快的時(shí)期，侵權(quán)行為法的立法和理論呈現(xiàn)繁榮的發(fā)展勢(shì)頭，在中國(guó)的上，侵權(quán)行為法受到了前所未有的重視和關(guān)注。
在這一時(shí)期，中國(guó)侵權(quán)行為法是在立法已經(jīng)確定的形勢(shì)下發(fā)展的，因而，在司法實(shí)踐和侵權(quán)行為法理論上的進(jìn)步最為明顯。但是在立法上，在一些侵權(quán)行為特別法上，增加了一些非常重要的新。
1.立法上的發(fā)展
制訂了《國(guó)家賠償法》，對(duì)公安機(jī)關(guān)及其公務(wù)員侵權(quán)作了完善的規(guī)定�！秶�(guó)家賠償法》是我國(guó)第一部侵權(quán)行為特別法，是關(guān)于國(guó)家賠償?shù)幕痉ā＿@部將賠償分為行政賠償和司法賠償，確定了賠償?shù)牧x務(wù)主體，賠償責(zé)任的構(gòu)成，以及賠償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)。在這部法律中，最值得留意的是，規(guī)定了：(1)關(guān)于侵害人身自由權(quán)的賠償。在《民法通則》中，沒(méi)有規(guī)定人身自由權(quán)是具體人格權(quán)，在第120條規(guī)定精神損害賠償中，沒(méi)有規(guī)定人身自由權(quán)可以適用精神損害賠償。因此，在實(shí)踐中，有人主張人身自由權(quán)不是具體人格權(quán)，而是權(quán)利，在出現(xiàn)侵害人身自由權(quán)的違法行為的時(shí)候，不以侵權(quán)行為處理。[5]。《國(guó)家賠償法》規(guī)定侵害人身自由權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以賠償，確定人身自由權(quán)是民事權(quán)利，是具體人格權(quán)，澄清了在這個(gè)題目上的迷霧。(2)關(guān)于死亡賠償金和殘疾賠償金的題目。在《民法通則》中，對(duì)于侵權(quán)行為造成死亡的賠償標(biāo)準(zhǔn)太低，僅僅規(guī)定賠償喪葬費(fèi)。在實(shí)踐中，法院發(fā)現(xiàn)這種規(guī)定不能很好地保護(hù)受害人的正當(dāng)權(quán)益，也不利于制裁侵權(quán)行為。在《道路事故處理辦法》規(guī)定了死亡補(bǔ)償費(fèi)的基礎(chǔ)上，該法規(guī)定了這兩個(gè)項(xiàng)目的賠償，在國(guó)家侵權(quán)的范圍內(nèi)適用。同時(shí)對(duì)于其他領(lǐng)域的這類題目的解決，起了良好的帶頭作用。
在《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法上，對(duì)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任做了新的規(guī)定，豐富了《民法通則》第122條規(guī)定的內(nèi)部�！睹穹ㄍ▌t》對(duì)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任做了原則的規(guī)定。在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，明確了產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的關(guān)系和界限；將“產(chǎn)品質(zhì)量分歧格”明確界定為“缺陷”；將產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的訴訟時(shí)效明確規(guī)定為2年，最長(zhǎng)時(shí)效為10年；對(duì)生產(chǎn)者和銷售者之間的責(zé)任承擔(dān)，做了明確的規(guī)定；對(duì)人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)做了新的規(guī)定，其中對(duì)死亡者賠償撫恤費(fèi)，是新增加的賠償項(xiàng)目。
在《消費(fèi)者權(quán)益保***》中，對(duì)侵權(quán)行為法的保護(hù)范圍做了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。在這部法律中，最重要的規(guī)定，是對(duì)一般人格權(quán)的保護(hù)和對(duì)人身自由權(quán)的保護(hù)。在《民法通則》中，將一般人格權(quán)的核心即人格尊嚴(yán)規(guī)定在名譽(yù)權(quán)的條文之中，使法律對(duì)一般人格權(quán)的規(guī)定沉沒(méi)在具體人格權(quán)的條文中，沒(méi)有凸顯出來(lái)，以至于人們對(duì)人格尊嚴(yán)的重要地位沒(méi)有必要的熟悉。在實(shí)踐中，發(fā)生了嚴(yán)重的侵害人格尊嚴(yán)的行為，喚醒了人們對(duì)人格尊嚴(yán)保護(hù)的意識(shí)，對(duì)一般人格權(quán)的重要性重新予以熟悉，因而《消費(fèi)者權(quán)益保***》在制定的過(guò)程中，采納了學(xué)者的主張，將一般人格權(quán)的保護(hù)納進(jìn)《消費(fèi)者權(quán)益保***》的保護(hù)范圍，規(guī)定對(duì)人格尊嚴(yán)進(jìn)行侵害的，要承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。這是發(fā)展侵權(quán)行為法的一大舉措，豐富了侵權(quán)行為法的適用范圍，在保護(hù)民事主體的方面，是一個(gè)重要的進(jìn)展。在人身自由權(quán)的保護(hù)上，《消費(fèi)者權(quán)益保***》也做出了新的規(guī)定。《消費(fèi)者權(quán)益保***》的另一個(gè)重要的貢獻(xiàn)就是，將《國(guó)家賠償法》的殘疾賠償金和死亡賠償金的賠償項(xiàng)目鑒戒到《消費(fèi)者權(quán)益保***》中來(lái)，擴(kuò)大了這兩個(gè)賠償項(xiàng)目的適用范圍，為把這兩個(gè)賠償項(xiàng)目作為一般侵權(quán)行為的賠償項(xiàng)目邁出了關(guān)鍵的一步。
在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中的侵權(quán)行為做了原則的規(guī)定，確定了制裁這種侵權(quán)行為的原則。在這里面，有一個(gè)重要的規(guī)定，就是對(duì)侵害貿(mào)易信譽(yù)和商品聲譽(yù)的侵權(quán)行為，規(guī)定了制裁措施。這一規(guī)定，即是確認(rèn)了信用權(quán)為具體人格權(quán)，適用侵權(quán)行為法予以保護(hù)。
在行政法規(guī)中，最值得重視的是《道路交通事故處理辦法》的出臺(tái)實(shí)施。這項(xiàng)1991年出臺(tái)的行政法規(guī)，是處理道路交通事故的特別法。它在《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為民事責(zé)任的規(guī)定原則指導(dǎo)下，結(jié)合道路交通事故的實(shí)踐，很好地處理了道路交通事故的賠償題目，在很多方面具有創(chuàng)建性的發(fā)展，尤其是對(duì)死亡補(bǔ)償費(fèi)的規(guī)定，以后被很多法律所鑒戒。與此相區(qū)別的是，《醫(yī)療事故處理辦法》關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定不利于保護(hù)醫(yī)療事故受害人的權(quán)益，引起了各界的反對(duì)。國(guó)務(wù)院有關(guān)部分接受大家的意見(jiàn)，正在修改這一行政法規(guī)。
2.司法上的發(fā)展
在司法上，審判機(jī)關(guān)在實(shí)踐中做出探索，更好地保護(hù)民事主體的權(quán)益。最主要的表現(xiàn)是：
(1)在人身?yè)p害賠償?shù)姆蛇m用中，由留意對(duì)受害人賠償請(qǐng)求的限制向留意保護(hù)受害人的權(quán)利轉(zhuǎn)變。在《民法通則》以往的司法解釋上，關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，幾乎都是怎樣限制賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，規(guī)定什么樣的賠償請(qǐng)求不能支持，什么樣的損害不能賠償，等等。在最高人民法院召開(kāi)的第五次民事審判工作會(huì)議以后，這一傾向性的題目正在轉(zhuǎn)變，在審判中，更著重考慮的是怎樣保護(hù)好受害人的權(quán)利。這是一個(gè)非常重要的轉(zhuǎn)變。在《民法通則》公布之前的幾十年中，中國(guó)實(shí)行低工資、高就業(yè)的政策，人們的收進(jìn)普遍偏低，無(wú)力承擔(dān)過(guò)重的賠償，因而對(duì)賠償進(jìn)行適當(dāng)限制是必要的。但是這樣的做法不能保障受害人的權(quán)利得到完全的救濟(jì)。現(xiàn)在的做法是正確的。
(2)對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù)做出司法解釋�！睹穹ㄍ▌t》對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù)做出了規(guī)定，但是在實(shí)踐中碰到的題目越來(lái)越多，亟需最高司法機(jī)關(guān)做出司法解釋。
(3)在增加侵權(quán)行為保護(hù)客體范圍上進(jìn)行探索。在侵權(quán)特別法規(guī)定了新的侵權(quán)行為侵害客體之后，司法實(shí)踐也加強(qiáng)探索，更好地保護(hù)民事主體的民事權(quán)利。在隱私權(quán)的保護(hù)上，司法機(jī)關(guān)做出了間接保護(hù)的司法解釋，規(guī)定侵害隱私權(quán)，造成受害人的名譽(yù)損害的，可以按照關(guān)于名譽(yù)權(quán)的法律規(guī)定判決。在一般人格權(quán)保護(hù)上，也在探索對(duì)電話騷擾、門(mén)縫廣告等侵害一般人格利益案件做出判決，受到各界的歡迎。
(4)積極適用侵權(quán)行為法的理論研究成果。最近十年的司法實(shí)踐，特別留意對(duì)侵權(quán)行為法理論研究成果的，推動(dòng)司法實(shí)踐的進(jìn)步，保護(hù)民事主體的民事權(quán)利。僅舉一例。共同危險(xiǎn)行為理論是80年代的研究成果。在《民法通則》關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定中，沒(méi)有做出規(guī)定。在實(shí)踐中，對(duì)此原比照刑法的規(guī)定處理，不作為共同侵權(quán)行為認(rèn)定。這是《民法通則》的一個(gè)漏洞。在理論上取得研究成果之后，[6]在實(shí)踐中，引起重視，法官積極試用，創(chuàng)造出了典型判例，被更多的法官所援引，在司法實(shí)踐中適用這一理論判案，已經(jīng)成為共叫，使受到共同危險(xiǎn)行為所害的人得到了應(yīng)有的賠償。[7]
(5)擴(kuò)大精神損害賠償?shù)倪m用范圍。精神損害賠償在制定《民法通則》的時(shí)候，本意是做摸索性的規(guī)定，但是，此后人民群眾的接受程度是普遍的，人們不是覺(jué)得規(guī)定精神損害賠償?shù)姆秶珜捔耍翘�。尤其是�?duì)于人身傷害（包括造成死亡）沒(méi)有規(guī)定精神損害賠償普遍表示不滿，要求做出規(guī)定。在有關(guān)法律規(guī)定了死亡賠償金和殘疾賠償金的情況下，人們一方面是嫌規(guī)定得太窄、適用范圍要進(jìn)一步擴(kuò)大，另一方面在實(shí)踐中主張精神損害賠償?shù)娜找嬖龆�。在�?shí)踐中，審判機(jī)關(guān)在具體案件中適用這樣的規(guī)定，做出的判決受到普遍歡迎。[8]
(6)擴(kuò)大人身傷害賠償標(biāo)準(zhǔn)。近幾年來(lái)，在人身傷害的賠償標(biāo)準(zhǔn)上，有繼續(xù)擴(kuò)大的趨勢(shì)。在一些人身傷害造成殘廢的案件中，有的賠償數(shù)額達(dá)到幾百萬(wàn)元。這與普遍收進(jìn)仍然不高的情況相比，無(wú)疑賠償?shù)臄?shù)額確屬高額。例如，在北京市法院判決的許諾的損害賠償案件中，一審判決的賠償數(shù)額達(dá)到207萬(wàn)元。黑龍江法院判決的一個(gè)同類案件，達(dá)到180多萬(wàn)元。對(duì)人身傷害的賠償案件給予實(shí)事求是的賠償，數(shù)額是不應(yīng)加以限制的，關(guān)鍵的題目是賠償要符合賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。在有的案件中，判決參照的標(biāo)準(zhǔn)不符合實(shí)際，沒(méi)有經(jīng)過(guò)論證，是造成賠償數(shù)額過(guò)高的一個(gè)重要原因，這樣，確定的賠償數(shù)額是不公道的；另一方面，在這樣的高額賠償案件中，將將來(lái)的多次給付變?yōu)楝F(xiàn)在的一次性給付，沒(méi)有適用“霍夫曼法”扣除先付部分的利息，不符合“損益相抵”規(guī)則，使當(dāng)事人得到不當(dāng)?shù)美�。[9]
3.理論上的發(fā)展
侵權(quán)行為法理論在90年代的發(fā)展是迅猛的。這和人們普遍關(guān)注侵權(quán)行為法、關(guān)注自己的民事權(quán)利的天氣是相一致的。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
第一，理論上的爭(zhēng)叫形成天氣。在侵權(quán)行為法的研究中，各家各派都在參加討論，提出自己的意見(jiàn)上，形成爭(zhēng)叫的局面。這些主要表現(xiàn)在對(duì)侵權(quán)行為法學(xué)的基本題目的不同意見(jiàn)上。例如，在回責(zé)原則上，形成了不同的觀點(diǎn)，有“一元論”觀點(diǎn)、“二元論”觀點(diǎn)、“三元論”觀點(diǎn)等等，就是在“三元論觀點(diǎn)”中，還分為幾種不同的意見(jiàn)。在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上，形成了“四要件”說(shuō)和“三要件”說(shuō)兩種最主要的觀點(diǎn)，形成尖銳的對(duì)立，各自闡釋自己的主張。在侵權(quán)行為形態(tài)、侵權(quán)責(zé)任、抗辯事由、賠償標(biāo)準(zhǔn)上，都有不同的意見(jiàn)在討論。就是在對(duì)《民法通則》第125條規(guī)定的特殊侵權(quán)行為責(zé)任究竟稱之為“地面施工的侵權(quán)責(zé)任”還是“地下工作物致害責(zé)任”上，都有不同的爭(zhēng)論。這些爭(zhēng)叫，有利于發(fā)展侵權(quán)行為法學(xué)，有利于推動(dòng)審判實(shí)踐，有利于保護(hù)民事主體的民事權(quán)利。
第二，侵權(quán)行為法學(xué)的理論研究日益豐富、深進(jìn)。在理論研究上，侵權(quán)行為法學(xué)首先注重自身體系的完善，鑒戒國(guó)外的理論研究成果，構(gòu)建具有中國(guó)特色的完善的侵權(quán)行為法學(xué)理論體系。一批關(guān)于侵權(quán)行為法研究的理論專著和教科書(shū)的出版問(wèn)世，在這方面做出了很好的探索。其次，在研究的層次上，注重新題目和具體題目的研究深度。例如，對(duì)一般人格權(quán)的侵權(quán)法保護(hù)題目，對(duì)債權(quán)的侵權(quán)法保護(hù)題目，對(duì)雙重買(mǎi)賣(mài)中的侵權(quán)行為的制裁題目，等等，都有深進(jìn)的研究，并且提出了具體的司法對(duì)策。在侵權(quán)行為法學(xué)的應(yīng)用研究上，10年來(lái)的成果非常明顯，大量的關(guān)于侵權(quán)行為法應(yīng)用的著作成套出版，既指導(dǎo)了法官的判案，又對(duì)群眾的侵權(quán)法普及起到了重要的作用。
四、新世紀(jì)中國(guó)侵權(quán)行為法發(fā)展展看
21世紀(jì)已向我們走來(lái)，作為一名民法的實(shí)務(wù)工作者和理論工作者，在回顧了上個(gè)世紀(jì)的中國(guó)侵權(quán)行為法建設(shè)的歷史以后，有理由相信，中國(guó)侵權(quán)行為法的建設(shè)正方興未艾，發(fā)展遠(yuǎn)景輝煌燦爛，在專家學(xué)者的共同努力下，中國(guó)的侵權(quán)行為法一定能夠建設(shè)成為世界上最好的侵權(quán)行為法之一。
�。ㄒ唬┙柚袊�(guó)民法法典化的機(jī)遇，完善侵權(quán)行為法的立法
中國(guó)在20世紀(jì)后50年中，民法典的起草工作在艱難曲折的道路上前進(jìn)。直至20世紀(jì)80年代中期，在開(kāi)放改革的新形勢(shì)下，民法典的起草工作正式提上議程。但是，一個(gè)十分令人遺憾的現(xiàn)實(shí)是，立法者決定將完整的民法典分割成若干個(gè)民法的部分法，由“批發(fā)”改為“零售”，各個(gè)分別制定、公布、實(shí)施。由此，中國(guó)民法就由一個(gè)完整的基本法，變成一個(gè)由《民法通則》統(tǒng)帥的，由《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼續(xù)法》等單行法集體構(gòu)成的民事法律群。這種民法典分散的現(xiàn)狀，不符合民法立法的，不適應(yīng)社會(huì)主義的發(fā)展需要，也不利于保護(hù)公民、法人的民事權(quán)利。在21世紀(jì)即將開(kāi)始的時(shí)候，國(guó)家立法機(jī)關(guān)決定馬上著手制訂民法典，使中國(guó)民法立法由分散轉(zhuǎn)為同一，誕生具有中國(guó)特色的民法典的期待，就要成為現(xiàn)實(shí)�？梢哉f(shuō)，新世紀(jì)中國(guó)民法立法的最突出特點(diǎn)，就是民法立法的法典化。
中國(guó)民法法典化，為侵權(quán)行為法的完善提供了難得的機(jī)遇。中國(guó)侵權(quán)行為法的立法將借中國(guó)民法法典化的機(jī)遇，實(shí)現(xiàn)自己立法的完善和化。
在中國(guó)民法典建設(shè)中，對(duì)侵權(quán)行為法的規(guī)定將更加完善，會(huì)在以下幾方面加以規(guī)定：
1.中國(guó)侵權(quán)行為法在中國(guó)民法典中的相對(duì)獨(dú)立地位將得到確認(rèn)
在大陸法系，侵權(quán)行為法總是在“債的發(fā)生根據(jù)”中加以規(guī)定，使侵權(quán)行為法在民法典的地位顯得不那么重要。在《民法通則》中，立法者專門(mén)設(shè)計(jì)了“民事責(zé)任”一章，被以為是中國(guó)民法制訂的一個(gè)特色，但是經(jīng)過(guò)實(shí)踐證實(shí)，這種做法不是非常，不符合民法立法的慣例，且有很多無(wú)法解決的困難。在這方面，英美法系的做法最值得鑒戒，將侵權(quán)行為法作為民法相對(duì)獨(dú)立的一部分，單獨(dú)規(guī)定侵權(quán)行為法，作為民法典的一編。對(duì)于這一點(diǎn)，學(xué)者專家已經(jīng)基本上取得了共叫，現(xiàn)在的關(guān)鍵在于在編制中怎樣處理好這一編與其他內(nèi)容的關(guān)系。
在這一方面，最重要的是要解決侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系。不可否認(rèn)，侵權(quán)行為是債的發(fā)生根據(jù)之一，盡管侵權(quán)行為法有其獨(dú)立的地位，但是在基本理論和基本規(guī)則上，侵權(quán)行為法確實(shí)要受債法的指導(dǎo)。在民法典的侵權(quán)行為編中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，本編沒(méi)有明確規(guī)定的，適用債編的有關(guān)規(guī)定。
在侵權(quán)行為法與人身權(quán)法的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)特別留意避免重復(fù)。在規(guī)定人身權(quán)時(shí)，只規(guī)定人身權(quán)的內(nèi)容；在侵權(quán)行為法中，規(guī)定對(duì)侵害人身權(quán)的侵權(quán)行為的處治。
2.侵權(quán)行為法的立法體系更為清楚、完整
(1)明確規(guī)定侵權(quán)行為法的回責(zé)原則。應(yīng)當(dāng)肯定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，然后規(guī)定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，并將這三個(gè)回責(zé)原則的調(diào)整范圍做了明確的規(guī)定，明確過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是基本的回責(zé)原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則是補(bǔ)充的、調(diào)整范圍有限制的原則。
(2)對(duì)侵權(quán)行為的形態(tài)做出規(guī)定，肯定一般侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為、與有過(guò)失、受害人過(guò)錯(cuò)四種不同的侵權(quán)行為形態(tài)；規(guī)定共同侵權(quán)行為及共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成，以及連帶責(zé)任的后果；對(duì)特殊侵權(quán)行為要先做出抽象的規(guī)定，并對(duì)具體的特殊侵權(quán)行為做出較為具體的規(guī)定。
(3)規(guī)定侵權(quán)行為責(zé)任的抗辯事由，對(duì)不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受害人承諾、自助行為等都規(guī)定其構(gòu)成和免責(zé)后果。
(4)規(guī)定侵權(quán)行為的賠償原則，確認(rèn)財(cái)產(chǎn)賠償原則、全部賠償原則、損益相抵原則、過(guò)失相抵原則和衡平原則，規(guī)定具體的適用條件和適用后果。
(5)對(duì)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)、侵害生命健康權(quán)和侵害一般人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)等其他人格權(quán)的侵權(quán)行為的構(gòu)成和基本賠償標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。
(6)規(guī)定侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效。
3.侵權(quán)行為法的具體內(nèi)容將更加明確、具體。
在制定民法典的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)在制定侵權(quán)行為法條文時(shí)，不再按照大陸法系將侵權(quán)行為法規(guī)定得過(guò)于概括，更多的是靠理論上的解釋指導(dǎo)實(shí)踐的立法模式。應(yīng)當(dāng)將《民法通則》實(shí)施以來(lái)的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)加以整理，凡是成功的經(jīng)驗(yàn)和做法，都應(yīng)當(dāng)吸收進(jìn)民法典中。特別是在規(guī)定具體的侵權(quán)行為的時(shí)候，要堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn)，使規(guī)定的條文盡量具有可操縱性。例如，在規(guī)定侵害名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)行為時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有的司法解釋進(jìn)行整理，剔除不適當(dāng)?shù)牟糠�，凡是成功的做法都�?guī)定進(jìn)來(lái)。侵害債權(quán)的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為法中的一個(gè)難點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將理論研究的成果和實(shí)踐積累的經(jīng)驗(yàn)整理起來(lái)，制訂明確的條文，使之條文化。
總之，中國(guó)民法典規(guī)定的侵權(quán)行為法，一定會(huì)是集中國(guó)法學(xué)理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之大成，集世界各國(guó)侵權(quán)行為法先進(jìn)立法和科學(xué)研究成果之大成，世界上最完善、最具體的一部侵權(quán)行為法。
�。ǘ┰谇謾�(quán)行為法的司法實(shí)踐上，以保護(hù)民事權(quán)利為中心，全面加強(qiáng)對(duì)侵權(quán)行為的制裁和對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)
從總體上講，民法是賦予民事主體民事權(quán)利，并加以保護(hù)，同時(shí)，從規(guī)定權(quán)利的角度來(lái)規(guī)范交易秩序，調(diào)整民事關(guān)系的法律。在權(quán)利保護(hù)方面，侵權(quán)行為法全面發(fā)揮作用，起到最主要的職能。
1.通過(guò)對(duì)具體案件的審理，嚴(yán)格適用中國(guó)侵權(quán)行為法，保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)利
在民事權(quán)利的法律保護(hù)中，民事司法具有無(wú)可替換的作用�！巴椒y以自行”，只有將立法的條文在實(shí)踐中予以實(shí)現(xiàn)，法律的規(guī)范作用才能夠終極得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)行為法的規(guī)范職能才能夠充分發(fā)揮作用。侵權(quán)行為法的司法使用國(guó)家的審判權(quán)，對(duì)侵權(quán)民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行裁決，使侵權(quán)行為法立法的強(qiáng)制性和對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)得以實(shí)現(xiàn)。隨著公民、法人法律意識(shí)的普遍增強(qiáng)，人們?cè)絹?lái)越熟悉到民事權(quán)利對(duì)于自己的生存和發(fā)展的極端重要性，在自己的權(quán)利受到侵害的時(shí)候，敢于拿起民法的武器，向民事違法行為進(jìn)行斗爭(zhēng)，保護(hù)自己的權(quán)利。21世紀(jì)的侵權(quán)行為法司法，將全面加大力度，全面保護(hù)民事主體的民事權(quán)利，從而規(guī)范民事活動(dòng)的正常秩序，維護(hù)民事交易的一般規(guī)則，制裁民事違法，保護(hù)民事權(quán)利，推動(dòng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。
新世紀(jì)的侵權(quán)行為法的司法，將在實(shí)踐中嚴(yán)格按照民法典規(guī)定的內(nèi)容審理案件，使立法的條文變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的行為規(guī)則，實(shí)現(xiàn)“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法制原則，使侵權(quán)行為法成為人們心中的強(qiáng)制法、“硬法”。同時(shí)，侵權(quán)行為法的司法將更加發(fā)揮主觀能動(dòng)作用和創(chuàng)造性，更加重視判例的重要作用，捉住典型案件，創(chuàng)造性地進(jìn)行民事審判活動(dòng)，將民法典規(guī)定的民法規(guī)范，通過(guò)審判活動(dòng)，貫徹到現(xiàn)實(shí)生活之中；對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中紛繁復(fù)雜的民事生活現(xiàn)象，勇于發(fā)揮民法司法的補(bǔ)充作用，創(chuàng)造判例，補(bǔ)充立法的不足，推動(dòng)侵權(quán)行為法立法的發(fā)展。
2.對(duì)新出現(xiàn)的侵權(quán)行為法的題目，民事司法實(shí)踐不斷創(chuàng)新，推動(dòng)立法的發(fā)展
在社會(huì)發(fā)展中，任何法律都只是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象作抽象的規(guī)范，不能窮盡一切社會(huì)現(xiàn)象，中國(guó)侵權(quán)行為法同樣如此。盡管在《中國(guó)民法典》中會(huì)對(duì)侵權(quán)行為法做出詳盡的規(guī)定，但是社會(huì)是不斷發(fā)展的，新情況、新題目會(huì)不斷出現(xiàn)。因此為更好地保護(hù)民事主體的民事權(quán)利，司法實(shí)踐既要嚴(yán)格執(zhí)行侵權(quán)行為法，又要不斷對(duì)新情況和新題目進(jìn)行研究。在中國(guó)侵權(quán)行為法的原則指導(dǎo)下，發(fā)揚(yáng)創(chuàng)新精神，創(chuàng)造性地做出判決，解決新的侵權(quán)題目。假如不是這樣，侵權(quán)行為法就不會(huì)發(fā)展，新題目和新情況就不會(huì)得到解決，對(duì)民事主體的權(quán)利的保護(hù)就不會(huì)全面和完善。
司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)留意發(fā)揮判例的作用。新題目和新情況總是通過(guò)案件表現(xiàn)出來(lái)的。對(duì)于這些案件，民事法官應(yīng)當(dāng)具有特別的敏感，善于捉住它，運(yùn)用法律規(guī)定的原則和法理的基本精神，做出判決。上級(jí)法院的法官和機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)捉住這樣的案例，及時(shí)推廣，全國(guó)的民事審判實(shí)踐，使典型案例成為全國(guó)法院共享的“資源”，推動(dòng)司法進(jìn)步。在這方面，已經(jīng)有很好的經(jīng)驗(yàn)，例如新疆烏魯木齊市法院判決的“劉穎醫(yī)療事故損害賠償案”，就打破了《醫(yī)療事故處理辦法》關(guān)于醫(yī)療單位對(duì)損害具有醫(yī)療差錯(cuò)不能適用損害賠償?shù)囊?guī)定，認(rèn)定具有差錯(cuò)的醫(yī)療行為，造成患者人身?yè)p害，就構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》的規(guī)定進(jìn)行賠償，創(chuàng)造了很好的典型案例，對(duì)保護(hù)民事權(quán)利，推動(dòng)《醫(yī)療事故處理辦法》的修訂，都起了重要的作用。[10]在這方面，應(yīng)當(dāng)破除一些金科玉律，破除“法官不能造法”的戒條，敢于創(chuàng)造案例，敢于發(fā)布案例，無(wú)論是最高人民法院還是地方的上級(jí)法院，都要敢于用案例的指導(dǎo)審判實(shí)踐。最高人民法院應(yīng)當(dāng)定期發(fā)布案例；地方的上級(jí)人民法院也應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)現(xiàn)典型案例，進(jìn)行推廣，以協(xié)調(diào)本轄區(qū)法院的審判工作。
在新世紀(jì)的中國(guó)侵權(quán)行為法的司法活動(dòng)中，最高人民法院將會(huì)更好地發(fā)揮最高司法機(jī)關(guān)的作用，運(yùn)用司法解釋的方法，指導(dǎo)適用法律，補(bǔ)充立法不足，推動(dòng)法制建設(shè)的發(fā)展。在前50年，尤其是前20年，最高人民法院在這方面做出了很好的努力。在新世紀(jì)中，最高人民法院在對(duì)侵權(quán)行為的司法解釋中，會(huì)有更杰出的貢獻(xiàn)。首先，應(yīng)當(dāng)在《中國(guó)民法典》制訂以后，對(duì)原有的關(guān)于侵權(quán)行為法的司法解釋進(jìn)行整理，廢止與《中國(guó)民法典》規(guī)定相悖的內(nèi)容，同時(shí)對(duì)民法典關(guān)于侵權(quán)行為法的規(guī)定在執(zhí)行中的題目，進(jìn)行司法解釋。其次，在如何把握人身?yè)p害賠償、財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)等方面，做出完整的解釋，同一全國(guó)的賠償標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于其他方面的題目，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行解釋。
�。ㄈ┲袊�(guó)侵權(quán)行為法的理論發(fā)展，建立同一、完整的理論體系和精密、深邃的內(nèi)容
理論是實(shí)踐的前導(dǎo)。沒(méi)有先進(jìn)、正確的民法理論作指導(dǎo)，侵權(quán)行為法的立法和司法都不會(huì)有健康的發(fā)展。
21世紀(jì)的中國(guó)侵權(quán)行為法理論的任務(wù)，既要反映侵權(quán)行為法立法和司法的現(xiàn)實(shí)狀況，為侵權(quán)行為法立法司法的現(xiàn)實(shí)提供理論解釋，全面發(fā)展侵權(quán)行為法的應(yīng)用法學(xué)；又要為侵權(quán)行為法立法和司法的發(fā)展提供理論基礎(chǔ)，全面發(fā)展侵權(quán)行為法的基礎(chǔ)理論。侵權(quán)行為法理論研究將特別留意對(duì)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐進(jìn)行深進(jìn)的研究，揭示中國(guó)侵權(quán)行為法規(guī)范的真實(shí)內(nèi)涵，解釋侵權(quán)行為法規(guī)范的實(shí)際應(yīng)用，提供正確的學(xué)理解釋，指導(dǎo)侵權(quán)行為法立法和司法實(shí)踐。同時(shí)，理論研究更加重視對(duì)侵權(quán)行為法基礎(chǔ)理論的研究，更加廣泛地鑒戒、引進(jìn)國(guó)外侵權(quán)行為法的先進(jìn)理論，創(chuàng)建具有中國(guó)特色的侵權(quán)行為法學(xué)科學(xué)體系，尤其是注重對(duì)法方面的研究，發(fā)揮理論的先導(dǎo)作用，引導(dǎo)侵權(quán)行為法立法和司法的不斷發(fā)展，使中國(guó)的侵權(quán)行為法走在世界民法發(fā)展的前列。
新世紀(jì)的中國(guó)侵權(quán)行為法理論發(fā)展方向，在體系上，實(shí)現(xiàn)同一、完整的要求，在大一統(tǒng)的民法理論體系，占有重要的地位。確認(rèn)侵權(quán)行為法學(xué)是中國(guó)民法學(xué)的一門(mén)相對(duì)獨(dú)立的分支學(xué)科，具有相對(duì)獨(dú)立的地位。在教學(xué)和理論研究中，要特別留意這一點(diǎn)，不能將侵權(quán)行為法學(xué)只是作為一個(gè)簡(jiǎn)單的課題進(jìn)行一般的講授和闡釋、研究，而是作為獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行研究和講授。在侵權(quán)行為法學(xué)的理論體系上，要進(jìn)行深進(jìn)、廣泛地研究，揭示侵權(quán)行為法發(fā)展的規(guī)律和本質(zhì)特征，在各種不同學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)叫中，創(chuàng)建完整、系統(tǒng)、科學(xué)的理論體系。在這方面，既要鑒戒大陸法系的經(jīng)驗(yàn)，也要鑒戒英美法系的經(jīng)驗(yàn)，使之融會(huì)貫通，取各家之長(zhǎng)，為我所用。在建立侵權(quán)行為法的理論體系上，應(yīng)當(dāng)特別留意英美法系的經(jīng)驗(yàn)。
在理論內(nèi)容上注重完整性和精密性，鑒戒國(guó)外最先進(jìn)的侵權(quán)行為法理論觀點(diǎn)，進(jìn)行精密、細(xì)致的研究，全面展現(xiàn)侵權(quán)行為法理論博大精深的理論內(nèi)涵。在侵權(quán)行為的回責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、侵權(quán)行為形態(tài)、抗辯事由、賠償規(guī)則、各種賠償標(biāo)準(zhǔn)和訴訟時(shí)效等等方面，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行精細(xì)的研究。新世紀(jì)的侵權(quán)行為法學(xué)的研究，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)重要的方向，就是加強(qiáng)對(duì)具體侵權(quán)行為的研究，將侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)、侵害人身權(quán)、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)等各種具體的侵權(quán)行為，例如侵害動(dòng)產(chǎn)、侵害不動(dòng)產(chǎn)等，侵害身體權(quán)、生命權(quán)等，侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等，都在理論上進(jìn)行細(xì)致的闡釋，就像刑法學(xué)對(duì)每一個(gè)罪名都具體闡釋一樣，對(duì)具體侵權(quán)行為做出權(quán)威的、具有指導(dǎo)意義的科學(xué)說(shuō)明，使侵權(quán)行為法學(xué)更科學(xué)、更實(shí)用、更有理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值。
【中國(guó)侵權(quán)行為法的百年歷史及其在新世紀(jì)的發(fā)展】相關(guān)文章：
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